Sentencia Social 5331/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4359/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La parte actora, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -"Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La empresa impugnante, CTT Expresso Serviços Postais e Logística SA, se opuso a la estimación del motivo de revisión fáctica, por entender que no concurren los requisitos para que pueda prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación a los documentos presentados en soporte electrónico (correos electrónicos, etc).

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-.

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "...pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Pretende la parte actora la revisión del HP 6º, para que pase a tener el siguiente tenor literal: "Esas rutas las realizaba el demandante tanto por la mañana como por la tarde, en el horario que tenía asignado por la empresa Nosvia Servicios y Transportes SLU, que era de 8:30 a 18:30 con una hora para comer, sin que Nosvia sufragara ninguna clase de dieta".

El inciso que se pretende incluir, en concreto, es: "en el horario que tenía asignado por la empresa Nosvia Servicios y Transportes SLU, que era de 8:30 a 18:30 con una hora para comer".Y, a tal efecto, invoca la falta de aportación, por la empresa empleadora, del registro de jornada del trabajador, que fue solicitado de modo anticipado.

No ha lugar a la revisión fáctica propuesta. En primer lugar, dado que la parte recurrente no refiere ningún concreto documento o pericia obrante en autos para fundar su motivo - arts. 193 b) y 196.3 LRJS-.

En segundo lugar, la parte recurrente parece estar haciendo aplicación del art. 94.2 LRJS, el cual prevé, en relación a los documentos en poder de las partes propuestos y admitidos, que "[...] Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada".Tal art. 94.2 LRJS recoge una facultad del magistrado de instancia, dentro de las que le corresponden para la valoración probatoria y confección del relato de hechos probados con el art. 97.2 LRJS. Y, en el caso de autos, el juzgador de instancia ya realizó tal valoración en el FJ 2º. Ahí el magistrado señaló que nada se ha probado sobre tales horas extras, no recogiendo prueba ni indicio alguno al respecto. En este sentido, indica que la testifical practicada, de dos antiguos compañeros de trabajo, nada acredita sobre tal particular puesto que "no acompañaban al actor en sus rutas de reparto de paquetería y mensajería y que además tienen interesas comunes con los del actor al haber planteado reclamaciones salariales con ese mismo propósito".

En tercer lugar, nos remitimos a lo que señalaremos en el siguiente fundamento jurídico, en relación a la exigencia de aportación de algún indicio relativo a la realización de las horas extraordinarias.

SEGUNDO.- Motivo de la parte actora del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -"Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-.

Señala, a tal efecto, la infracción de los arts. 20.3, 34.9 y 35.5 ET, del criterio técnico de la ITSS 101/2019, del art. 217.7 LEC, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Argumenta, en síntesis, que la empresa debe llevar un registro de jornada de las personas trabajadoras. Ante la falta de aportación de ese registro señala que no puede aplicarse la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exigía al demandante la acreditación de las horas realizadas de modo detallado, o el habitual desarrollo de una jornada uniforme. Frente a ello, señala la parte recurrente que deben aplicarse los criterios más recientes de los Tribunales Superiores, teniendo en cuenta la mayor facilidad probatoria de la empresa, así como la falta de aportación del registro solicitado en demanda.

Por todo ello, solicita que se tenga por acreditado que el actor venía realizando la jornada de 8:30 a 18:30 de modo habitual, con una hora para comer, de lo que se sigue la realización de una hora extra diaria en el período reclamado. Debiendo abonarse, por ese exceso de jornada desde el 1-7-22 al 13-6-23, un total de 2566,68 euros, según se reclamó. Por lo que solicita la revocación en parte de la sentencia de instancia, y que se declare su derecho a percibir 2566,68 euros por horas extraordinarias, con los efectos que de ese exceso de una hora de jornada se deriven en la indemnización por la extinción del contrato.

La empresa impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de adverso.

Vamos a desestimar el recurso. Nuestros argumentos en tal sentido son los siguientes:

El Real Decreto-ley 8/2019 introdujo un apartado nueve en el art. 34 ET, con el siguiente tenor literal:

"9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Respecto a la incidencia que la falta del citado registro de jornada ha de tener en la carga probatoria respecto de la realización de horas extraordinarias, cabe citar, entre otras sentencias de este Tribunal, la reciente STSJ de Galicia de 8 de octubre de 2024, rec.: 4483/2023, así como la STSJ de Galicia de 23 de mayo de 2024, rec.: 1471/2023. En la última de las señaladas se indicó, en consonancia con los criterios establecidos por otros Tribunales Superiores, según en la misma se indica, que: "para que proceda la inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan cuando menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar".Recogiendo, asimismo, la citada sentencia del TSJ de Galicia de 23 de mayo de 2024, con cita de otros pronunciamientos de Tribunales Superiores, en relación al incumplimiento de la obligación de registro de la jornada, que:

"[...] para que dicho incumplimiento lleve a invertir la carga de la prueba no basta con que se acredite la falta de registro y el trabajador alegue la realización de horas extraordinarias, sino que ha de presentarse un panorama indiciario suficiente de la realización de excesos de jornada que permitan una mínima cuantificación, en cuyo caso y frente a la prueba de tales excesos, no podría desestimarse la demanda por la falta de concreta cuantificación de las horas extraordinarias realizadas, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede aportar dicha cuantificación".

De modo que, en resumidas cuentas, sólo aportados por la parte trabajadora tales indicios en relación a la realización de horas extraordinarias, se invierte la carga de la prueba recayendo la misma sobre la empresa.

No desconocemos que, en un sentido contrario en orden a no exigir indicio alguno a la parte trabajadora ante la falta del registro de jornada, se han pronunciado algunos Tribunales Superiores, por ejemplo, la STSJ de Madrid de 27 de junio de 2024, rec.: 97/2004. Pero, por elementales criterios de seguridad jurídica, vamos a seguir el criterio que ha venido estableciendo este Tribunal Superior.

Siendo esto así, en el caso de autos no consta, en los hechos probados, indicio alguno de la realización de horas extraordinarias, ni de una jornada efectiva superior a la pactada o a la normativamente prevista. A este respecto, como ya explicamos en el anterior fundamento jurídico, el magistrado de instancia no dio credibilidad a los testigos aportados en relación a tal particular. Como consecuencia de la falta de tales indicios, no resulta irrazonable ni arbitraria la no utilización por el juzgador de instancia, con efectos probatorios de las alegaciones sobre horas extraordinarias, del último inciso del art. 94.2 LRJS relativo a la prueba documental ("[...] Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada").Asimismo, también ante la falta de aportación de tales indicios, y con arreglo a la doctrina de este Tribunal más arriba expuesta, tampoco puede procederse a una inversión de la carga probatoria en perjuicio de la empresa.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso de la parte actora.

TERCERO.- Motivo de la empresa recurrente del art. 193 c) LRJS

La empresa recurrente, CTT Expresso Serviços Postais e Logística SA, articula también un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS. En concreto, alega la infracción de los arts. 42 ET, en relación con los arts. 1 Ley 15/2009, del contrato de transporte terrestre de mercancías, y el art. 1 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

Argumenta, en síntesis, que con arreglo a dos sentencias de los Juzgados de lo Social nº 1 y 7 de Vigo, su actividad principal no es el transporte de mercancías por carretera. Además, señala que carece de infraestructura para el transporte de mercancías por carretera, limitándose a recibir mercancías en su centro logístico, siendo cargadas y porteadas por empresas externas como la empleadora del actor. También alega que verifica la entrega efectiva de la mercancías en destino, a través de una PDA que arrienda a la empresa de transporte, pero ello es por razones de eficiencia y ecología, evitando así los albaranes en papel. Por ello, sostiene que no opera como empresa de transportes, sino como operador logístico. Por tanto, señala que las obras o servicios contratados con la empleadora de la parte actora no son "correspondientes a la propia actividad",como exige el art. 42.1 ET, para hacer aplicación del art. 42.2 ET en cuanto a la responsabilidad de la empresa principal. No siendo, por tanto, la actividad de la contrata "inherente al ciclo productivo de la principal",todo ello de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo, tal y como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2-10-2006, 23-1-2008 o 23-9-2008). Además, indica que el hecho de que el actor prestase servicios para varios clientes, y no sólo para la empresa recurrente, acreditaría también que no concurre la exigencia del art. 42.1 ET antes citada. Todo ello dado que, en definitiva, la empleadora Nosvia operaría como porteadora, y la recurrente CTT como empresa cargadora. Por todo ello, señala que no es aplicable el art. 42 ET, y, por tanto, interesa la revocación de la sentencia de instancia en relación a la empresa recurrente, determinando la desestimación de la demanda frente a la misma por falta de legitimación pasiva.

La parte actora, en su impugnación, se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario.

Vamos a desestimar tal motivo de recurso. Y ello dado que:

En primer lugar, dado que las dos sentencias de Juzgados de lo Social, que invoca la parte actora y que obran como contenidos nº 113 y nº 114 del expediente digital, no consta que sea firmes, a la vista de los contenidos referidos.

En segundo lugar, toda la argumentación de la parte recurrente se fundamenta en que tal empresa, CTT Expresso Serviços Postais e Logística SA, no desarrolla como actividad principal el transporte de mercancías por carretera, a diferencia de la empleadora de la parte trabajadora y demandante en los presentes autos. La empresa recurrente señala que su actividad es la de una mera empresa cargadora, y que carece de infraestructura para el transporte de mercancías por carretera, limitándose a recibir mercancías en su centro logístico. Pero tales afirmaciones no tienen sustento en los hechos probados. Es más, los hechos probados, no modificados por la vía del art. 193 b) LRJS, recogen lo contrario, como consta en el HP 8º. Ahí figura que la empresa recurrente se dedica a la prestación del servicio de transporte urgente, mensajería y paquetería. Sí concurre, por tanto, la exigencia del art. 42.1 ET, en tanto que la actividad contratada por la recurrente con la empleadora de la parte actora sí era su actividad principal, y, por ello, resulta de aplicación el art. 42.2 ET.

En este sentido, la STSJ de Galicia de 3 de junio de 2024, rec.: 2289/2023, respecto del concepto de "propia actividad"del art. 42.1 ET, vino a recordar que:

"La sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2016, rcud 2147/2014 , compendia la doctrina en la materia, y, además de exponer los sectores y actividades en las que se puede entender que existe o no la "propia actividad" en contratas y subcontratas, señala: "Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial [...] ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente. Son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa"; "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial" ."

Y, en el caso de autos, la actividad de transporte de mercancías sí es, como vimos y de acuerdo con el HP 8º, una actividad principal y del ciclo productivo de la empresa recurrente.

Además, existe relevante implicación de las organizaciones de ambas empresas, la recurrente y la empleadora de la parte actora fruto de la contrata entre ambas. Todo lo cual denota que la actividad desarrollada por Nosvia Servicios y Transportes SLU sí era la actividad principal de la recurrente. Así, en el HP 8º, consta que la empresa recurrente indicaba a Nosvia Servicios y Transportes SLU las rutas o códigos postales de acuerdo con la RED CTT Express. Además, la empresa contratada debía informar de los nombres de los conductores, sus altas laborales y seguros sociales. También la empresa recurrente facilitaba unas PDAs con sistema de geolocalización, y, por tanto, desarrollaba un control y seguimiento directo de la obra o servicio ejecutado por la empresa Nosvia Servicios y Transportes SLU. A lo que se suma, también de acuerdo con el HP 6º, que las personas trabajadoras llevaban vestimenta con la marca CTT Express.

Por todo ello, no concurre la censura jurídica esgrimida, y desestimamos el recurso.

CUARTO.- Costas del recurso, consignación y depósito

1º.- En cuanto al recurso de la parte actora, no cabe condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 Y 21.4 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

2º.- Respecto del recurso de la empresa codemandada, desestimado el mismo procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 750 euros - arts. 235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.