Sentencia Social 1600/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1109/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 205/2024, de fecha 16 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Las Palmas, en los autos nº 519/2023, que estima la demanda declarando la improcedencia del despido producido a la actora por ineptitud sobrevenida ( art. 52 a) ET) , con las consecuencias jurídicas a tal calificación jurídica del despido.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia. Específicamente, por la infracción del art. 52 a) del ET.

Entiende la recurrente que a tenor del informe expedido por la empresa de prevención externa (Quirón) de la demandada , en el que se determinó que la actora era no apta para el desarrollo de las funciones propias de su categoría profesional de "segunda de tienda " , que se detallan en el HP3º de la sentencia recurrida. Por tanto, no era factible desde un punto de vista funcional la posible asunción por parte de la actora de otras tareas (como cajera, reponedora o frutera) , porque requieren una movilidad que tiene limitada la demandante. Por ello entiende que debe convalidarse el despido de la actora al amparo del art. 52 a) ET.

La actora impugnante se opuso en base a los propios razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida. Según esta parte, de conformidad con el razonamiento de la magistrada de Instancia, no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que se ha intentado realizar ajustes razonables para permitir a dicha trabajadora conservar su empleo, ni se ha demostrado que tales ajustes constituirían una carga excesiva, por lo que procede declarar improcedente la decisión extintiva.

Los hechos relevantes a efectos de resolución del presente recurso son los siguientes:

- La actora tenía venía prestando servicios para la demandada con la categoría de segunda encargada de tienda y antigüedad del 2/10/2016.

- Con fecha 16/5/23 y efectos de este día, la empresa comunica a la actora la extinción de su contrato al amparo del art. 52 a) y 53 ET poniendo a su disposición la indemnización prevista en el art. 53 ET.

- Quiron Prevención, en fecha 15 de mayo de 2023, emitió certificado con el siguiente contenido:

"De acuerdo con el contrato 271022 firmado entre su empresa y QUIRÓN PREVENCIÓN S.L.U., se ha realizado, con fecha 15/05/2023, el examen de salud de seguimiento de Evangelina con N.I.F. NUM000, con puesto de trabajo 2ª ENCARGADO - TIENDA en la empresa DINOSOL SUPERMERCADOS S.L.. La conclusión de dicho examen de salud, considerando la aplicación de los protocolos de vigilancia de la salud CONDUCCION DE VEHICULOS, DERMATOSIS LABORAL, MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGAS, MOVIMIENTOS REPETITIVOS, PANTALLAS DE VISUALIZACIÓN

DE DATOS, POSTURAS FORZADAS, TRABAJO A TURNOS/NOCTURNO según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo, y la información sanitaria y laboral disponible, permite calificarle como NO APTO/NO APTA PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO."

- La demandada emitió informe de análisis de puesto de trabajo en fecha 16/05/23, con las siguientes conclusiones: "Las diferentes tareas descritas implican una exigencia funcional media-alta debido al manejo frecuente de cargas, a los movimientos repetitivos, sobretodo, a las posturas forzadas y a una posición prolongada en bipedestación fundamentalmente. Igualmente se requiere buena movilidad tanto de los miembros superiores como de los inferiores. Existe un requerimiento alto de destreza manual, un requerimiento medio del conjunto del cuerpo y un nivel medio de equilibrio y concentración, estando también presentes factores estresantes en atención al público.Por tanto, dado todas las tareas y riesgos evaluados, anteriormente descritos en los puestos a desarrollar en los supermercados, y en virtud al art. 22 LPRL, se emite el presente informe donde se concluye que, para proteger la seguridad y salud de la trabajadora y, siendo valorado, como No apto por parte del Servicio de Prevención Ajeno, de Medicina del Trabajo, de Quirón Prevención S.L. dado las limitaciones actuales que presenta, no es posible la adaptación en ninguno de los puestos en supermercados."

-Por resolución del INSS de 22/12/23 se denegó a la actora pensión de incapacidad permanente.

Lajuzgadora de la instancia llega a la convicción de que estamos ante un despido improcedente porque, aún y acreditándose la falta de aptitud de la actora para el desempeño en toda su extensión de las funciones propias de su categoría profesional, no se practicó prueba alguna por parte de la empresa tendente a acreditar que se han intentado realizar ajustes razonables para permiutir a la trabajadora conservar su empleo. Y tampoco se probó, por la empresa, que tales ajustes razonables constituirían una carga excesiva.

Expuestos los hechos, que no se cuestionan por la recurrente, recordemos que la doctrina del Tribunal Supremo establece los siguientes parámetros para apreciar la concurrencia de la causa de extinción consistente en ineptitud sobrevenida del trabajador/a:

Por ineptitud sobrevenida se entiende la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador/a, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-. No se incluyen dentro del concepto de ineptitud los supuestos de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo, ( STS de 2 mayo 1990 RJ 1990\3937)

La ineptitud, ha de ser permanente y no meramente circunstancial, referida al trabajador/a y no achacable a defectuosos medios de trabajo, verdadera y no disimulada ya que ésta se integraría en otro tipo de falta general o sea referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas, de suficiente entidad es decir una aptitud apreciablemente inferior a la media normal, y sobre todo independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque así en ocasiones a abulia o descuido. Se distingue de la, la disminución del rendimiento normal de trabajo, en que ésta tiene como característica esencial la voluntariedad y continuidad en su comisión, y por ello en tanto aquélla se regula dentro del tipo de despido colocado bajo la rúbrica de causas objetivas, la última lo es dentro del despido disciplinario ( STS de 14 julio 1982 RJ 1982\4613) ( STSJ Catalunya de 24 de marzo de 2005; AS 2005\1215)

La ineptitud existente con anterioridad al complimiento de un período de prueba no puede alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

La carga de la prueba de la ineptitud corresponde a la empresa ( STSJ Catalunya 10 de junio de 2005 y de 24 de abril de 2007; AS 2007\2127)

La incapacidad permanente es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si tal grado es superior, la citada IP se erige como causa distinta que ampara la extinción del contrato con sometimiento a disciplina propia, de forma que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el artículo 137 de la LGSS ( Sentencia del Tribunal Supremo 10 de diciembre de 1985 [ RJ 1985, 6091] ). ( STS de 10 de diciembre de 1985 y de14 de abril de 1988 ; RJ 1988\2960) (vid arts. 49.1 e) y 48.2 ET) .

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La sentencia de instancia, alude expresamente a la jurisprudencia europea y dice :"La cuestión que aquí nos ocupa ha sido resuelta recientemente por el Tribunal deJusticia de la Union Europea, en sentencia de 18 de enero de 2024, en la que viene a señalar "Así pues, una normativa nacional en materia de seguridad social no puede ir en contra, en particular, del artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta, convirtiendo la discapacidad del trabajador en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 45 de la presente sentencia. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que elartículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta y de los artículos 2 y 27 de la Convención de la ONU, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva."

La sentencia del TJUE referida, que reproduce la doctrina contenida en la STJUE (C.485/2020-Asunto HR Rail) , resuelve que, sin inviabilidad de ajuste razonable, la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente constituye discriminación por discapacidad, en línea tanto con la Convención de los derechos de las personas con discapacidad y la Directiva 2000/78 así como la CDFUE. Se resuelve así por el Alto Tribunal Europeo, cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Islas Baleares, respecto a la extinción de un contrato de trabajo a instancia de la empleadora con motivo de la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Lo que acontece en este caso, no es lo mismo, pues nos hallamos ante una extinción contractual derivada del art. 52.a) del ET (ineptitud sobrevenida). Por ello resulta más adecuada recordar la doctrina de esta Sala contenida en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2021 (Rec. 1097/2021) en la que decíamos:

"La jurisprudencia ha elaborado un cuerpo de doctrina acerca de la ineptitud sobrevenida que cabe resumir en los siguientes términos, sentencia de esta a Sala de lo Social de 26.2.2004, rec 1458/2003, reiterada en sentencia de 22.12.15, rec 1081/15, en la que se dice:

"...El tema de la extinción por ineptitud, vinculado a las declaraciones de invalidez permanente, o a la existencia de lesiones no invalidantes ha sido muy polémico, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

Los criterios que se han ido formulando al respecto cabe resumirlos en los siguientes términos:

En el mundo jurídico laboral la ineptitud expresa la falta de aptitud por parte del trabajador para el desarrollo y normal realización de su actividad prestacional. Se trata, pues, de la ausencia de condiciones físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo. En definición, sentada por el Tribunal Supremo, estamos, en definitiva, ante una "inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 mayo 1990).

La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo resulta enormemente amplia y a la misma le son aplicables las siguientes elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales:

1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectan te a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

La realidad muestra que la ineptitud puede proceder de diversas causas:

a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempeñar el trabajo; y ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición, de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad.

b) Aparición de causas psíquicas en el trabajo que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede Ilevarlo a cabo por dichas causas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1986).

c) Ausencia de requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad física y psíquica de Ilevarlo a cabo - Sentencias del Tribunal Supremo de 9 julio 1983, 29 marzo 1984, 29 diciembre 1988 y 3 julio 1989 entre otras muchas-.

Como señala la doctrina científica, la ineptitud física o psíquica sobrevenida, como causa de despido objetivo se corresponde normalmente en la práctica con una invalidez permanente parcial del trabajador, ya que otros grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos o extintivos propios del contrato de trabajo.

De ahí se desprende que quedan excluidas las situaciones de incapacidad temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud; y las situaciones de invalidez permanente total, absoluta y gran invalidez que, de acuerdo con el artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores , extinguen automáticamente la relación laboral. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 abril 1988 "dentro del marco estatutario, la invalidez permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si el grado es superior, la citada invalidez se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral con sometimiento a la disciplina que le es propia".

Ahora bien, la invalidez permanente parcial no es suficiente por sí sola para justificar un despido objetivo. Para ello es preciso que se demuestre, como viene estableciendo la jurisprudencia ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, que la incapacidad parcial imposibilite la continuidad en el puesto de trabajo.

Además, la postura jurisprudencial de que la declaración de invalidez permanente parcial puede dar lugar a la aplicación del artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores debería, en todo caso, matizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Real Decreto 1451/83, que contempla para determinados supuestos el cambio de puesto de trabajo o, en otro caso, la reducción del salario en función de la limitación de la capacidad laboral...".

Esta doctrina la hemos reiterado recientemente en sentencias de fecha 5 de mayo de 2021 (rec 358/21), 23 de abril de 2021 (rec 176/21), 25 de noviembre de 2020 (rec 728/20) y 27 de mayo de 2020 (rec 104/20), entre otras muchas. (.)

La sentencia de instancia, con cita de doctrina procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia Danmark de 11 de abril de 2013) y de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS de 22 de febrero de 2018) concluye que resultando aplicable el concepto de "discapacidad" a las limitaciones sufridas por la trabajadora, la falta de adaptación razonable del puesto de trabajo relacionado con el equipo de protección individual facilitado existiendo posibilidades reales para ello genera la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española y, como consecuencia, la declaración de nulidad del despido.

Y pese al inexistente desarrollo argumental del recurrente sobre cuestiones esenciales para la prosperabilidad del recurso, la afectación de derechos fundamentales exige que esta Sala supla tal carencia, adentrándonos en los conceptos de "discapacidad", "discriminación" y "ajustes razonables", anticipando ya que compartimos el criterio emanado de la instancia.

A raíz de la aprobación de la Convención de la ONU por la Unión Europea (Decisión 2010/48, el Tribunal de Justicia ha considerado que el concepto de «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78, (artículo 2) debe entenderse referido a una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C337/11, EU:C:2013:222, apartado 38, y de 18 de enero de 2018, Ruiz Conejero, C270/16, EU:C:2018:17, apartado 28 y Sentencia Nobel Plastiques Ibérica SA de fecha 11 de septiembre de 2019, apartado 41).

Tal concepto se entiende como referido a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, no como la imposibilidad de ejercer tal actividad (las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C337/11, EU:C:2013:222, apartado 44, y Sentencia Nobel Plastiques Ibérica SA de fecha 11 de septiembre de 2019, apartado 43).

Y en cuanto al carácter duradero de la limitación ha de atenderse al estado del interesado al tiempo de la adopción del acto/decisión supuestamente discriminatorio, atendiendo a la existencia o no de una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de 1 de diciembre de 2016, Daouidi, C395/15) "

Pues bien, del relato fáctico no puede deducirse en modo alguno que la empresa haya efectuado ajuste razonable alguno, o , en su caso, que ello fuera una carga excesiva para la misma y, por ende , justificativa de su no realización.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta y el impacto en derechos fundamentales ( art. 14 CE) por razón de discapacidad , corresponde a la empresa la carga de la prueba , de forma que ante tal omisión debe desestimarse el recurso planteado no sirviendo a tales efectos las meras manifestaciones de parte efectuadas por la empresa en su informe de análisis de 16/5/23 incluido en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida , en el que se limita a afirmar que "no es posible la adaptación en ninguno de los puestos en supermercados"

Por lo expuesto se desestima el recurso de suplicación planteado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1º de la LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente en la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,