Sentencia Social 1561/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1217/2023 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO. La trabajadora, auxiliar educativa (cuidadora) presta servicios para la entidad AEROMÉDICA CANARIA SLU en el ámbito de la contratación administrativa suscrita por la empleadora y la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias para la prestación de los servicios de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conductas escolarizados en centros educativos de la Consejería.

Se pretendía la declaración de cesión ilegal obteniéndose un pronunciamiento desestimatorio en la instancia al apreciarse datos fácticos que sitúan el control y dirección de la prestación laboral en la empleadora AEROMÉDICA CANARIA SLU.

Disconforme la trabajadora se alza en suplicación, articulando dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de todas las codemandadas.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción:

"Quinto.- La actora ha mantenido las siguientes comunicaciones a través de Whats app, correo electrónico o teléfono:

En el año anterior a la demanda, las comunicaciones por WhatsApp fueron cuatro: En 22.11.2021 sobre la realización de tests de antígenos, en 15.12.2021 sobre la recogida de material de protección, en 20.01.2022 sobre prevención de riesgos laborales y en 04.04.2022 sobre reparto de material.

Y respecto al correo electrónico las comunicaciones fueron 2: en 03.06.2021 sobre una cita médica de la actora y en 07.06.2021 sobre cobertura de las necesidades de una alumna.

La empresa Aeromédica dispone de ocho coordinadoras provinciales para supervisar el trabajo de 400 personas en más de doscientos centros.

Hasta diciembre de 2022 las salidas del centro de los menores con necesidades especiales se establecen por el centro en el horario del curso escolar donde se programan las salidas y las auxiliares se dividen las salidas. Desde el 19.12.2022 la coordinadora de Aeromédica explica que tienen que notificar las salidas con antelación para autorizar a las trabajadoras.

El día 10.11.2022 se envió carta a la empresa en que esta exhorta a la actora a estar a las salidas complementarias que están dentro de sus funciones. En fecha 31.03.2023 se envió carta a la trabajadora sobre el horario de asistencia a juicio, requiriendo el cumplimiento de la jornada.

Si la actora no puede acudir al puesto de trabajo lo pone en conocimiento de Coordinadora de Aeromédica, la cual avisa al centro escolar.

La Administración demandada remite anualmente sus necesidades de personal auxiliar por centro, y Aeromédica distribuye a su personal entre dichos centros.

La actora no necesita material para prestar sus servicios."

Soporte documental: respecto a las comunicaciones por WhatsApps, estas se encuentran en los folios 233, ordenadas por fecha, dentro del documento nº 12 de la demandada Aeromédica. Se estima crucial según la recurrente para el fallo de la Sentencia recurrida y refleja, a su juicio, el error de dicha Sentencia, ya que muestra que la supervisión y coordinación por parte de la empresa hacia la actora era exactamente la misma que en las diversas sentencias en que se declara la cesión ilegal, y que es solamente tras la recepción de la demanda por parte de Aeromédica en 21.10.2022 conforme obra en autos, que Aeromédica comienza a enviar correos, comunicaciones por mensajería instantánea y a girar visitas con mayor frecuencia.

En cuanto a los correos electrónicos, el de 03 de junio de 2021 se encuentra en el folio 269 de autos, y el de 7 de junio de 2021 se encuentra en el folio 271, ambos dentro del documento número 15 de la documental de la demandada Aeromédica. Trata de acreditar que las comunicaciones por correo electrónico con anterioridad a la demanda eran prácticamente inexistentes, de hecho, durante el curso de 2021 2022 no existió comunicación alguna, y anteriormente solo existieron 2 correos electrónicos en toda la relación laboral.

Referente a las salidas del centro, la propuesta de modificación se realiza en base al documento número 13 de Aeromédica correspondiente a los partes de asistencia de la coordinadora al centro, concretamente lo obrante en los folios 212, donde se explicita que "El centro me confirma que le indican las fechas de salida y ellas se organizan" a 8 de noviembre de 2022; el folio 213 correspondiente al 9 de noviembre de 2022 donde se recoge textualmente que "en el centro me dicen que se establece un horario del curso escolar donde se programan las salidas y las auxiliares se dividen las salidas según las patologías del alumnado que vaya a salir",

Respecto al cambio de criterio sobre la autorización previa por parte de Aeromédica el folio 257, donde entonces se recoge por la coordinación de la mercantil, en fecha 19 de diciembre, que "tienen que notificarme las salidas con antelación para darles autorización a las trabajadoras"

Y en relación a la potestad disciplinaria, el soporte documental para la propuesta de modificación se encuentra por una parte en el folio 304, documento número 18 del ramo de prueba de Aeromédica, donde la actora comunica una salida programada por el centro y la empresa le recuerda que el acompañamiento a las salidas está dentro de sus funciones; y por otra parte, dentro de la misma documental, en el folio 305, donde la empresa le requiere a cumplir su jornada laboral, tras la asistencia a juicio de la actora siendo parte la propia empresa

Las recurridas se opusieron a su estimación, ante la ausencia de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de un motivo de revisión fáctica.

Resolvemos el motivo.

1.- en relación con las comunicaciones vía whasapp en el año inmediatamente anterior a la interposición de la demanda (28 de septiembre de 2022), mantiene la recurrente que únicamente se realizaron cuatro comunicaciones. Y es cierto y va a ser estimado el motivo, aunque no con el efecto de suprimir el primer párrafo del hecho probado quinto, sino adicionando lo pretendido al contenido existente.

2.- y respecto a los correos electrónicos hemos de concluir en idéntico sentido, constando exclusivamente dos correos electrónicos en el periodo indicado en la documental referida. El motivo se estima, si bien con el mismo efecto que el anterior.

3.- En cuanto a las salidas del centro, pretende la recurrente la introducción del siguiente texto: "Hasta diciembre de 2022 las salidas del centro de los menores con necesidades especiales se establecen por el centro en el horario del curso escolar donde se programan las salidas y las auxiliares se dividen las salidas. Desde el 19.12.2022 la coordinadora de Aeromédica explica que tienen que notificar las salidas con antelación para autorizar a las trabajadoras.". Para ello señala los documentos 212 y 213 de las actuaciones, integrados, según la recurrente, en el bloque documental n.º 13 de la entidad AEROMÉDICA. Examinada los documentos citados, comprobamos como los folios 212 y 213 se corresponden con nóminas de la trabajadora, y el bloque documental n.º 13 de la entidad AEROMÉDICA se integra por un total de treinta y tres documentos. No obstante, hemos identificado los documentos que se corresponden con los folios 252 y 257 de las actuaciones. Y de su contenido no resulta la redacción propuesta. Así, en el folio 252 consta en registro de visitas (8 de noviembre de 2022) y concepto supervisión de servicio, y dentro del apartado observaciones lo siguiente: "una de las trabajadoras que desempeñan sus funciones en este centro nos ha comunicado que el centro le ha requerido para que acudan a una salida complementaria con el alumnado que trabajan. El centro me confirma que le indican las fechas de salida y ellas se organizan dependiendo de las patologías del alumnado y cuál de ellas van", y de este documento pretende deducir que las salidas se programaban por el centro y se distribuían entre las propias trabajadoras, sin intervención de la empresa. Sin embargo, hemos de contextualizar, pues del documento 253 se desprende que la coordinadora, (registro de visita de 9 de noviembre de 2022), resuelve la incidencia en los siguientes términos: "...aparte de comentarlo por correo y por wasap al personal que salió de excursión, le s indico al grupo completo que las funciones de los cuidadores están definidas por la empresa y se les envía al personal, aparte de que en las visitas que realizo les pregunto si tienen dudas sobre sus funciones. El acompañamiento a las salidas complementarias en horario escolar está dentro de las funciones estipuladas, así que aparte de informar a la empresa el día antes de la salida, no tienen que recibir instrucciones añadidas. Superviso el horario con ellas y organizo las salidas. La próxima salida es el viernes 18, no es necesario la auxiliar de enfermería. Destino a Pino para atender esta salida". Es decir, se trata de una actuación de supervisión, corrigiendo una incidencia detectada. Y la corrección se reitera en el documento 257, (registro de visitas de 19 de diciembre de 2022), en el que consta: "todo correcto. Le explico que tienen que notificarme las salidas con antelación para darles autorización a las trabajadoras".

De lo expuesto no se deduce sin ningún género de duda la redacción propuesta. Al contrario, se desprende una actividad supervisora previa a diciembre de 2022, propia de la coordinación. No se accede a este particular.

4.- Y en relación a la potestad disciplinaria, el soporte documental para la propuesta de modificación se encuentra por una parte en el folio 304, documento número 18 del ramo de prueba de Aeromédica, donde la actora comunica una salida programada por el centro y la empresa le recuerda que el acompañamiento a las salidas está dentro de sus funciones; y por otra parte, dentro de la misma documental, en el folio 305, donde la empresa le requiere a cumplir su jornada laboral, tras la asistencia a juicio de la actora siendo parte la propia empresa.

El motivo se rechaza al carecer de relevancia para mutar el sentido del fallo.

B.- la revisión del hecho probado sexto, interesando la siguiente redacción:

"SEXTO.- La coordinadora de Aeromédica realizó las siguientes visitas al centro de la actora: - 05/03/2018 - 13/03/2018 - 15/03/2018 - 23/03/2018 - 13/04/2018 - 18/09/2018 - 18/10/2018 - 05/12/2018 - 30/01/2019 - 04/04/2019 - 07/02/2020 - 26/01/2021 - 04/06/2021 - 11/03/2022 - 04/10/2022 - 18/10/2022 - 27/10/2022 - 08/11/2022 - 09/11/2022 - 15/11/2022 - 25/11/2022 - 19/12/2022 - 13/01/2023 - 03/02/2023 - 07/02/2023 - 28/02/2023 - 10/04/2023 - 24/04/2023 "

Soporte documental: documento número 13 del ramo de la empresa Aeromédica, folios 235 a 267. Se corresponde con el registro de visitas desde 2018, y en cada registro figura la fecha de cada visita.

El motivo se estima. Es cierto y se deduce de la documentación citada sin argumentaciones o conjeturas.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 413.1 LEC, así como en el art. 43 de acuerdo a lo desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 7 de mayo de 2010, recurso 3347/2009, con desarrollo en diferentes Tribunales de Justicia, siendo la más reciente la STSJ de Andalucía de 13 de abril de 2023), y ello en base al momento sobre el que se evalúan los hechos de la litis, igualmente siguiendo la STS de 02.12.2009, rec 2117/2005.

La argumentación ofrecida es la siguiente: "La Sentencia recurrida recoge diversas sentencias de este TSJ de Canarias, donde se analizan supuestos sustancialmente idénticos al de autos; pero comienza en su Fundamento de Derecho Quinto, citando que se acreditan nuevos hechos, siguiendo la Sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar, autos 825/2022.

Esta nueva situación, como se desprende de la documental obrante (además de todas las testificales, que conviene señalar aun no siendo base para el presente recurso) comienza en octubre de 2022, y ya sea tras la notificación de la demanda de cesión ilegal o por motivos ajenos a ello, lo cierto es que para el presente caso hay que estar a la situación en septiembre de 2022, fecha en que se interpuso la demanda. A tal respecto, la STS de 7 de mayo de 2010 cita que ""el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede ser encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social."

A tal respecto, a septiembre de 2022 tenemos que las tareas (Hecho 3º) son las mismas que en el resto de casos de cesión ilegal (coincidentes con el convenio del personal laboral de la Consejería), con la misma jornada que en dichos supuestos (Hecho 4º), y con coordinación con profesores y coordinador del centro (mismo Hecho 4º), que el último mensaje de WhatsApp de la empresa había sido 5 meses y medio antes (folio 233, propuesta de Hecho 5º), el último correo 1 año y 3 meses antes (folio 271, propuesto de Hecho 5º), la última visita de la coordinadora de la mercantil había sido 6 meses antes, en 11 de marzo de 2022 (folio 248, propuesta de Hecho 6º) señalando además que ha habido horas complementarias y que es tras realizarlas cuando la empresa tiene conocimiento: " Celsa y Yolanda [la actora] realizaron todos los días media hora con lo que debemos de ponerle tres horas complementarias en nómina", que las salidas eran programadas por el centro hasta diciembre de 2022, concretamente hasta el 19 de diciembre de 2022 (folio 257, propuesto de Hecho 6º) y que nunca se había ejercido potestad sancionadora sobre la actora (loas comunicaciones, aun entendiendo que sean de apercibimiento, son posteriores a la demanda).

Por ello, se trata de un caso similar a los ya enjuiciados por esta Sala del TSJ de Canarias, como se recoge en la propia Sentencia de instancia, y no habiendo operado aún los cambios organizativos de la empresa que, a criterio del Juzgado de Gáldar y del Juzgado de instancia conllevan una regularización de la relación laboral fuera de los criterios de la cesión ilegal."

Los impugnantes se opusieron a su estimación, afirmándose que las nuevas circunstancias organizativas se instauraron con el inicio del curso escolar 2022/2023, el 8 de septiembre de 2022, no existiendo atisbo alguno de cesión ilegal.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre pretensiones relativas a la existencia de cesión ilegal que implicaban a la entidad AEROMEDICA CANARIA SLU y la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Ente otras, sentencias dictadas en recursos 1235/2022, 1460/2022, 1740/2022, 2052/2022, 291/2023 y 547/2023. En todas ellas se apreció la existencia de cesión ilegal. No obstante, las circunstancias que contempla la resolución combatida son distintas a las que aparecían en los recursos resueltos con anterioridad por esta Sala.

La dinámica es la siguiente:

La trabajadora prestó servicios en el IES Siete Palmas hasta el 5 de febrero de 2023. En el citado centro no existe aula enclave, ni tutores ni maestros, pero sí profesores por asignatura. La función principal de la trabajadora es la prestación de asistencia a alumnos con necesidades especiales, coincidiendo la presencia de la trabajadora en el centro con la asistencia de los alumnos a asistir, en horario coincidente con las horas lectivas del centro.

En la prestación de servicios no recibe instrucciones del personal del centro, encontrándose la trabajadora, junto con el resto de auxiliares educativas, en un espacio especialmente reservado para ellos, desde donde son requeridos a prestar asistencia en caso de precisarse.

La empresa dispone de un total de ocho coordinadoras provinciales que supervisan el trabajo de 400 personas en más de doscientos centros; existe comunicación con las trabajadoras, visitas presenciales, y autorizaciones específicas para el acompañamiento de los alumnos en salidas programadas; las ausencias se comunicaban a la coordinadora de la empleadora, que a su vez lo ponía en conocimiento del centro; no se precisaba de material específico para prestar el servicio, quedando la trabajadora a disposición de la empleadora en el caso de que no hubiera alumnos que asistir; las pautas se marcaban por Aeromédica, quien ponía a disposición de la trabajadora registro de control horario.

Esta dinámica no se encuentra delimitada temporalmente en la sentencia, no habiendo accedido al relato de hechos probados dato alguno al respecto, salvo los relativos a la comunicaciones por Whatsapp, correos electrónicos y registro de visitas.

Y sin alterar el relato de hechos probados, salvo los estimados relacionados con las comunicaciones telemáticas y registro de visitas, la recurrente pretende trasladar las consecuencias jurídicas contenidas en los previos pronunciamientos de esta Sala a unos hechos que difieren notablemente de los contemplados en aquéllos.

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de enero de 2024, rec. 734/2022, reiterando doctrina se pronunció en los siguientes términos:

"...2.- La cesión ilegal está regulada en el art. 43.2 del ET, que dispone: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Y así entre otras, en sentencia 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"..."

La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida.

Así, la adjudicataria del servicio, AEROMÉDICA CANARIA SLU, es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio, constando el ejercicio de sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada: controla la actividad de la trabajadora mediante registro horario, traslada las funciones a desarrollar, marcando pautas sin intervención directa de la Administración en la relación de prestación de servicios, salvo la necesaria coordinación con el personal del centro; es la empresa la responsable de supervisar y controlar las ausencias, permisos y vacaciones, autorizándolos; recibe formación en materia de prevención de riesgos laborales y facilita los reconocimientos médicos; la actividad de la trabajadora no se confunde con el del resto de personal del centro, hasta el punto de ubicarse en un espacio reservado desde son requeridas para prestar asistencia a los alumnos en el caso que lo precisen; y definitivo, como expresó la magistrada de instancia, es que en el caso no precisarse su asistencia por falta de alumnos, queda a disposición de la empresa que puede asignarle trabajados en centros distintos. Y el control y supervisión a través de la coordinadora provincial es real y efectivo, constando en el inalterado hecho probado sexto que "la coordinadora de Aeromédica realizaba una visita cada dos o tres semanas a los centros, teniendo contacto diario o semanal con dicha empresa el personal del centro".

En definitiva, y con los datos de los que disponemos, debemos concluir que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa

A mayor abundamiento, y como se contiene en la sentencia de la Sala IV citada, "...la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal".

Y pese a lo pretendido por la recurrente, los datos de los que disponemos son los que son, sin que sea posible la reproducción de circunstancias fácticas distintas a las consignadas en el relato fáctico, siendo lógico concluir que la dinámica trascrita se corresponde con el inicio del curso escolar 2022-2023, como sostiene la Administración impugnante.

El motivo y el recurso se desestiman. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación