Sentencia Social 7322/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4901/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Juan María invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 56.3 del ET, 110, 278 a 286 de la LRJS, el juzgado de instancia ignoró el contenido de las sentencias dictadas en recurso de Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo, Sala 4a, de fecha 25/10/2017, nº 846/2017, rec. 243/2016, y la sentencia dictada en Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 504/2022 de 1 Jun. 2022, Rec. 2067/2021, Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 21 Jun. 2011, rec. 3428/2010, Nº de Recurso: 3428/2010.

La recurrente considera que ante la imposibilidad de readmitir el trabajador, la jueza de instancia debió proceder a extinguir la relación laboral cuando dictó sentencia, el 30/04/2023, al momento de declarar improcedente el despido, cifrar la indemnización por despido improcedente, y acordar los salarios de tramitación, todo lo anterior fue ignorado. El abogado del actor en el minuto 6:11 hasta 6:50 del vídeo, dejó constancia ante el juzgado de instancia, que era imposible la readmisión del trabajador por dos razones, cierre de la empresa y Don Juan María está irregular.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. La sentencia de esta Sala TSJCÑA nº 2379-23 señala que " Invocada la infracción del art. 110.1, b) LRJS , debe recordarse que dicho precepto establece que: Artículo 110. Efectos del despido improcedente.

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

[...] b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia

Aunque la aplicación práctica de este precepto resultó problemática tras su entrada en vigor, lo cierto es que la Sala 4ª del Tribunal Supremo sentó jurisprudencia en su sentencia de 27 de julio de 2016, rec. 879/2015 , resolución que fue seguida por otras posteriores, como las SSTS, 4ª, de 28 de noviembre de 2017, rec. 2868/2015 ; 3 de marzo de 2018, rec. 3630/2016 ; 12 de febrero de 2020, rec. 2988/2017 ; 28 de noviembre de 2022, rec. 3498/2021 ; y otras. De esta forma, en la emblemática sentencia de 27 de julio de 2016 , explicaba el Alto Tribunal qué efectos jurídicos debía atribuirse al art. 110.1, b) LRJS , razonándose que: 3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Esta hermenéutica del apartado b) del art. 110.1 LRJS se ha mantenido hasta nuestros días por múltiples resoluciones -antes citadas- de la misma Sala 4ª, reiterándose en una de las más recientes, como es la STS, 4ª de 28 de noviembre de 2022, rec. 938/2022 , en la que se aborda el supuesto específico de la imposibilidad de reincorporación constatada ya en el acto del despido y en la que se razona que: Como refiere la STS 1 de junio de 2022, rcud 2067/2021 , con cita de la de 9 de febrero de 2021, rcud 406/2019, la imposibilidad de readmisión que se constate desde el propio momento del despido o durante el proceso permite, en caso de que se considere que el despido es improcedente, que la opción que se otorga al empleador quede reducida a la indemnización, conllevando esta condena el pago de los salarios de tramitación que hasta esa declaración de extinción se hayan generado. Y ello debe producirse cuando el trabajador así lo interesa, ejercitando la facultad que le otorga el art. 110.1 b) que, como indica la STS de 26 de octubre de 2021, rcud 1048/2021 , con doctrina que arranca de las sentencias de 4 de abril de 2020 , ello no implica que se esté trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. El derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto -readmisión no realizable-, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo acordarla o no según concurran las circunstancias que lo justifiquen. Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido solventar el legislador mediante esta fórmula y ante una situación tan concreta como la del caso que nos ocupa, de cierre empresarial.

A la vista de esa doctrina, es evidente que es la sentencia de contraste la que ha resuelto conforme a ella y, por ende, procede estimar el recurso.

TERCERO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la sentencia recurrida debe ser parcialmente casada, lo que nos lleva a resolver el debate planteado en suplicación conforme a la doctrina unificada y , habiendo interesado la parte actora que, ante la imposible readmisión, sea declarada la extinción de la relación laboral, procede acceder a la misma, al ser evidente el cierre del restaurante en el que prestaba servicios la parte actora, por lo que, conforme pedía en dicho recurso sin oposición de la parte contraria, procede reconocer el abono de la indemnización de 3.123.05 euros, calculada hasta el momento de la extinción del contrato, y los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha que se indica en el suplico del recurso, de 21 de enero de 2021 -fecha de la sentencia de instancia-, sin perjuicio de los descuentos que correspondan."

En definitiva, es claro que la sentencia de instancia infringió el art. 110.1, b) LRJS en relación al art. 56.2 ET puesto que al extinguirse la relación laboral del demandante por imposibilidad de readmisión, la sentencia de instancia no tan sólo debía reconocer la indemnización legal ex art. 56.1 ET calculada a la fecha de la sentencia ( como se señala en sentencia de esta Sala rec. 2334/23) sino también los salarios devengados por el trabajador demandante desde la fecha de su despido -en este caso, desde el 31 de agosto de 2022- hasta el de la sentencia que acuerda la extinción de la relación laboral ( por cuanto en el informe de la inspección de trabajo consta que Abilio manifestó que se procedió a cerrar el centro de trabajo el mismo día de la actuación inspectora y el actor estaba en situación irregular no teniendo permiso de residencia ni de trabajo), es decir, hasta el 30 de abril de 2023, habiendo transcurrido un total de 242 días que a razón de 54,6 euros/día, ofrecen un total de 13.213,2 euros. Y al no haberse reconocido así, la resolución recurrida ha vulnerado los arts. 56.2 ET y 110.1, b) LRJS, así como la doctrina jurisprudencial citada. En consecuencia, debe estimarse el presente motivo de recurso y revocar parcialmente la resolución recurrida en el sentido de fijar el importe de los salarios de tramitación en 13.213,2 euros, manteniendo en idénticos términos el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 66.3 de la LRJS.

La recurrente alega en síntesis que la jueza de instancia no se pronunció sobre las costas solicitadas al amparo del Art 66.3 de la LRJS, así que hubo una incongruencia omisiva o por defecto, y se debe condenar en costas hasta 600 euros a la demandada Alto Amazonas SL por no comparecer a la conciliación de despido sin justificar su incomparecencia.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Con carácter general la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita , cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (TCo 178/2014; TS 14-5-20, EDJ 570659), lo que acontece en el caso de autos, en que podemos inferir de forma tácita que no se han querido imponer las costas a la demandada. Y respecto a la condena en costas solicitada, el artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece, para los demandados que no comparecen a los actos de mediación o conciliación: " Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación."

De la normativa expuesta, se pone de manifiesto que, en el procedimiento laboral, únicamente puede efectuarse condena al pago de las costas, en primera instancia, cuando, tratándose del litigante demandado, el mismo no ha comparecido al acto previo de mediación o conciliación, sin causa justificada, y la sentencia que se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación en la solicitud de mediación, lo que no acontece en el caso de autos al haberse estimado en parte la demanda.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por inaplicación de los artículos 1, 56 y 33 del ET, y 276 de la LRJS.

La recurrente alega en síntesis que los demandados han cesado en la actividad, con lo cual, es más que evidente que serán insolventes, asumir la postura de la jueza de instancia que absuelve al FOGASA, es dejar sin resarcir el daño ocasionado al trabajador, es así que conforme al artículo anterior, se debe considerar como responsable final del pago de la deudas derivadas del despido al FOGASA. Entiende que hubo el reconocimiento del despido del trabajador el día 31/08/22,tal como consta en el Hecho Probado Segundo de la sentencia que se impugna, y que existe relación laboral ( pues si hubo despido es que hubi relación laboral) y por ello debe condenarse al FOGASA, que tiene la obligación de responder por las cantidades derivadas del despido de Don Juan María si los demandados son declarados insolventes.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. En STS rec 132/2002 se señala que " Por imperativo legal ( art. 33.1 y 2 ET ) el Fogasa es responsable legal subsidiario ante los trabajadores respecto de determinadas deudas del empresario. La sentencia de esta Sala de 22-4-02 (rec. 1545/2001 ), señala además que la condición jurídica del Fondo "es la más parecida a un fiador con responsabilidad subsidiaria, tesis que mantienen las sentencias de 13 de febrero de 1993 rec. 1816/1992 STS (Social) de 13 febrero de 1993 ), 7 de octubre de 1993 (rec. 335/1993 STS (Social) de 7 octubre de 1993 ) y 3 de diciembre de 1993 (rec. rec. 2354/1992 ) STS (Social) de 3 diciembre de 1993 . Proximidad conceptual que no permite equiparar totalmente Fondo de Garantía con quién asume contractualmente el pago de una obligación en defecto del deudor principal. El Fogasa no puede ser identificado con el fiador definido en el art. 1.822 del Código civilArt.1822 RD de 24 julio de 1889 , por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso. Como pone de relieve la doctrina científica, es un peculiar ente asegurador que se nutre de determinadas cuotas y, a cambio, asume, dentro de ciertos límites, el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial. Cumple este organismo las exigencias de protección establecidas en la Directiva Comunitaria 80/987 de 20 de octubre de 1980, modificada por la Directiva 87/164 de 11 de marzoDir. 164/1987 de 2 marzo de 1987, que los concibe como institución de garantía o instrumento de protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empresario, como los denomina el Convenio 173 de la OIT (ratificado por España el 28 de abril de 1995) . Son pues características de la institución las siguientes:

a) Es un ente asegurador de unas determinadas contingencias.

b) La protección que dispensa es obligatoria.

c) Se nutre de las cotizaciones de empresarios que se hacen efectivas junto con las cuotas de Seguridad Social.

d) Su naturaleza es pública (Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo)".

A poco que se profundice en las facultades que los Tribunales le han atribuido para la mejor defensa de su derecho, se llega a una doble conclusión: que el Fogasa se encuentra en una "peculiar posición como garante "ex lege"" ( STC 60/1992 de 23 de abrilSTC (Segunda) de 23 abril de 1992 ), o atípica si se quiere, que no permite encuadrarlo claramente en ninguna de aquellas categorías; y que, a la luz de los criterios doctrinales expuestos y de la nueva regulación que el art. 13 LEC Art.13 Ley 1/2000 de 7 enero de 2000 establece de la intervención de terceros en el proceso -que, aun inaplicable al caso por obvias razones temporales, debe servir ya de pauta orientadora de la decisión que adopte esta Sala-, se hace necesario reconsiderar algunos aspectos de la actual doctrina jurisprudencial.

Si atendemos a lo que es objeto de debate en los procesos en que la institución de garantía es citada vía art. 23.2 LPLArt.23.2 RDLeg. 2/1995 de 7 abril de 1995, resulta evidente que el Fondo no es, por supuesto, parte principal ni tampoco un interviniente litisconsorcial. Desde ese prisma, su posición estaría más próxima a la de un interviniente adhesivo simple y pasivo, puesto que no es titular de la relación jurídica discutida que solo afecta al o los trabajadores demandantes y a o las empresas demandadas a cuya defensa se adhiere. La relación que le puede afectar directamente, solo surgirá en derecho si la empresa no satisface la deuda reclamada, y los trabajadores, tras obtener el auto de insolvencia de aquella que constituye su título habilitante, deciden dirigirse al Fogasa solicitando que haga efectiva su responsabilidad subsidiaria. Esta fue la razón fundamental que la jurisprudencia tuvo en cuenta para señalar que el Fondo no podía ser condenado ni absuelto en este tipo de procesos. Pero conviene precisar que dicha doctrina se inició, y se contiene mayoritariamente, en sentencias (Ss. de 17-6-87, 15-3-89STS (Social) de 15 marzo de 1989 y 29-1-90STS (Social) de 29 enero de 1990, entre otras) recaídas en procedimientos iniciados antes de la reforma introducida por el Texto Refundido de 1990, que, por primera vez, confiere al Fondo la cualidad de parte en el proceso. (...)Lo anterior obliga a superar la doctrina de que no cabe condenar ni absolver al Fondo en los procesos del 23.2 LPLArt.23.2 RDLeg. 2/1995 de 7 abril de 1995, que se estableció jurisprudencialmente cuando legalmente su posición en el proceso era muy distinta, y a concretar los pronunciamientos que deben emitirse y que son los siguientes:

A) Cuando proceda la absolución de la empresa por inexistencia o prescripción de la deuda, no se hará, como es lógico, ninguno respecto del Fondo puesto que si no surge la responsabilidad directa de la empresa, tampoco nace la suya subsidiaria.

B) Si la oposición de la empresa y del Fondo no prosperan, deberá condenarse explícitamente a este último, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por la condena que se imponga a la empresa; con ello no se hace, en definitiva, mas que llevar a sus últimas consecuencias las que se derivan del efecto preclusivo que hasta ahora se imponía al Fondo.

C) Si es el Fondo el único que alega la excepción al amparo del art. 1973 C.Civil Art.1973 RD de 24 julio de 1889 y esta es acogida, habrá de emitirse un pronunciamiento declarativo para hacer constar que respecto de la institución de garantía la deuda esta prescrita; y ello aunque se condene a la empresa, bien porque opte por no alegar o renunciar a la prescripción, bien porque no este presente en el juicio.

D) Procederá análogo pronunciamiento declarativo a favor de la institución de garantía, cuando esta alegue la prescripción por alguna de las causas previstas al art. 1975 del C.CivilArt.1975 RD de 24 julio de 1889 y se estime por el órgano judicial. Lo que no será óbice para la condena de la empresa, cuando así proceda.

E) Finalmente, en ningún caso podrá emitirse pronunciamiento alguno, ni tan siquiera declarativo, referido a la relación jurídico-material del Fondo con los trabajadores, aun no nacida y ajena al pleito; y que deberá debatirse, en su integridad, en el ulterior proceso que pueda suscitarse entre ellos."

Lo anterior conlleva a considerar que efectivamente se ha condenado a las demandadas solidariamente declarando la improcedencia del despido, lo que conlleva partir del presupuesto de que ha existido relación laboral, si bien la responsabilidad del FOGASA no puede ser directa en el pago de la indemnización derivada de aquella declaración, sino que lo que procede es la absolución del citado organismo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, lo que debe añadirse en el fallo de la sentencia.

Lo expuesto, determina que el recurso debe ser estimado parcialmente, para revocar la sentencia en parte para añadir que se condena de forma solidaria a las demandadas al abono del importe de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que ascienden al importe de 13.213,2 euros, debiendo añadir también en el apartado relativo a la absolución de FOGASA " todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores".

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Juan María invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 56.3 del ET, 110, 278 a 286 de la LRJS, el juzgado de instancia ignoró el contenido de las sentencias dictadas en recurso de Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo, Sala 4a, de fecha 25/10/2017, nº 846/2017, rec. 243/2016, y la sentencia dictada en Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 504/2022 de 1 Jun. 2022, Rec. 2067/2021, Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 21 Jun. 2011, rec. 3428/2010, Nº de Recurso: 3428/2010.

La recurrente considera que ante la imposibilidad de readmitir el trabajador, la jueza de instancia debió proceder a extinguir la relación laboral cuando dictó sentencia, el 30/04/2023, al momento de declarar improcedente el despido, cifrar la indemnización por despido improcedente, y acordar los salarios de tramitación, todo lo anterior fue ignorado. El abogado del actor en el minuto 6:11 hasta 6:50 del vídeo, dejó constancia ante el juzgado de instancia, que era imposible la readmisión del trabajador por dos razones, cierre de la empresa y Don Juan María está irregular.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. La sentencia de esta Sala TSJCÑA nº 2379-23 señala que " Invocada la infracción del art. 110.1, b) LRJS , debe recordarse que dicho precepto establece que: Artículo 110. Efectos del despido improcedente.

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

[...] b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia

Aunque la aplicación práctica de este precepto resultó problemática tras su entrada en vigor, lo cierto es que la Sala 4ª del Tribunal Supremo sentó jurisprudencia en su sentencia de 27 de julio de 2016, rec. 879/2015 , resolución que fue seguida por otras posteriores, como las SSTS, 4ª, de 28 de noviembre de 2017, rec. 2868/2015 ; 3 de marzo de 2018, rec. 3630/2016 ; 12 de febrero de 2020, rec. 2988/2017 ; 28 de noviembre de 2022, rec. 3498/2021 ; y otras. De esta forma, en la emblemática sentencia de 27 de julio de 2016 , explicaba el Alto Tribunal qué efectos jurídicos debía atribuirse al art. 110.1, b) LRJS , razonándose que: 3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Esta hermenéutica del apartado b) del art. 110.1 LRJS se ha mantenido hasta nuestros días por múltiples resoluciones -antes citadas- de la misma Sala 4ª, reiterándose en una de las más recientes, como es la STS, 4ª de 28 de noviembre de 2022, rec. 938/2022 , en la que se aborda el supuesto específico de la imposibilidad de reincorporación constatada ya en el acto del despido y en la que se razona que: Como refiere la STS 1 de junio de 2022, rcud 2067/2021 , con cita de la de 9 de febrero de 2021, rcud 406/2019, la imposibilidad de readmisión que se constate desde el propio momento del despido o durante el proceso permite, en caso de que se considere que el despido es improcedente, que la opción que se otorga al empleador quede reducida a la indemnización, conllevando esta condena el pago de los salarios de tramitación que hasta esa declaración de extinción se hayan generado. Y ello debe producirse cuando el trabajador así lo interesa, ejercitando la facultad que le otorga el art. 110.1 b) que, como indica la STS de 26 de octubre de 2021, rcud 1048/2021 , con doctrina que arranca de las sentencias de 4 de abril de 2020 , ello no implica que se esté trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. El derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto -readmisión no realizable-, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo acordarla o no según concurran las circunstancias que lo justifiquen. Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido solventar el legislador mediante esta fórmula y ante una situación tan concreta como la del caso que nos ocupa, de cierre empresarial.

A la vista de esa doctrina, es evidente que es la sentencia de contraste la que ha resuelto conforme a ella y, por ende, procede estimar el recurso.

TERCERO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la sentencia recurrida debe ser parcialmente casada, lo que nos lleva a resolver el debate planteado en suplicación conforme a la doctrina unificada y , habiendo interesado la parte actora que, ante la imposible readmisión, sea declarada la extinción de la relación laboral, procede acceder a la misma, al ser evidente el cierre del restaurante en el que prestaba servicios la parte actora, por lo que, conforme pedía en dicho recurso sin oposición de la parte contraria, procede reconocer el abono de la indemnización de 3.123.05 euros, calculada hasta el momento de la extinción del contrato, y los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha que se indica en el suplico del recurso, de 21 de enero de 2021 -fecha de la sentencia de instancia-, sin perjuicio de los descuentos que correspondan."

En definitiva, es claro que la sentencia de instancia infringió el art. 110.1, b) LRJS en relación al art. 56.2 ET puesto que al extinguirse la relación laboral del demandante por imposibilidad de readmisión, la sentencia de instancia no tan sólo debía reconocer la indemnización legal ex art. 56.1 ET calculada a la fecha de la sentencia ( como se señala en sentencia de esta Sala rec. 2334/23) sino también los salarios devengados por el trabajador demandante desde la fecha de su despido -en este caso, desde el 31 de agosto de 2022- hasta el de la sentencia que acuerda la extinción de la relación laboral ( por cuanto en el informe de la inspección de trabajo consta que Abilio manifestó que se procedió a cerrar el centro de trabajo el mismo día de la actuación inspectora y el actor estaba en situación irregular no teniendo permiso de residencia ni de trabajo), es decir, hasta el 30 de abril de 2023, habiendo transcurrido un total de 242 días que a razón de 54,6 euros/día, ofrecen un total de 13.213,2 euros. Y al no haberse reconocido así, la resolución recurrida ha vulnerado los arts. 56.2 ET y 110.1, b) LRJS, así como la doctrina jurisprudencial citada. En consecuencia, debe estimarse el presente motivo de recurso y revocar parcialmente la resolución recurrida en el sentido de fijar el importe de los salarios de tramitación en 13.213,2 euros, manteniendo en idénticos términos el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 66.3 de la LRJS.

La recurrente alega en síntesis que la jueza de instancia no se pronunció sobre las costas solicitadas al amparo del Art 66.3 de la LRJS, así que hubo una incongruencia omisiva o por defecto, y se debe condenar en costas hasta 600 euros a la demandada Alto Amazonas SL por no comparecer a la conciliación de despido sin justificar su incomparecencia.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Con carácter general la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita , cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (TCo 178/2014; TS 14-5-20, EDJ 570659), lo que acontece en el caso de autos, en que podemos inferir de forma tácita que no se han querido imponer las costas a la demandada. Y respecto a la condena en costas solicitada, el artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece, para los demandados que no comparecen a los actos de mediación o conciliación: " Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación."

De la normativa expuesta, se pone de manifiesto que, en el procedimiento laboral, únicamente puede efectuarse condena al pago de las costas, en primera instancia, cuando, tratándose del litigante demandado, el mismo no ha comparecido al acto previo de mediación o conciliación, sin causa justificada, y la sentencia que se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación en la solicitud de mediación, lo que no acontece en el caso de autos al haberse estimado en parte la demanda.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por inaplicación de los artículos 1, 56 y 33 del ET, y 276 de la LRJS.

La recurrente alega en síntesis que los demandados han cesado en la actividad, con lo cual, es más que evidente que serán insolventes, asumir la postura de la jueza de instancia que absuelve al FOGASA, es dejar sin resarcir el daño ocasionado al trabajador, es así que conforme al artículo anterior, se debe considerar como responsable final del pago de la deudas derivadas del despido al FOGASA. Entiende que hubo el reconocimiento del despido del trabajador el día 31/08/22,tal como consta en el Hecho Probado Segundo de la sentencia que se impugna, y que existe relación laboral ( pues si hubo despido es que hubi relación laboral) y por ello debe condenarse al FOGASA, que tiene la obligación de responder por las cantidades derivadas del despido de Don Juan María si los demandados son declarados insolventes.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. En STS rec 132/2002 se señala que " Por imperativo legal ( art. 33.1 y 2 ET ) el Fogasa es responsable legal subsidiario ante los trabajadores respecto de determinadas deudas del empresario. La sentencia de esta Sala de 22-4-02 (rec. 1545/2001 ), señala además que la condición jurídica del Fondo "es la más parecida a un fiador con responsabilidad subsidiaria, tesis que mantienen las sentencias de 13 de febrero de 1993 rec. 1816/1992 STS (Social) de 13 febrero de 1993 ), 7 de octubre de 1993 (rec. 335/1993 STS (Social) de 7 octubre de 1993 ) y 3 de diciembre de 1993 (rec. rec. 2354/1992 ) STS (Social) de 3 diciembre de 1993 . Proximidad conceptual que no permite equiparar totalmente Fondo de Garantía con quién asume contractualmente el pago de una obligación en defecto del deudor principal. El Fogasa no puede ser identificado con el fiador definido en el art. 1.822 del Código civilArt.1822 RD de 24 julio de 1889 , por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso. Como pone de relieve la doctrina científica, es un peculiar ente asegurador que se nutre de determinadas cuotas y, a cambio, asume, dentro de ciertos límites, el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial. Cumple este organismo las exigencias de protección establecidas en la Directiva Comunitaria 80/987 de 20 de octubre de 1980, modificada por la Directiva 87/164 de 11 de marzoDir. 164/1987 de 2 marzo de 1987, que los concibe como institución de garantía o instrumento de protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empresario, como los denomina el Convenio 173 de la OIT (ratificado por España el 28 de abril de 1995) . Son pues características de la institución las siguientes:

a) Es un ente asegurador de unas determinadas contingencias.

b) La protección que dispensa es obligatoria.

c) Se nutre de las cotizaciones de empresarios que se hacen efectivas junto con las cuotas de Seguridad Social.

d) Su naturaleza es pública (Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo)".

A poco que se profundice en las facultades que los Tribunales le han atribuido para la mejor defensa de su derecho, se llega a una doble conclusión: que el Fogasa se encuentra en una "peculiar posición como garante "ex lege"" ( STC 60/1992 de 23 de abrilSTC (Segunda) de 23 abril de 1992 ), o atípica si se quiere, que no permite encuadrarlo claramente en ninguna de aquellas categorías; y que, a la luz de los criterios doctrinales expuestos y de la nueva regulación que el art. 13 LEC Art.13 Ley 1/2000 de 7 enero de 2000 establece de la intervención de terceros en el proceso -que, aun inaplicable al caso por obvias razones temporales, debe servir ya de pauta orientadora de la decisión que adopte esta Sala-, se hace necesario reconsiderar algunos aspectos de la actual doctrina jurisprudencial.

Si atendemos a lo que es objeto de debate en los procesos en que la institución de garantía es citada vía art. 23.2 LPLArt.23.2 RDLeg. 2/1995 de 7 abril de 1995, resulta evidente que el Fondo no es, por supuesto, parte principal ni tampoco un interviniente litisconsorcial. Desde ese prisma, su posición estaría más próxima a la de un interviniente adhesivo simple y pasivo, puesto que no es titular de la relación jurídica discutida que solo afecta al o los trabajadores demandantes y a o las empresas demandadas a cuya defensa se adhiere. La relación que le puede afectar directamente, solo surgirá en derecho si la empresa no satisface la deuda reclamada, y los trabajadores, tras obtener el auto de insolvencia de aquella que constituye su título habilitante, deciden dirigirse al Fogasa solicitando que haga efectiva su responsabilidad subsidiaria. Esta fue la razón fundamental que la jurisprudencia tuvo en cuenta para señalar que el Fondo no podía ser condenado ni absuelto en este tipo de procesos. Pero conviene precisar que dicha doctrina se inició, y se contiene mayoritariamente, en sentencias (Ss. de 17-6-87, 15-3-89STS (Social) de 15 marzo de 1989 y 29-1-90STS (Social) de 29 enero de 1990, entre otras) recaídas en procedimientos iniciados antes de la reforma introducida por el Texto Refundido de 1990, que, por primera vez, confiere al Fondo la cualidad de parte en el proceso. (...)Lo anterior obliga a superar la doctrina de que no cabe condenar ni absolver al Fondo en los procesos del 23.2 LPLArt.23.2 RDLeg. 2/1995 de 7 abril de 1995, que se estableció jurisprudencialmente cuando legalmente su posición en el proceso era muy distinta, y a concretar los pronunciamientos que deben emitirse y que son los siguientes:

A) Cuando proceda la absolución de la empresa por inexistencia o prescripción de la deuda, no se hará, como es lógico, ninguno respecto del Fondo puesto que si no surge la responsabilidad directa de la empresa, tampoco nace la suya subsidiaria.

B) Si la oposición de la empresa y del Fondo no prosperan, deberá condenarse explícitamente a este último, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por la condena que se imponga a la empresa; con ello no se hace, en definitiva, mas que llevar a sus últimas consecuencias las que se derivan del efecto preclusivo que hasta ahora se imponía al Fondo.

C) Si es el Fondo el único que alega la excepción al amparo del art. 1973 C.Civil Art.1973 RD de 24 julio de 1889 y esta es acogida, habrá de emitirse un pronunciamiento declarativo para hacer constar que respecto de la institución de garantía la deuda esta prescrita; y ello aunque se condene a la empresa, bien porque opte por no alegar o renunciar a la prescripción, bien porque no este presente en el juicio.

D) Procederá análogo pronunciamiento declarativo a favor de la institución de garantía, cuando esta alegue la prescripción por alguna de las causas previstas al art. 1975 del C.CivilArt.1975 RD de 24 julio de 1889 y se estime por el órgano judicial. Lo que no será óbice para la condena de la empresa, cuando así proceda.

E) Finalmente, en ningún caso podrá emitirse pronunciamiento alguno, ni tan siquiera declarativo, referido a la relación jurídico-material del Fondo con los trabajadores, aun no nacida y ajena al pleito; y que deberá debatirse, en su integridad, en el ulterior proceso que pueda suscitarse entre ellos."

Lo anterior conlleva a considerar que efectivamente se ha condenado a las demandadas solidariamente declarando la improcedencia del despido, lo que conlleva partir del presupuesto de que ha existido relación laboral, si bien la responsabilidad del FOGASA no puede ser directa en el pago de la indemnización derivada de aquella declaración, sino que lo que procede es la absolución del citado organismo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, lo que debe añadirse en el fallo de la sentencia.

Lo expuesto, determina que el recurso debe ser estimado parcialmente, para revocar la sentencia en parte para añadir que se condena de forma solidaria a las demandadas al abono del importe de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que ascienden al importe de 13.213,2 euros, debiendo añadir también en el apartado relativo a la absolución de FOGASA " todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores".

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Juan María invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 56.3 del ET, 110, 278 a 286 de la LRJS, el juzgado de instancia ignoró el contenido de las sentencias dictadas en recurso de Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo, Sala 4a, de fecha 25/10/2017, nº 846/2017, rec. 243/2016, y la sentencia dictada en Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 504/2022 de 1 Jun. 2022, Rec. 2067/2021, Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 21 Jun. 2011, rec. 3428/2010, Nº de Recurso: 3428/2010.

La recurrente considera que ante la imposibilidad de readmitir el trabajador, la jueza de instancia debió proceder a extinguir la relación laboral cuando dictó sentencia, el 30/04/2023, al momento de declarar improcedente el despido, cifrar la indemnización por despido improcedente, y acordar los salarios de tramitación, todo lo anterior fue ignorado. El abogado del actor en el minuto 6:11 hasta 6:50 del vídeo, dejó constancia ante el juzgado de instancia, que era imposible la readmisión del trabajador por dos razones, cierre de la empresa y Don Juan María está irregular.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. La sentencia de esta Sala TSJCÑA nº 2379-23 señala que " Invocada la infracción del art. 110.1, b) LRJS , debe recordarse que dicho precepto establece que: Artículo 110. Efectos del despido improcedente.

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

[...] b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia

Aunque la aplicación práctica de este precepto resultó problemática tras su entrada en vigor, lo cierto es que la Sala 4ª del Tribunal Supremo sentó jurisprudencia en su sentencia de 27 de julio de 2016, rec. 879/2015 , resolución que fue seguida por otras posteriores, como las SSTS, 4ª, de 28 de noviembre de 2017, rec. 2868/2015 ; 3 de marzo de 2018, rec. 3630/2016 ; 12 de febrero de 2020, rec. 2988/2017 ; 28 de noviembre de 2022, rec. 3498/2021 ; y otras. De esta forma, en la emblemática sentencia de 27 de julio de 2016 , explicaba el Alto Tribunal qué efectos jurídicos debía atribuirse al art. 110.1, b) LRJS , razonándose que: 3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Esta hermenéutica del apartado b) del art. 110.1 LRJS se ha mantenido hasta nuestros días por múltiples resoluciones -antes citadas- de la misma Sala 4ª, reiterándose en una de las más recientes, como es la STS, 4ª de 28 de noviembre de 2022, rec. 938/2022 , en la que se aborda el supuesto específico de la imposibilidad de reincorporación constatada ya en el acto del despido y en la que se razona que: Como refiere la STS 1 de junio de 2022, rcud 2067/2021 , con cita de la de 9 de febrero de 2021, rcud 406/2019, la imposibilidad de readmisión que se constate desde el propio momento del despido o durante el proceso permite, en caso de que se considere que el despido es improcedente, que la opción que se otorga al empleador quede reducida a la indemnización, conllevando esta condena el pago de los salarios de tramitación que hasta esa declaración de extinción se hayan generado. Y ello debe producirse cuando el trabajador así lo interesa, ejercitando la facultad que le otorga el art. 110.1 b) que, como indica la STS de 26 de octubre de 2021, rcud 1048/2021 , con doctrina que arranca de las sentencias de 4 de abril de 2020 , ello no implica que se esté trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. El derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto -readmisión no realizable-, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo acordarla o no según concurran las circunstancias que lo justifiquen. Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido solventar el legislador mediante esta fórmula y ante una situación tan concreta como la del caso que nos ocupa, de cierre empresarial.

A la vista de esa doctrina, es evidente que es la sentencia de contraste la que ha resuelto conforme a ella y, por ende, procede estimar el recurso.

TERCERO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la sentencia recurrida debe ser parcialmente casada, lo que nos lleva a resolver el debate planteado en suplicación conforme a la doctrina unificada y , habiendo interesado la parte actora que, ante la imposible readmisión, sea declarada la extinción de la relación laboral, procede acceder a la misma, al ser evidente el cierre del restaurante en el que prestaba servicios la parte actora, por lo que, conforme pedía en dicho recurso sin oposición de la parte contraria, procede reconocer el abono de la indemnización de 3.123.05 euros, calculada hasta el momento de la extinción del contrato, y los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha que se indica en el suplico del recurso, de 21 de enero de 2021 -fecha de la sentencia de instancia-, sin perjuicio de los descuentos que correspondan."

En definitiva, es claro que la sentencia de instancia infringió el art. 110.1, b) LRJS en relación al art. 56.2 ET puesto que al extinguirse la relación laboral del demandante por imposibilidad de readmisión, la sentencia de instancia no tan sólo debía reconocer la indemnización legal ex art. 56.1 ET calculada a la fecha de la sentencia ( como se señala en sentencia de esta Sala rec. 2334/23) sino también los salarios devengados por el trabajador demandante desde la fecha de su despido -en este caso, desde el 31 de agosto de 2022- hasta el de la sentencia que acuerda la extinción de la relación laboral ( por cuanto en el informe de la inspección de trabajo consta que Abilio manifestó que se procedió a cerrar el centro de trabajo el mismo día de la actuación inspectora y el actor estaba en situación irregular no teniendo permiso de residencia ni de trabajo), es decir, hasta el 30 de abril de 2023, habiendo transcurrido un total de 242 días que a razón de 54,6 euros/día, ofrecen un total de 13.213,2 euros. Y al no haberse reconocido así, la resolución recurrida ha vulnerado los arts. 56.2 ET y 110.1, b) LRJS, así como la doctrina jurisprudencial citada. En consecuencia, debe estimarse el presente motivo de recurso y revocar parcialmente la resolución recurrida en el sentido de fijar el importe de los salarios de tramitación en 13.213,2 euros, manteniendo en idénticos términos el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 66.3 de la LRJS.

La recurrente alega en síntesis que la jueza de instancia no se pronunció sobre las costas solicitadas al amparo del Art 66.3 de la LRJS, así que hubo una incongruencia omisiva o por defecto, y se debe condenar en costas hasta 600 euros a la demandada Alto Amazonas SL por no comparecer a la conciliación de despido sin justificar su incomparecencia.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Con carácter general la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita , cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (TCo 178/2014; TS 14-5-20, EDJ 570659), lo que acontece en el caso de autos, en que podemos inferir de forma tácita que no se han querido imponer las costas a la demandada. Y respecto a la condena en costas solicitada, el artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece, para los demandados que no comparecen a los actos de mediación o conciliación: " Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación."

De la normativa expuesta, se pone de manifiesto que, en el procedimiento laboral, únicamente puede efectuarse condena al pago de las costas, en primera instancia, cuando, tratándose del litigante demandado, el mismo no ha comparecido al acto previo de mediación o conciliación, sin causa justificada, y la sentencia que se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación en la solicitud de mediación, lo que no acontece en el caso de autos al haberse estimado en parte la demanda.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por inaplicación de los artículos 1, 56 y 33 del ET, y 276 de la LRJS.

La recurrente alega en síntesis que los demandados han cesado en la actividad, con lo cual, es más que evidente que serán insolventes, asumir la postura de la jueza de instancia que absuelve al FOGASA, es dejar sin resarcir el daño ocasionado al trabajador, es así que conforme al artículo anterior, se debe considerar como responsable final del pago de la deudas derivadas del despido al FOGASA. Entiende que hubo el reconocimiento del despido del trabajador el día 31/08/22,tal como consta en el Hecho Probado Segundo de la sentencia que se impugna, y que existe relación laboral ( pues si hubo despido es que hubi relación laboral) y por ello debe condenarse al FOGASA, que tiene la obligación de responder por las cantidades derivadas del despido de Don Juan María si los demandados son declarados insolventes.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. En STS rec 132/2002 se señala que " Por imperativo legal ( art. 33.1 y 2 ET ) el Fogasa es responsable legal subsidiario ante los trabajadores respecto de determinadas deudas del empresario. La sentencia de esta Sala de 22-4-02 (rec. 1545/2001 ), señala además que la condición jurídica del Fondo "es la más parecida a un fiador con responsabilidad subsidiaria, tesis que mantienen las sentencias de 13 de febrero de 1993 rec. 1816/1992 STS (Social) de 13 febrero de 1993 ), 7 de octubre de 1993 (rec. 335/1993 STS (Social) de 7 octubre de 1993 ) y 3 de diciembre de 1993 (rec. rec. 2354/1992 ) STS (Social) de 3 diciembre de 1993 . Proximidad conceptual que no permite equiparar totalmente Fondo de Garantía con quién asume contractualmente el pago de una obligación en defecto del deudor principal. El Fogasa no puede ser identificado con el fiador definido en el art. 1.822 del Código civilArt.1822 RD de 24 julio de 1889 , por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso. Como pone de relieve la doctrina científica, es un peculiar ente asegurador que se nutre de determinadas cuotas y, a cambio, asume, dentro de ciertos límites, el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial. Cumple este organismo las exigencias de protección establecidas en la Directiva Comunitaria 80/987 de 20 de octubre de 1980, modificada por la Directiva 87/164 de 11 de marzoDir. 164/1987 de 2 marzo de 1987, que los concibe como institución de garantía o instrumento de protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empresario, como los denomina el Convenio 173 de la OIT (ratificado por España el 28 de abril de 1995) . Son pues características de la institución las siguientes:

a) Es un ente asegurador de unas determinadas contingencias.

b) La protección que dispensa es obligatoria.

c) Se nutre de las cotizaciones de empresarios que se hacen efectivas junto con las cuotas de Seguridad Social.

d) Su naturaleza es pública (Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo)".

A poco que se profundice en las facultades que los Tribunales le han atribuido para la mejor defensa de su derecho, se llega a una doble conclusión: que el Fogasa se encuentra en una "peculiar posición como garante "ex lege"" ( STC 60/1992 de 23 de abrilSTC (Segunda) de 23 abril de 1992 ), o atípica si se quiere, que no permite encuadrarlo claramente en ninguna de aquellas categorías; y que, a la luz de los criterios doctrinales expuestos y de la nueva regulación que el art. 13 LEC Art.13 Ley 1/2000 de 7 enero de 2000 establece de la intervención de terceros en el proceso -que, aun inaplicable al caso por obvias razones temporales, debe servir ya de pauta orientadora de la decisión que adopte esta Sala-, se hace necesario reconsiderar algunos aspectos de la actual doctrina jurisprudencial.

Si atendemos a lo que es objeto de debate en los procesos en que la institución de garantía es citada vía art. 23.2 LPLArt.23.2 RDLeg. 2/1995 de 7 abril de 1995, resulta evidente que el Fondo no es, por supuesto, parte principal ni tampoco un interviniente litisconsorcial. Desde ese prisma, su posición estaría más próxima a la de un interviniente adhesivo simple y pasivo, puesto que no es titular de la relación jurídica discutida que solo afecta al o los trabajadores demandantes y a o las empresas demandadas a cuya defensa se adhiere. La relación que le puede afectar directamente, solo surgirá en derecho si la empresa no satisface la deuda reclamada, y los trabajadores, tras obtener el auto de insolvencia de aquella que constituye su título habilitante, deciden dirigirse al Fogasa solicitando que haga efectiva su responsabilidad subsidiaria. Esta fue la razón fundamental que la jurisprudencia tuvo en cuenta para señalar que el Fondo no podía ser condenado ni absuelto en este tipo de procesos. Pero conviene precisar que dicha doctrina se inició, y se contiene mayoritariamente, en sentencias (Ss. de 17-6-87, 15-3-89STS (Social) de 15 marzo de 1989 y 29-1-90STS (Social) de 29 enero de 1990, entre otras) recaídas en procedimientos iniciados antes de la reforma introducida por el Texto Refundido de 1990, que, por primera vez, confiere al Fondo la cualidad de parte en el proceso. (...)Lo anterior obliga a superar la doctrina de que no cabe condenar ni absolver al Fondo en los procesos del 23.2 LPLArt.23.2 RDLeg. 2/1995 de 7 abril de 1995, que se estableció jurisprudencialmente cuando legalmente su posición en el proceso era muy distinta, y a concretar los pronunciamientos que deben emitirse y que son los siguientes:

A) Cuando proceda la absolución de la empresa por inexistencia o prescripción de la deuda, no se hará, como es lógico, ninguno respecto del Fondo puesto que si no surge la responsabilidad directa de la empresa, tampoco nace la suya subsidiaria.

B) Si la oposición de la empresa y del Fondo no prosperan, deberá condenarse explícitamente a este último, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por la condena que se imponga a la empresa; con ello no se hace, en definitiva, mas que llevar a sus últimas consecuencias las que se derivan del efecto preclusivo que hasta ahora se imponía al Fondo.

C) Si es el Fondo el único que alega la excepción al amparo del art. 1973 C.Civil Art.1973 RD de 24 julio de 1889 y esta es acogida, habrá de emitirse un pronunciamiento declarativo para hacer constar que respecto de la institución de garantía la deuda esta prescrita; y ello aunque se condene a la empresa, bien porque opte por no alegar o renunciar a la prescripción, bien porque no este presente en el juicio.

D) Procederá análogo pronunciamiento declarativo a favor de la institución de garantía, cuando esta alegue la prescripción por alguna de las causas previstas al art. 1975 del C.CivilArt.1975 RD de 24 julio de 1889 y se estime por el órgano judicial. Lo que no será óbice para la condena de la empresa, cuando así proceda.

E) Finalmente, en ningún caso podrá emitirse pronunciamiento alguno, ni tan siquiera declarativo, referido a la relación jurídico-material del Fondo con los trabajadores, aun no nacida y ajena al pleito; y que deberá debatirse, en su integridad, en el ulterior proceso que pueda suscitarse entre ellos."

Lo anterior conlleva a considerar que efectivamente se ha condenado a las demandadas solidariamente declarando la improcedencia del despido, lo que conlleva partir del presupuesto de que ha existido relación laboral, si bien la responsabilidad del FOGASA no puede ser directa en el pago de la indemnización derivada de aquella declaración, sino que lo que procede es la absolución del citado organismo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, lo que debe añadirse en el fallo de la sentencia.

Lo expuesto, determina que el recurso debe ser estimado parcialmente, para revocar la sentencia en parte para añadir que se condena de forma solidaria a las demandadas al abono del importe de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que ascienden al importe de 13.213,2 euros, debiendo añadir también en el apartado relativo a la absolución de FOGASA " todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores".

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.