Sentencia Social 1578/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1197/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda. El pronunciamiento impugnado consideró probado que la empresa extinguió la relación laboral de la trabajadora alegando la no superación del período de prueba. Sin embargo, se entendió que dicha cláusula, estipulada en la cuarta cláusula del contrato de trabajo, no era válida al referirse genéricamente a un convenio colectivo sin especificar la duración exacta del período de prueba.

La resolución combatida apreció que, conforme a la jurisprudencia aplicable, es necesario un acuerdo expreso y por escrito entre el empresario y el trabajador que especifique la duración del período de prueba. No basta con una remisión genérica al convenio colectivo ni con indicar que la duración será según el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores. De este modo, se resolvió que la extinción del contrato basada en un período de prueba no pactado correctamente constituía un despido improcedente.

Asimismo, la sentencia de instancia entendió que la empresa debía abonar a la trabajadora las cantidades adeudadas en concepto de salarios y compensación por vacaciones no disfrutadas. Se consideró probado que los pagos realizados por la empresa fueron inferiores a lo devengado según el salario bruto diario de la actora. Por ello, se condenó a la parte demandada al abono de las diferencias correspondientes, incrementadas con el interés legal conforme al artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En relación con la indemnización solicitada por daños y perjuicios, el pronunciamiento impugnado desestimó esta pretensión. La sentencia consideró probado, a través de la declaración testifical de Don Juan Ignacio, que la trabajadora conocía desde la celebración del contrato que su servicio estaba vinculado a un proyecto con prórroga temporal. Por tanto, se entendió que la extinción del contrato anterior de la trabajadora con otra empresa no generaba obligación para la demandada de indemnizar por esta causa.

Disconforme la parte actuante, Doña Bibiana, interpone el presente recurso de suplicación articulando dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Cruz Roja Española.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 1º. En la Sentencia de Instancia, el HP 1º tiene la siguiente redacción:

"La trabajadora ha prestado servicios para la empresa ostentando la categoría profesional de Grupo B1 trabajadora social, antigüedad de 29/8/2022 y salario diario bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 60,76€ (no controvertido) "

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La trabajadora ha prestado servicios para la empresa ostentando la categoría profesional de Grupo B1 trabajadora social, antigüedad de 29/8/2022 y salario diario bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 60,76€ (no controvertido).

La actora trabajó para la empresa ASIDMA SERVICIOS SOCIALES S.L. desde el 18-04-2017, ostentando la categoría profesional de coordinadora y salario mensual bruto prorrateado de 1686,20 euros. Mediante correos electrónicos de fecha 16 y 17 de agosto de 2022 la actora coordinó con la demandada la comunicación de baja voluntaria a su anterior empleadora con fecha de efectos 28-08-2022 y su alta con la demandada con fecha 29-08-2022."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los documentos del ramo de prueba documental de la parte actora foliados 45, 55 y 56 (baja voluntaria y correos electrónicos), documentos foliados 47 y 48 (informe de vida laboral), documentos foliados del 41 al 44 y 46 (nóminas y finiquito).

De la lectura de los folio 55 y 56 no se aprecia que la actora y la demandada 'coordinaran' la baja voluntaria de la recurrente en la otra empresa, sino que la recurrente comunicó "estoy organizando la baja voluntaria", y esta manifiesta que cuando haya cursado baja en la otra empresa, podía remitir los documentos a la recurrida para que esta tramitara el alta. La interpretación del documento es absolutamente distinta de lo pretendido por el recurrente.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 2º. En la Sentencia de Instancia, el HP 2º tiene la siguiente redacción:

"A la trabajadora se le comunicó por escrito de fecha 4/11/2022 la extinción de la relación laboral existente en virtud del contrato de trabajo celebrado el 29/8/2022 por no haber superado el periodo de prueba (Prueba documental número 3 de la parte demandante)."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"A la trabajadora se le comunicó por escrito de fecha 4/11/2022 la extinción de la relación laboral existente en virtud del contrato de trabajo celebrado el 29/8/2022 por no haber superado el periodo de prueba (Prueba documental número 3 de la parte demandante).

Con fecha 23-11-2022 el SEPE dictó resolución denegando la solicitud de la actora para el percibo de prestaciones por desempleo al haber causado baja voluntaria en el anterior empleo y no haber transcurrido el plazo de tres meses desde la anterior extinción ( artículo 267.1 a) 7º LGSS) "

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento del ramo de prueba documental de la parte actora foliado con el nº 58. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 20 ET, art. 7.1 CC, art. 1258 CC, art. 1902 CC, art. 24.b) Carta Social Europea.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 20 del Estatuto de los Trabajadores, 7.1, 1258 y 1902 del Código Civil, y del artículo 24.b) de la Carta Social Europea, a saber, sostiene que, según los hechos probados, el proyecto que motivó la contratación indefinida de la trabajadora fue cancelado prematuramente por causas imputables a la demandada, lo que llevó al despido de la trabajadora mediante un fraude de ley manifestado en la utilización de una cláusula abusiva sobre el periodo de prueba. Dicha conducta ilícita causó un daño a la trabajadora mayor que el resarcido por la indemnización prevista en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que perdió su anterior empleo -del que la demandada era consciente- y no pudo acceder a las prestaciones por desempleo al no haber transcurrido el tiempo necesario desde su baja voluntaria. Por ello, solicita una compensación por los daños y perjuicios sufridos, conforme a los artículos antes citados, al entender que la conducta de la demandada vulnera principios de buena fe contractual y causa un daño que debe ser reparado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24.b) de la Carta Social Europea.

Se afirma por el recurrente que la conclusión prematura del contrato se debe a que el proyecto fue cancelado por causa imputable a la demandada, lo cual no obra ni en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, y ni si quiera se invocaba en la demanda.

El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

En todo caso, se reclama la indemnización por el carácter exiguo de la indemnización por despido reconocida y la pérdida de sus derechos laborales por la baja voluntaria en el contrato anterior. En concreto, la parte recurrente indica lo siguiente:

"Lo que si es evidente a juicio de esta parte es la producción de un daño superior al compensado con la aplicación del artículo 56.1 del ET y cuyos parámetros se fijan en el ordinal séptimo de la demanda en forma de criterio orientativo. Reclamación de daños que es acorde con el artículo 24 b) de la Carta Social Europea publicada en el BOE 139/2021, DE 11-06-2021, vigente en España desde el 01-06-2021 y cuyo infracción también denunciamos.

"

Lo cierto es que, si leemos la demanda, lo que se dice en ella es algo muy distinto de lo que se pretende en el recurso. A saber, en la demanda, en su Hecho Séptimo se indica lo siguiente:

«SÉPTIMO - Que el actor, previa suscripción del contrato con la demandada, ha venido desarrollando la prestación laboral para la empresa "Asidma Servicios Social" desde el 18.04.2017 hasta el 28.08.2022 (siendo subrogado a dicha entidad por la empresa cedente "Atlanta Asistencia Familiar S.S" en fecha 01.05.2021).

La actora ha abandonado dicho empleo por baja voluntaria el 28.08.2022 (y es contratada al día siguiente por la empresa demandada el 29.08.2022) para aceptar la oferta que le hizo la empresa aquí demandada, perdiendo todos los derechos adquiridos por los 5 años trabajados en la misma: indemnización por la extinción de un contrato de trabajo indefinido (6237,83€ - extinción por causas objetivas procedente y trabajador indefinido no fijo, cuyo salario mensual es de 1.727,58€ brutos mensuales), prestaciones por desempleo no disfrutadas, ayudas sociales etc. Frente a todos los derechos adquiridos y perdidos a lo largo de su vida laboral con la empres anterior, la demandada le despide un período de prueba que es contrario a derecho y nulo.

Por todo lo anterior esta parte reclama una indemnización de 6237,83€, cuantía que cobraría la actora en el caso de la extinción válida de su contrato de trabajo con la previa empresa, por daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de su empleo anterior y todos los derechos anteriormente enumerados.

Dicha reclamación se fundamenta en los siguientes incumplimientos de la parte demandada:

- Las partes en sus obligaciones reciprocas se deben sujetarse, siempre, a las reglas de buena fe. In incumplimiento de la misma en el ámbito de la relación laboral es de tal gravedad que incluso puede posibilitar un despido disciplinario sin el pago de la indemnización por la extinción del contrato - en el caso de que el incumplimiento sea del trabajador ( art. 54.2.D ET) . No obstante, aquellas situaciones no previstas por el ordenamiento jurídico como el presente caso, posibilitan que el trabajador sea resarcido por el incumplimiento del empresario en el mantenimiento del contrato de trabajo cuya negligente actuación supuso un grave perjuicio para el trabajador, perjuicio que debería ser reparado.

- Por otra parte, el perfeccionamiento del contrato obliga no solo al pago de un salario y el deber de trabajar sino a todas las consecuencias que se deriven del mismo:

. Art. 20 ET: En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

. Art. 7.1 Código Civil: Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

. Art. 1258 Código Civil: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

. Art. 1902 Código Civil: El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

En consecuencia, la infracción del deber de buena fe contractual origina el derecho de la parte actora perjudicada por dicho incumplimiento a exigir un resarcimiento.»

Es decir, la reclamación de 6.237,83 euros no se hace por considerar exigua la indemnización por despido improcedente de Cruz Roja, y por ende contrario al art. 24.b) de la Carta Social Europea, sino por considerar que el despido es en fraude de ley y le corresponde una indemnización por daños y perjuicios por los derechos que perdió al causar baja voluntaria en el trabajo anterior. Es decir, quiere una indemnización, no por el despido, sino por los derechos perdidos al cambiar - voluntariamente - de trabajo.

Es muy distinta dicha alegación de la demanda, a la que se hace ahora en sede de recurso, por lo que estamos ante una cuestión nueva. No se reclama una indemnización adicional por ser insuficiente la de despido con Cruz Roja, sino por los perjuicios que se le causaron al causar baja voluntaria. Por lo tanto, la infracción del art. 24.b) de la Carta Social Europea es una reclamación de distinta naturaleza y novedosa en esta instancia, de hecho ni si quiera se cita en la demanda. En relación con esta cuestión, hemos de recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 02 de Febrero de 2022 que señala "Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia."

Por lo tanto, sólo podemos pronunciarnos sobre si efectivamente procede una indemnización por daños y perjuicios por una conducta fraudulenta de Cruz Roja causante de la pérdida de derechos del trabajador, que es lo que se solicitó en la demanda. No podemos analizar la procedencia o no de indemnizaciones adicionales ex art. 24.b) de la Carta Social Europea por ser una cuestión que se plantea por primera vez en esta instancia y por no ser esa la base jurídica con la que se solicita la indemnización la instancia.

En el caso presente no hay ni se alega vicio alguno en el consentimiento ( art. 1265 CC) prestado por la trabajadora a la hora de suscribir el contrato de trabajo con Cruz Roja, a saber, ni error, violencia, intimidación o dolo. En cuanto a la violencia, intimidación o dolo, nada puede deducirse del relato fáctico, por lo que sólo podríamos entrar a valorar el error.

En cuanto al error, para que este invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC) . Podríamos hablar de una posible indemnización adicional si efectivamente la actora hubiera actuado movida por un error, a saber, dejar su trabajo anterior con cinco años de antigüedad, para entrar a trabajar en otra empresa en la que le prometieran al menos otros cinco años de trabajo, o un tiempo extenso de prestación de servicios. Sin embargo, lo que consta en el HP 4º es lo siguiente:

"El proyecto fue cancelado por resolución publicada en el BOC en noviembre de 2022. Previamente, se había concedido su prórroga a principos de año. Llevaba desarrollándose alrededor de 6 ó 7 años. Se informó a la demandante de que cabía la posibilidad del que el proyecto finalizase."

Es decir, al tiempo del cese de la trabajadora en la empresa anterior, esta era consciente - porque se le había informado - de que el contrato que iba a celebrar con Cruz Roja se refería a un proyecto que podía finalizar. Es decir, la actora tenía toda la información imprescindible para tomar una decisión, a saber, seguir en su trabajo en el que tenía 5 años de antigüedad, o entrar en Cruz Roja para desarrollar un proyecto que podía finalizarse. La recurrente tomó una decisión, y a eso se le denomina 'coste de oportunidad'. El 'coste de oportunidad', en este caso, representa el valor de la alternativa que la trabajadora sacrificó al optar por el nuevo empleo en Cruz Roja. Es decir, la demandante, en pleno ejercicio de su libertad de elección y con toda la información relevante a su disposición, decidió renunciar a la estabilidad de un puesto con cinco años de antigüedad, asumiendo conscientemente el riesgo inherente a un proyecto que, como se le había advertido, podía finalizar. Esta decisión, aunque posteriormente pudiera resultar menos ventajosa de lo esperado, fue tomada con pleno conocimiento de las circunstancias, por lo que las consecuencias derivadas de dicha elección no pueden constituir base para una reclamación por daños y perjuicios, dado que lo que tuvo lugar, fue la toma de una decisión que forma parte del riesgo empresarial que la trabajadora voluntariamente asumió al realizar su elección. No hay elemento alguno del que se deduzca la existencia de falsas promesas, engaños deliberados etc. sólo el resultado del 'coste de oportunidad'. Consecuentemente, no hay base alguna para reconocer indemnización adicional ninguna.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.