Sentencia Social 3401/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2801/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de FRATERNIDAD MUPRESPA y confirmó la resolución del INSS por la que se reconoció al trabajador demandado el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivado de accidente de trabajo, se alza en suplicación la mutua demandante formulando los dos primeros motivo de su recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, al objeto de revisar los hechos probados de la sentencia a la vista de las pruebas documentales practicadas, solicitando en concreto las siguientes modificaciones:

1º) Modificación del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción (adiciones en negrita):

"PRIMERO.- D. Pascual, NIF NUM000, nacido el día NUM001/1988, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002, su profesión habitual es de operario de fábrica. El actor prestaba servicios para PRODUCTOS HERMANOS SOJO SL., que tiene cubiertas las contingencias profesionales en FRATERNIDAD MUPRESPA. En concreto su función era operario de fábrica-fritura, que comprende el control de freidora, control de la patata frita y limpieza del puesto de trabajo, tal y como se recoge detalladamente en "Análisis de tareas del puesto de trabajo" que obra en los Folios 71 vuelto a 74 y 138 a 148.

En concreto, cada una de las funciones indicadas consisten en:

Control de freidora:

El trabajador controla dos freidoras industriales; temperatura, estado de la patata y sus tiempos.

La tarea consiste en pulsar un botón para que la patata baje de la tolva a la freidora y vigilar que las patatas se hagan correctamente, en ocasiones remueve el aceite con un palo de peso menor a medio KG.

El trabajador está en bipedestación dinámica durante su jornada completa, de 6:00 a 14:00.

En esta tareas solo realiza el control de que las patatas no se quemen y accionar la palanca para abrir la tolva. Todo está automatizado.

Es una tarea de vigilancia

El ritmo de la entrada de las patatas a la freidora lo decide el trabajador. Es

quien acciona las palancas y controla todo el puesto.

Control de la patata frita:

Su tarea consiste en vigilar que no pase por la cinta trasportadora ninguna patata quemada.

En bipedestación dinámica, el trabajador pasea junto a la cinta trasportadora quitando de la cinta las patatas fritas en mal estado. La distancia que recorre es aproximadamente 5 metros. Se adjunta Video/fotos

Controla que todas las patatas estén correctas a lo largo de toda la línea, en el caso de que vea una en mal estado la quita de la cinta y la tira a unas cajas que están colocadas debajo de la cinta.

El ritmo de la cinta trasportadora lo decide el trabajador, accionando la palanca para que las patatas sigan su curso o parando la cinta trasportadora.

Limpieza del puesto de trabajo:

Al final de cada jornada, cuando se para la línea y las freidoras, el trabajador barre las patatas que se han caído durante la jornada. Cada trabajador barre su zona, unos 10 metros cuadrados apróximadamente ."

La adición interesada debe ser rechazada por innecesaria, por cuanto en primer lugar, en la redacción original del hecho probado primero ya consta la categoría profesional de operario de fabricación-fritura ostentada por el trabajador, y con independencia de las concretas funciones que haya desarrollado en su empresa en ejecución de las tareas que puedan imponérsele dentro del ius variandi que asiste con carácter general a todo empleador, para valorar las limitaciones funcionales en relación con la capacidad para trabajar de la persona, debe atenderse a todo el conjunto de competencias, atribuciones y funciones propias de la categoría, sin que por tanto, la realización puntual de determinadas tareas determine que deba concretarse la valoración de sus limitaciones funcionales a su desempeño, tal y como ha venido reiterando la jurisprudencia, de la que es muestra la STS 17/1/89, en la que se afirma que "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica".

2º) Modificación del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción (adiciones en negrita):

"TERCERO.- Por ello fue intervenido y se le practicó abordaje Smith-Robinson con aguja con MAV en trayectoria adecuada, tornillo canulado de 46 mm, fragmento en punta de odontoides y con compresión de la fractura (folio 64 vuelto). Se le prescribe collarin blando al menos 60 días, metamizol, diazepam y TAC, el 31/1/20, sin identificar líneas de fracturas ni bandas de esclerosis ósea. Se le retira collarín, pudiendo ir de forma progresiva haciendo vida normal y comenzando RHB.

3/3/20 revisado por COT por mareos, dolores en toda su columna, disfagia. En la exploración, conservación y simetría de ROT bicipital, tricipital y estilo-radial. Refiere hipoestesia en todos los territorios de su mano derecha. No atrofias musculares visibles. Se le indica la retirada progresiva de collarin blando, iniciar RHB y medicación sintomática.

16/3/20 se le suspende la RHB por COVID 19.

3/4/20 contacta telefónicamente COT por cuadro de inestabilidad importante aún al levantarse y demabular, con cefaleas, y sigue con las parestesias en MSD con dificultad también motora. Se le dan consejos en cuanto al tto. y tabla de ejercicios de compensación del mareo para que inicie los primeros niveles y debe seguir con Sulpiride 50 1/8h. Queda en seguimiento telefónico con el Dr. Marino y con nuestra fisioterapeuta.

29/04/20 continúa en seguimiento telefónico por COVID-19. Refiere encontrarse muy bloqueado con dolor y rigidez (defensa).inestabilidad y hormigueos. Se le indica seguir el tto. y ejercicios de movimiento de las cinturas escapulocostales sin elevar los MMSS, hasta que pudiera iniciar la rehabilitación.

El 12/5/20 reinicia la RHB. En consulta manifiesta seguir estacionario tras la suspensión de la RHB. Le persisten mareos y parestesias en MSD. Sigue portando el collarín. Se le repite la RX, encontrando fractura reducida con material de osteosíntesis. No citas posteriores con su traumatólogo.

En la consulta del 26/5/20 manifiesta evolución positiva, pero no significativa. El informe de nuestra fisioterapeuta constata la buena evolución, consignando mejor movilidad. En consultas posteriores sigue experimentando mejoría, si bien no significativa. Sigue portando collarín. El informe de nuestro fisioterapeuta constata la mejoría, insistiendo en que se controle la retirada del collarín.

17/6/20 sufre mareo agudo durante la RHB. Se le observa obunibilación, con dolor retrocervical. No nistagmus. TA,

130/80. No alteraciones neurológicas. Se administra metiloprednisolona 40 i.m., evidenciando mejoría, aun cuando le persiste el dolor, retrocervical y frontal. Se le prescribe naproxeno (1/2-1-1/2). No episodios posteriores. Se remite a Dr. Maximo para revisión y supervisión del tto, que le examina el 30/6/20; acude con collarínc ervical, que dice que ha utilizado para el traslado en coche. Se le solicita TAC y EMG de ambos MMSS para documentar sus disestesias,.

- 2/7/20 se e practica el TAC, y el 3/7/20, el EMG, encontrando en el 1º "rectificación de la curvatura cervical. Fractura tratada en apófisis odontoides con tornillo de osteosíntesis en adecuada localización". Se valora la fractura consolidada, no evidenciándose estenosis foraminales y canal raquídeo amplio en todos los niveles. El EMG revela radiculopatía crónica sin evolución actualmente de C5 a D1 y síndrome de túnel carpiano dcho. de grado intenso (Folio 184).

- 7/7/20 se contacta telefonico COT. Hace una valoración positiva de los exámenes realizados, confirmando la consolidación de la fractura y dando por estables las radiculopatías detectadas, desvinculando el túnel carpiano con exploración negativa. Considera al paciente secuelable,. Continúa en RHB, sin nuevos episodios de crisis y evolucionando lenta, pero positivamente.

El 20/8/20 es revisado de nuevo en consulta, utilizando el collarín únicamente en el coche. Mejora de la movilidad en general.

Consultado nuestro COT, fractura está consolidada y no ve tampoco causa para la sintomatología. Se le practica VF de equilibrio y segmento cervical el 6/10/20, que concluye 76% de normalidad en la prueba de equilibrio y del 34% (con un índice de colaboración también del 34%) en la prueba cervical.

6/10/2020 Estudio biomecánico con resultado del estudio funcional cervical y del sistema del equilibrio practicado al paciente compatibles con control voluntario o magnificación. Los bajos porcentajes de repetibilidad la falta de coherencia y la varianiliada en rangos articulares dan fiabilidad u consistencia a los resultados (Folios 190-191)

- 22/10/20 se le tramita alta. El paciente manifiesta no sentirse apto para su trabajo y la recurre. Es aceptada su reclamación al alta.

Se retoma tratamiento rehabilitador.

19/11/20.- Consulta por Neurocirugía del SPS: Alta.

- 16/02/2.- EMG: Afectación radicular crónica C5-C8 sin actividad y sin afectación nervio periférico.

17/02/21:Consulta Unidad de Columna SSCC: No secuelas objetivas ni lesiones residuales articulares. No colaboración en EF. Puede y debe realizar todo tipo de actividad física. Folios 65 a 71.

E.F.: Marcha normal, ROA y ROC. C cervical , apofisalgia media y baja. Dolor en musculatura parevertebral d/i. BA activo limitación moderada de BA global con expresión de dolor en últimos grados. MMSS fuerza distal conservada y simétrica, refiere hipoestesia en borde cubital de mano y antebrazo. ROT, PP y SS.

El paciente, estabilizadas las lesiones, presenta una limitación a la movilidad activa del cuello: flexión,32º; extensión, 20º; rotación izda., 35º; rotación dcha., 38º; lateralización izda., 59º, y lateralización dcha., 65º, siendo estos valores para la movilización asistida de 35º, 46º, 55º, 45º, 40º y 38º, respectivamente.

Según la valoración del traumatólogo y la valoración funcional realizada (con un grado de colaboración del 78%), el paciente podría reincorporararse a su actividad laboral dado la ausencia de lesiones residuales, y no se contraindica el último ejercicio ni actividad física."

La adición interesada debe ser igualmente rechazada por innecesaria, a la vista de que partiendo de la regulación dispuesta en el artículo 193 de la LGSS, a efectos de la prestación de incapacidad permanente deben ser valoradas las secuelas previsiblemente definitivas que padezca el trabajador tras el seguimiento de los correspondientes tratamientos médicos, quirúrgicos y farmacológicos, por lo que la evolución de las patologías a lo largo del tiempo resulte intrascendente para valorar su capacidad funcional. Por otra parte, la concreción de las limitaciones de la movilidad que propone la mutua recurrente se corresponde con una valoración efectuada en febrero de 2021, por tanto, varios meses antes que la realizada por el médico evaluador y cuyo resultado se recoge en el hecho probado séptimo, por lo que debe ser acogida esta última por corresponder con el estado de salud del trabajador más cercano al acto del juicio, lo que viene siendo exigido por pacífica jurisprudencia.

SEGUNDO:1. Seguidamente la mutua recurrente formula un motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por infracción de los artículos 201, 193.1, 194.1, c) y b) de la LGSS, así como de la jurisprudencia que los desarrolla e interpreta, al considerar en un primer apartado que el trabajador demandado no es acreedor de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, y en el segundo apartado con carácter subsidiario, que no se encuentre incapacitado en el grado de absoluta, máxime cuando las limitaciones que padece son en todo caso menores a un 33% y susceptibles por tanto de una incapacidad permanente parcial. Finalmente, con carácter subsidiario de todo lo anterior y para el caso de que ninguno de los submotivos anteriores sean estimados, la mutua recurrente entiende que el trabajador debe ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En concreto, la recurrente considera que conforme al propio dictamen propuesta del EVI, el trabajador demandado no presenta ninguna limitación física en la movilidad corporal, es independiente, camina sin apoyo, no presenta dificultan en el habla y deambula sin ayuda de terceras personas, y si bien sufrió una fractura de la segunda vértebra cervical, la misma se consolidó de forma satisfactoria, restándole únicamente limitaciones en los movimientos iniciales de flexo-extensión, presentando una funcionalidad global del equilibrio y sin que se hayan constatado signos exploratorios que soporten el diagnóstico de mareos. Y en cuanto a la patología psiquiátrica, llama la atención que la primera consulta psiquiátrica sea de fecha posterior al expediente del INSS, sin que consten más revisiones en el momento de la celebración de la vista oral, por lo que se encontraba estabilizada.

2. No obstante, la discrepancia de la parte actora radica en la valoración efectuada por la juez a quo de los medios de prueba practicados y obrantes en las actuaciones, sin que la recurrente, a efectos del recurso de suplicación que nos ocupa, pueda limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, pues la simple discrepancia iría contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

A mayor abundamiento, como entre otras, tiene declarado por STSJ Andalucía -sede Málaga- con fecha 29 de marzo del 2012 (Rec. 641/2012), "si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida",lo que no consta que ocurra en los presentes autos, por cuanto la juzgadora de instancia apoya su descripción fáctica en el informe de síntesis y en los documentos médicos obrantes en el expediente, documentos públicos revestidos de objetividad e imparcialidad que no pueden ser contradichos, salvo error manifiesto no acreditado, por la pericial propuesta a instancia de la recurrente, que por otra parte, ha resultado expresamente contradicha por la propia pericial ratificadA en el acto del juicio a instanciaS del trabajador demandado.

Así, en el presente caso debemos partir de que por parte del médico evaluador, tras el examen de la documentación médica aportada al expediente administrativo y el propio reconocimiento del trabajador, llegó a la conclusión de que este último se encuentra limitado en la actualidad para actividad laboral reglada, con independencia de la posibilidad de revisión, y ello en base al cuadro clínico residual expuesto en el hecho probado sexto de la sentencia, consistente en fractura traumática de segunda vértebra cervical: fractura de odontoides tipo II de Anderson intervenida en 11/2019; STC derecho intenso, con signos de atrapamiento del nervio cubital derecho; afectación radicular crónica C5-C6-C7; trastorno afectivo severo y episodio depresivo moderado, cuadro clínico que le ocasiona como limitaciones funcionales, rigidez cervical con BA limitado en grados medios, apofisalgia cervical, mareos, cicatriz en cara anterior derecha del cuello de buen aspecto, hipertonía de trapecio derecho, BA hombro derecho limitado grados medios-últimos, túnel muñeca derecha +, signos EMG de tratamiento cubital y del túnel carpiano intenso derechos, y sintomatología ansioso-depresiva moderada secundaria.

En particular, centrándonos en las patologías derivadas del accidente de trabajo padecido por el trabajador y descrito en el hecho probado segundo, cuyas secuelas han sido consideradas por la juez a quo como preponderantes en relación a las limitaciones funcionales derivadas, sin que dicho extremo haya sido impugnado por la mutua recurrente, ha de tenerse en cuenta que la fractura cervical padecida por el actor tuvo que ser intervenida mediante la implantación de un tornillo de 46 mm, el cual se encuentra alojado en el interior de la columna cervical del actor, lo que le provoca mareos que le han llevado a acudir reiteradamente a los servicios de urgencia, tal y como consta en el hecho probado octavo de las actuaciones, y en este punto, resulta muy esclarecedor el informe pericial aportado por el trabajador y acogido expresamente en cuanto a sus conclusiones por la juez a quo en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, en las que se indica expresamente que el trabajador se encuentra limitado para tareas de mínimo esfuerzo o sobrecarga de columna cervical, por cuanto "el tornillo permanece en la columna cervical del paciente y la complicación de nueva factura o desplazamiento de tornillo siguen estando presentes, así como la clínica vertiginosa que precisa de tratamiento médico continuado a pesar de lo cual acude de forma frecuente al servicio de urgencia del hospital de referencia por reagudizaciones tanto de los mareos como de la cervicalgia".

A ello deben añadirse las limitaciones derivadas de las patologías psiquiátricas que el actor padece, presentando sintomatología ansioso-depresiva moderada-secundaria en seguimiento continuado por la USMC, en cuyo informe de 1/7/21 se indica que su situación clínica no ha mejorado mucho, con persistencia de la apatía y la idea pasiva de muerte, sin ideación autolesiva estructurada, llanto en consulta y persistencia de niveles importantes de ansiedad y despertares precoces, por lo que se insistió por el facultativo en la necesidad de acudir a Urgencias o a dicha Unidad ante cambios en la ideación tanática.

De todo lo anterior cabe concluir que en la actualidad y tras la estabilización de las graves lesiones padecidas por el trabajador en el accidente de trabajo que tuvo lugar en noviembre de 2019, presenta secuelas con entidad incapacitante para toda profesión u oficio, por cuanto con independencia de las limitaciones a la movilidad en la columna cervical, no puede someter dicha articulación a mínimas sobrecargas o esfuerzos, lo que implica que no puede realizar, con un mínimo de diligencia y dedicación, cualquier tarea laboral reglada, que de suyo exige el cumplimiento de un horario con la permanencia en el puesto de trabajo durante toda la jornada laboral y la ejecución de tareas que, incluso las de carácter sedentario, exigen el mantenimiento de posturas que sobrecargan el raquis cervical.

Procede por tanto confirmar la sentencia de instancia que en tales términos se pronuncia y desestimar el recurso que en su contra se formaliza, con imposición de costas a la mutua recurrente correspondientes a los honorarios de la asistencia letrada del trabajador demandado que ha impugnado dicho recurso.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,