Sentencia Social 654/2026 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2400/2025 de 21 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.En la primera de las demandas el trabajador denunciaba un incumplimiento empresarial, retrasos en el pago del salario durante el periodo enero de 2021 a marzo de 2023, y al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ( ET) ejercitaba la acción de extinción del contrato de trabajo.

En la segunda impugnó el despido objetivo comuniado en noviembre de 2023 y el despido nulo por la no subrogación derivada de la venta de la unidad productiva de la empleadora a Servicios Logísticos Asturias SLU, autorizada por auto de 27 de julio de 2023 por el Juez de lo Mercantil en el procedimiento concursal de Cogitrans SL, al ser el único trabajador no subrogado en una plantilla de 23. Atribuye la no subrogación a la respuesta empresarial a la demanda de extinción indemnizada del contrato de trabajo, a la papeleta de conciliación de 14 de noviembre de 2023 frente a las dos empresas por vulneración de derechos fundamentales, a la situación de incapacidad temporal en que se encuentra desde el 13 de marzo de 2023.

Del despido objetivo comunicado sostenía que incumplía el requisito de puesta a disposición de la indemnización, que no concurren las circunstancias económicas invocadas en la carta de despido,

En suma, el trabajador ejercita tres acciones; una, de extinción indemnizada del contrato de trabajo ex artículo 50 del ET, solicitada en mayo de 2023: dos, de despido nulo por falta de subrogación de julio de 2023, en el contexto de una sucesión empresarial en el seno de un proceso concursal, por transmisión de la unidad productiva de la empleadora en concurso, conectado a una vulneración de distintos derechos fundamentales; tres, de un despido improcedente comunicado en noviembre de 2023, objetivo por causas económicas.

En el escrito de recurso el demandante comienza por ordenar las pretensiones, tal y como hiciera en el acto de juicio celebrado el 15 de julio de 2025, después que sentencia de esta Sala anulara actuaciones. Coloca en primer lugar la pretensión de declaración de nulidad del despido objetivo y de la falta de subrogación, por vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad, derecho a la vida, a la integridad física y derecho a no ser discriminado). En segundo lugar, como petición subsidiaria de la anterior, la pretensión ex artículo 50 del ET, con efectos desde la sentencia que acuerde la extinción del contrato o desde el 21.12.2023, fecha de efectos del despido objetivo. En tercer lugar, como alternativa a la anterior, la pretensión de declaración de improcedencia del despido.

También destaca que en el mismo acto de juicio introdujo hechos nuevos, para añadir que la nómina del mes de abril de 2023 la recibió con más retraso que las anteriores, el día 29 de julio de ese año, y que también resultaron impagas las devengadas de mayo a diciembre de 2023, estando el trabajador en situación de incapacidad temporal y obligada la empresa al pago delegado del subsidio.

2.La sentencia de instancia desestima todas las pretensiones planteadas por el demandante; en primer lugar, la pretendida extinción indemnizada del contrato de trabajo; en segundo lugar, la pretendida subrogación; en tercer lugar, la improcedencia del despido objetivo; y, por último, la nulidad de las decisiones y actos denunciados.

En desacuerdo con la sentencia dictada la parte actora recurre y solicita revisión de hechos probados, examen de infracción de normas de derecho sustantivo y jurisprudencia, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LJS) , la revocación de la sentencia dictada y otra que:

I.- Declare la nulidad del despido y de la falta de subrogación y/o adscripción, por vulneración de derechos fundamentales: tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 CE), a la salud e integridad física ( art. 15 CE), como represalia por la reclamación de extinción de vínculo laboral a instancia del trabajador y la previa denuncia de vulneración de derechos fundamentales, y por antijurídica discriminación ante la incapacidad temporal. Y condene a las demandadas a estar y pasar por esta declaración; con readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y/o subrogación en Servicios Logísticos Asturias, y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; y al pago de una indemnización de 20.000€ por el daño moral irrogado por la vulneración de derechos fundamentales.

II.- Subsidiariamente, declare la extinción indemnizada del vínculo laboral a instancia del trabajador por incumplimiento grave y reiterado del empresario, consistente en retrasos graves y continuados en el pago del salario e impagos desde mayo a diciembre de 2023; con efectos al día de dictado de sentencia o de la fecha de efectos del despido objetivo (21-12-2023); condene a las empresas demandadas a abonar al demandante la suma a que ascienda la indemnización equivalente a la del despido improcedente, las cantidades a que asciendan el finiquito y liquidación de partes proporcionales a la fecha de extinción del vínculo.

III.- Alternativamente a la anterior petición subsidiaria, declare la improcedencia del despido objetivo practicado, con las consecuencias legales que de ello deban derivar; con condena adicional al pago de la indemnización por vulneración de aquellos derechos fundamentales.

IV.- Imponga las costas procesales de instancia a las demandadas por falta de comparecencia los actos de conciliación y juicio.

3.El Ministerio Fiscal defiende el acierto de la sentencia dictada y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, si el recurrente denuncia que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, pero teniendo en cuenta las siguientes reglas, que extraemos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SSTS de 14.12.2022 ( rc. 131/2022), de 27.6.2024 ( recurso 216/2022)] sobre el recurso a la revisión de hechos probados en vía de casación, extrapolables al de suplicación y que aquí adaptamos a esta clase recurso:

-La parte debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar qué se ha de añadir, rectificar o suprimir.

-No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

-Quien recurra no debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia dictada o el conjunto de los hechos probados, debe indicar con exactitud de qué discrepa.

-La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de la prueba pericial o de los documentos obrantes en autos (señalar cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental o pericial practicada.

-La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

-La parte debe ofrecer el texto concreto que recoja una narración en los términos que considere acertados, enmendando la que tilda de equivocado, sea sustituyendo, suprimiendo algún punto o complementando el relatado dado en la sentencia; esto es, ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

-El recurrente debe explicar en qué medida la modificación que propone influye en la variación del signo estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento judicial, pues lo que proponga ha de ser elemento de hecho trascendente para cambiar el fallo de instancia; aunque, puede admitirse la revisión que simplemente sea un refuerzo argumentativo del fallo.

-La parte no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal; lo que contempla el artículo 193.b) de la LJS es el presunto error cometido en instancia, que sea trascendente para el fallo.

En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS [SSTS 13/11/2007 ( rec. 77/2006), de 16/4/2014 ( rec. 57/2013), de 18/3/2014 ( rec. 125/2013), de 9/2/1996 ( rec. 2429/1994), de 28/6/2013 ( rec. 15/2012), 20/4/2015 ( rec. 354/2014), de 7/7/2016 ( rec. 174/2015), de 9/1/2019 ( rec 108/2018), de 21.10.2021 ( rec 143/2020), de 27.6.2024 ( re.216/2022), de 9.7.2024 ( rec. 234/2022)] esas líneas generales se completan con precisiones como estas:

-Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.

-Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

-Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.

-Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en la misma prueba en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte.

-Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

2.La revisión de hechos probados (HP) que propone el recurrente tiene por objeto:

A) Revisar el HP 2º para añadir las circunstancias, características o singularidades del trabajador y de la relación laboral, en que se basa la decisión extintiva o radica el móvil discriminatorio de la misma. Propone un texto para este ordinal que diga:

"Causó incapacidad temporal el 13 de marzo de 2023 y en ella permanecía vigente a la fecha del despido objetivo que le fue aplicado; siendo el único trabajador de la empresa en IT a dicha fecha y a las fechas de solicitud y de autorización venta de unidad productiva. Además, D. Pablo era el trabajador con más antigüedad de toda la plantilla de Cogitrans (18 de abril de 2014); Las funciones de D. Pablo eran idénticas a las de los demás trabajadores de almacén de dicha empresa; D. Pablo era el único que tenía alguna demanda o reclamación interpuesta contra Cogitrans (concretamente demanda en materia de extinción de vínculo laboral a instancia de trabajador por retraso en abono de salarios)".

Como soporte probatorio de la revisión se remite a la vida laboral de la empresa obrante en autos, a la documentación anexa a la solicitud de concurso de Cogitrans, donde se relacionan la plantilla de ésta y la antigüedad, e incluso a la solicitud de autorización de venta de unidad productiva; que dice son documentos obrantes en los ramos de prueba de la demandante y de la administración concursal; a los partes de baja médica anexados al ramo de prueba de esta parte; a la demanda rectora y el justificante de presentación vía lexnet.

B) Revisar el HP 3º para establecer el período promedio de retraso en el abono de salarios deabril de 2022 a mayo de 2023 y el impago de las nóminas entre mayo y diciembre de 2023. Propone añadir un párrafo que diga:

"Ello hace un retraso promedio en el abono de salarios de 11,5 días en el último año previo a interposición de demanda de extinción de vínculo laboral a instancia de empleado. Además, Cogitrans no ha procedido al abono de ninguna nómina entre mayo y diciembre de 2023 - ambas incluidas"

C) Revisar el HP 4º para añadir la fecha del escrito de solicitud de autorización de venta de la unidad productiva, que es de fecha posterior a la interposición de demanda de extinción indemnizada del vínculo laboral a instancia de trabajador. Propone añadir un párrafo que diga:

"La solicitud de autorización de venta de unidad productiva relativa a la oferta de adquisición por Servicios Logísticos Asturias SL fue presentada por la administración concursal de Cogitrans en 29 de junio de 2023"

Como soporte de la revisión señala la solicitud de autorización, que dice obra en el ramo de prueba de esta parte y de la administración concursal.

D) Revisar el HP 6º para (i) donde dice "presentó demanda en fecha de 21 de septiembre de 2023" pase a decir "presentó demanda de extinción indemnizada de vínculo laboral a instancia del trabajador en fecha de 29 de mayo de 2023", que es la fecha correcta. Como soporte de la revisión se remite al justificante de presentación de la demanda. (ii) Añadir un párrafo que diga:

"Frente al despido objetivo, con efectos de 21 de diciembre de 2023, aplicado al trabajador se interpuso nueva demanda, esta vez en materia de impugnación de despido y falta de subrogación o adscripción, en fecha de 29 de enero de 2024 (antes, en 25 de enero, tuvo lugar acto de conciliación preprocesal).

La interposición de dicha demanda dio lugar, inicialmente, a autos de DSP despido/ceses en general 58 /2024 seguidos ante Juzgado social 1 de Gijón.

No obstante, tras solicitud de acumulación de procesos formulada por esta misma actora en 31 de marzo de 2024, los recién mencionados autos seguidos ante el Juzgado social 1 de Gijón se acumularon a los autos previos del Juzgado social 4 de Gijón (conociendo de ambas demandas rectoras el Juzgado social 4 de Gijón por autos DSP 325/2023)".

E) Añadir un HP 7º, que detalle la ordenación de pretensiones efectuada por la parte trabajadora al inicio de la vista. Y ello en los siguientes términos:

"La actora procedió, al inicio de la vista, a ordenar las peticiones deducidas en sus demandas por orden de preferencia. El orden es el que sigue:

I- Con carácter principal interesa la declaración de nulidad del despido objetivo con fecha de efectos de 21-12-2023 y de la falta de subrogación del trabajador en la mercantil adjudicataria de la unidad productiva (según hechos y fundamentos de demanda más moderna, en que se invocan vulneración de DDFF a la TJE en su vertiente de garantía de indemnidad, art. 24 CE , a la vida e integridad física, art. 15 CE , y la existencia de discriminación antijurídica contraria al art. 14 CE ). Y ello con subrogación del trabajador en Servicios Logísticos Asturias, readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, abono de salarios dejados de percibir e indemnización de daño moral por importe de 20.000€

II.- Con carácter subsidiario, peticiona la extinción indemnizada de vínculo laboral a instancia del trabajador por incumplimiento empresarial - retraso en abono de salarios y falta de pago - de Cogitrans. Ello en los términos de la demanda más antigua (además, fija la fecha de efectos de esta extinción indemnizada bien en la fecha de la Sentencia o bien en la fecha de efectos del despido objetivo aplicado - 21-12-2023)

III.- Como alternativa de la petición subsidiaria, peticiona la declaración de improcedencia del despido objetivo de efectos de 21-12-2023"

Como soporte se remite a la grabación del juicio.

3.Desestimamos este motivo de recurso.

El recurrente no identifica de manera adecuada el soporte documental de la primera de las revisiones propuestas, esto es, con número de documento y folio del ramo de prueba de que se trate,, o acontecimiento del expediente judicial electrónico que es soporte de la misma.

No cabe revisar hechos a base de efectuar una labor de valoración de la prueba, que no corresponde a la Sala.

No procede introducir cuestiones de carácter estrictamente procedimental en Hechos Probados, que además están suficientemente identificadas en nuestra sentencia.

No cabe alterar el relato de instancia para introducir datos que no tienen utilidad para alterar el sentido del fallo de la sentencia.

El único dato de interés de cuanto trata el recurrente tiene que ver con la fecha de la incapacidad temporal, que en el HP 2º figura como "13 de marzo de 2013, para una relación laboral que en el HP 1º figura con fecha de inicio 18 de abril de 2014. Pese a ello, el error pasa desapercibido para esa parte, pues no solicita expresa revisión y se limita a trascribir esa parte del HP 2º en lo que cree es la literalidad de la sentencia, esto es, consignando el año 2023, pese a que no es ese el año que la Magistrada de instancia recogió, sin duda por mero error material, que corregimos por la vía del artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se trata de un error de esa naturaleza y, además, manifiesto.

TERCERO.- 1.En la censura jurídica el demandante elabora varios apartados.

A)Por infracción del artículo 44 del ET, que regula la sucesión de empresas.

Argumenta que ese precepto no contempla excepción alguna al deber de subrogar a los trabajadores que forman parte de la una unidad productiva que se trasmite; que la obligada subrogación del demandante no entra en colisión con la decisión del Juez de lo Mercantil que autorizó la transmisión de la unidad productiva, presidida aquella por el objetivo de salvaguardar la viabilidad de la empresa y, por consiguiente, a esos fines habría servido la no subrogación de cualquier otro trabajador; que el Juez de lo Mercantil no se pronunció, ni tiene competencia para ello, sobre los motivos de la no subrogación del demandante, esto es, vulnerar sus derechos fundamentales.

B) Por infracción del artículo 50.1. b) del ET y de la jurisprudencia del TS recogida en las sentencias de 3 de diciembre de 2012 -rec 612/2012; de 20 de mayo de 2013 -rec 1037/2012; de 10 de enero de 2023 -rec.9/2023.

Argumenta que solicitó la extinción del contrato de trabajo porque cobraba las nóminas con un retraso de 11,5 días en promedio dentro del año inmediatamente anterior al de interposición de la demanda, después no recibió pago alguno, y el hecho del concurso o de los problemas económicos de la empresa antes de aquella fecha de interposición de la demanda, no obsta la estimación de la demanda. Alegado el impago ningún demandado ha acreditado su abono.

C) Infracción de los artículos 410 a 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la decisión sobre la extinción ex artículo 50 del ET debió adaptarse sobre la base de los hechos existentes a la fecha de la demanda, siendo posterior a esa fecha la venta de la unidad productiva.

D) Infracción del artículo 55.5 del ET, puesto en relación con los artículos 2.1 y 2.3, 26 y 27 de la Ley 15/2022, 24, 14 y 15 de la CE, y el 108.2 de la LJS, por la no calificación del despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales.

E) Infracción de los artículos 8.11 y 8.12, 40.1.c) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al no haberse concedido indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Argumenta que el demandante era el trabajador más antiguo de plantilla de Cogitrans, realizaba las mismas funciones que los restantes trabajadores de almacén, no tenía requerimientos ni sanciones previas, pero era el único trabajador con demandas contra la empleadora y estaba en incapacidad temporal a la fecha de la solicitud de autorización para la venta de la unidad productiva que conllevó, a propuesta de la administración concursal, la subrogación de 22 de los trabajadores de la mercantil por la otra codemandadas, solo el recurrente quedó fuera de esta empresa.

El cese es una represalia contra el trabajador por haber demandada a Cogitrans en mayo de 2023 para la extinción de vínculo laboral por retraso en abono de salarios. En la represalia participan las dos empresas, la adquirente porque se negó a subrogar al trabajador - suprimiéndolo de la oferta de subrogaciones - por su litigiosidad o su voluntad de defensa jurídica de sus legítimos intereses, o bien como una respuesta por hallarse el trabajador en situación de IT.

Concluye que esa violación de derechos fundamentales y la antijurídica discriminación hubo de haberse saldado con la estimación de la petición de nulidad de la decisión extintiva y de la falta de subrogación; con readmisión del trabajador y/o subrogación en la adquirente y abono de los salarios dejados de percibir, así como con la peticionada indemnización por vulneración de derechos fundamentales y/o trato discrimnatorio por importe de 20.000€.

F) Infracción de los arts. 96.1 y 181.2 de la LJS, y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias 38/1981, de 23 de noviembre; 138/2006; de 8 de mayo; 342/2006, de 11 de diciembre), en relación con la del TS recogida en las SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07; 29/05/09 -rcud 152/08; y 13/11/12 -rcud 3781/11). Ello por defectuosa valoración de la prueba y al deber de invertirse la carga de la prueba sobre la ausencia de vulneración de derechos fundamentales sobre las empresas demandadas y no haberlas, esta, satisfecho o completado.

Sostiene que corresponde a la empresa la carga de probar que no hay vulneración de derechos fundamentales ni discriminación, y que como ésta no salió al paso de la inversión de la carga de la prueba, debió estimarse la existencia de semejante vulneración, con la consiguiente declaración de la nulidad del despido y de la falta de subrogación del trabajador en la empresa adjudicataria de la unidad productiva, y de la existencia de daño moral a indemnizar .

G) Infracción del artículo 217 de la LEC, en particular del apartado 7, al corresponder a la empresa la prueba de los hechos en los que basa el despido, sin que tal prueba se haya aportado.

2.Hemos de comenzar por el final de las peticiones formuladas por el recurrente en el escrito de recurso.

Solicita como última petición, que señala como alternativa a la desestimación de la relativa a la extinción ex artículo 50 del ET, a su vez subsidiaria a la primera o principal de nulidad del despido y/o de la no subrogación, la declaración de la improcedencia del despido objetivo, que también acompaña de petición adicional de indemnización por el daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales.

En el motivo de recurso elaborado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, el recurrente no formula denuncia alguna de las normas reguladoras de esta modalidad de despido. Tampoco elabora una fundamentada crítica jurídica a la desestimación en la sentencia de instancia de la pretensión sobre despido improcedente. Es el artículo 53 del ET el que trata de la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, incluidas las reglas de calificación del mismo como procedente, improcedente y nulo. Por consiguiente, la petición última, esto es, la de declaración de improcedencia del despido objetivo, carece del necesario soporte en censura jurídica, y esto la hace totalmente inviable.

Al margen de lo anterior, en modo alguno cabría añadir a las consecuencias de un despido objetivo improcedente el efecto indemnizatorio por daños morales nacidos de la vulneración de derechos fundamentales, como solicita el recurrente en su último apartado de súplica del escrito de recurso, pues de ser así el despido resultaría nulo, nunca procedente, tal y como prevé el artículo 53.4 del ET.

Hecha esta precisión, podemos compendiar la censura jurídica en tres cuestiones: primera, si infringe la sentencia de instancia el ET en materia de sucesión empresarial y subrogación, teniendo en cuenta, también, la normativa que regula los procesos concursales que son competencia del Juez de lo Mercantil y, de ser así, si en la no subrogación del demandante medió vulneración de derechos fundamentales; segunda, si hay causa legal de extinción de la relación laboral como la prevista en el artículo 50.1.b) del ET, en la versión vigente al tiempo de presentación de la demanda; si el despido comunicado al trabajador está vinculado a la vulneración de derechos fundamentales y, tanto en este punto como en el de la subrogación, si la Magistrada de instancia aplicó correctamente las normas sobre carga de la prueba.

Solo si estimáramos alguna de las dos peticiones que el recurrente conecta con la vulneración de derechos fundamentales, cabría entrar a analizar la pretensión indemnizatoria por daños morales.

3.La sentencia recurrida da por reproducida la comunicación de despido al trabajador. La aportó el trabajador con la segunda de las demandas.

El 5 noviembre de 2023 Cogitrans SL entrega carta de despido objetivo por causas económicas, con efectos de 21 del mes siguiente. Se refiere a las dificultades económicas, que la abocaron a un procedimiento concursal. Declarada la situación de concurso de acreedores en abril de 2023, autorizada la transmisión de la unidad productiva en julio de ese año, con todos sus activos, cesó en la actividad, entró en fase de liquidación y disolución. Reproduce los datos económicos recogidos en el informe provisional en su día elaborado por el Administrador concursal, plasmados en las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2018 a 2022, con un resultado negativo de 2020 en adelante, llegando en 2023 a un pasivo de 3.635.536,24€. Le reconoce una indemnización de 11.407,72€, que dice no poder poner a su disposición por falta de caja para ello y acompaña a la comunicación certificado de la Administrador concursal sobre falta de liquidez.

CUARTO.-Sobre la subrogación, que el recurrente dice obligada, incumplida, además en clave de vulneración de los derechos fundamentales, y pretendida en la demanda, la Magistrada de instancia argumenta que la falta de subrogación es una cuestión que dejó resuelta el Juez del concurso en el auto del Juzgado de lo Mercantil de 19 de octubre de 2023, por el que resolvía el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra el auto del mes de julio anterior, que autorizaba la adjudicación de la unidad productiva concursada. La TGSS pretendía, precisamente, la inclusión del aquí demandante en la unidad productiva trasmitida. La sentencia recurrida reproduce los Fundamentos Jurídicos del auto que resolvía el recurso, ahí donde dice "La segunda de las pretensiones que articula en su recurso la Tesorería General de la Seguridad Social va referida a la modificación del número de trabajadores afectados por la transmisión de la unidad productiva, que debe fijarse en 23 y no en 22, debiendo incluirse en ella a D. Pablo, con D.N.I. número NUM000, que figura de alta en la empresa desde el 18 de febrero de 2014, extremo éste que no puede admitirse, pues la delimitación del perímetro de la unidad productiva quedó perfectamente configurada en el Auto impugnado, coherente con la oferta realizada por la empresa adjudicataria, que no incluyó a dicho trabajador expresamente, no por error, pues tal condición era determinante para la continuidad de la actividad laboral, de ahí que:

1º. Conforme al artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal el Juez del Concurso es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen, y eso es, precisamente, lo que lleva a cabo este Juzgador en la resolución impugnada, congruentemente con lo ofertado por la mercantil adjudicataria de la unidad productiva.

2º. Que el artículo 221.3 del mismo cuerpo legal señale que el Juez, facultativamente, pudiera recabar informe de la Inspección de Trabajo, no es una norma imperativa de observancia obligatoria para el Juez del concurso ni tampoco supone, a sensu contrario, que la falta de informe por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social suponga obligación alguna de incorporación de dicho trabajador en el perímetro de la unidad productiva transmitida.

3º. Resultaría contraproducente y contrario al interés del concurso y al principio básico de continuidad empresarial estimar el recurso de reposición interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social en este concreto extremo, porque ello podría conducir a una potencial renuncia por parte del ofertante a seguir adelante con la transmisión de la unidad productiva, toda vez que lo resuelto por el Juzgador no se acomodaría a la oferta por él planteada, arrojándonos a un indeseado resultado de liquidación empresarial y a una paradójica situación de extinción de todos los contratos de trabajo, no únicamente del de D. Pablo, sino también de los otros 22 trabajadores en los que el oferente ahora sí queda subrogado en sus obligaciones laborales y de seguridad social. 4º. No menciona la recurrente precepto alguno en el que resulte obligado el adquirente a subrogarse en los 23 trabajadores que vinieron prestando servicios para la concursada. El único precepto que regula la sucesión de empresa en el seno de un procedimiento concursal como el presente es el artículo 221 del Texto Refundido de la Ley Concursal , ya analizado, y del mismo no se extrae, en modo alguno, la obligatoria subrogación para el adquirente en todos los contratos laborales, ni tampoco de la interesada interpretación "a sensu contrario" que realiza la concursada de los artículos 224, 222.1 y 223 de la vigente normativa concursal.

En definitiva, debe desestimarse el motivo del recurso".

Y, en base a todo ello, la Magistrada de instancia concluye que "es una cuestión pues que entendemos de competencia exclusiva del juez del concurso como el mismo declara, no pudiendo aquí sustraerla".

El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal define la unidad productiva como el conjunto de medios organizado para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria (art. 200.2). Sobre la enajenación de la unidad productiva (art. 215 y ss), faculta al Juez del concurso para que autorice la enajenación de la misma en cualquier estado del procedimiento concursal; requiere una oferta que, entre otras especificaciones, debe indicar la incidencia que tiene la transmisión sobre los trabajadores; antes de la decisión judicial en torno a la transmisión se da audiencia a la representación legal de los trabajadores; a efectos laborales y de Seguridad Social la enajenación de la unidad productiva conlleva una sucesión de empresa, pero el Juez del concurso es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y las relaciones laborales que la componen (art. 221).

En este caso, la solicitud de declaración de concurso llegó en marzo de 2023 con una oferta vinculante de adquisición de la unidad productiva; en junio de ese año el Administrador concursal informa favorablemente la oferta; por auto del mes de julio el Juez de lo mercantil que conoce del concurso autoriza la transmisión, que no incluye al demandante entre la relación de trabajadores a subrogar. Como quiera que la TGSS recurre esa decisión judicial para que incluya al demandante en la transmisión, el Juez de lo Mercantil dicta resolución expresa de no inclusión. La cuestión está resuelta por la única jurisdicción competente para decidir en esta materia, aun si se pretende la inclusión del demandante en la transmisión desde la vertiente de tutela de derechos fundamentales.

La competencia del juez del concurso es en este punto exclusiva y excluyente ( artículo 52.1.4º de la Ley concursal).

El art. 3.h) de la LJS señala que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso.

Las sentencias de la Sala Social del TS 599/2018, de 6 de junio (rcud 372/2016); 12/2019, de 9 enero (rcud 3893/2016) y 659/2019, de 25 septiembre (rcud 1658/2017), diferencian varios supuestos en torno a la competencia, y en lo que aquí interesa señalan que la excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

La existencia de una norma en el texto refundido de la Ley concursal que atribuye la competencia exclusiva al juez del concurso para decidir en materia de composición de la unidad productiva que se enajena en el seno del procedimiento concursal, no permite a la Sala entrar a conocer de la subrogación planteada en el recurso, tal y como entendió la Magistrada de instancia.

QUINTO.- 1.Sobre la extinción indemnizada del contrato de trabajo, esta es una pretensión que solo se puede asentar sobre los retrasos en el pago de los salarios en que incurrió la empleadora Cogitrans desde el mes de mayo de 2022 hasta el mes de abril de 2023 (hecho probado tercero).

El recurrente quiere incluir un incumplimiento más, de esa misma naturaleza, el impago de salarios desde el mes de mayo de 2023 en adelante. Se trata de un periodo que la misma parte señala como de incapacidad temporal, de modo que no es tiempo de devengo de salarios, lo será de prestaciones de Seguridad Social (subsidio de IT); consciente de ello, el recurrente añade que la empresa incurrió en incumplimiento porque tenía asignado el pago delegado. Esta es una circunstancia que precisa de un hecho probado que así lo declare, no basta afirmar en el recurso que la empresa había asumido el pago delegado.

2.La Magistrada de instancia trae a colación la STS 1019/2018, de 5 diciembre (resuelve el rcud 3764/2016), que trata de la acumulación de acciones de despido y de extinción indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador, qué orden seguir para la resolución de las pretensiones acumuladas. La Magistrada argumenta que en este caso la acción ex artículo 50 de ET y la de despido "parten de unas mismas circunstancias; esto es, la dificultad económica de la empresa evidenciada en el impago de salarios que avocó al concurso posterior en cuyo seno se produjo la trasmisión de empresa en la que el trabajador no fue subrogado y donde fue objeto del despido objetivo operado".Analiza la situación y dice "debemos partir de que la acción de extinción del contrato por incumplimiento del trabajador fue presentada ante el órgano judicial el 29 de mayo de 2023, la papeleta el 9 de mayo y el auto de concurso data de 11 de abril de 2023",y considerando que el TS vino a decir que si con anterioridad a la declaración de concurso se presenta demanda de resolución indemnizada del contrato, precisamente por la falta de pago y retrasos continuados en el abono del salario, estando pendiente de la resolución del juez social, éste no puede resolver sobre dicha cuestión cuando se haya dictado auto de extinción colectiva por el juez mercantil, pues estamos ya ante una relación laboral extinguida, concluye que "ese criterio resulta extrapolable al presente caso, máxime cuando la presentación de la demanda de extinción se produjo una vez dictado el auto del concurso y con la evidencia de la posible extinción colectiva o individual por falta de subrogación".

3.El texto refundido de la Ley concursal aprobado por RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, establece que la acción rescisoria del contrato de trabajo, de carácter individual, ejercitada con posterioridad a la declaración de concurso y pendiente de resolución firme cuando se inicia el procedimiento para el despido colectivo, si se fundamenta en las causas que determinan la extinción del contrato por decisión del trabajador al amparo de la legislación laboral, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, quedarán en suspenso hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al procedimiento de despido colectivo y, si se dictara auto que acuerde el despido colectivo, el mismo producirá efecto de cosa juzgada sobre el procedimiento individual, que se archivará sin más trámite (art. 185).

En este caso no contamos con una extinción colectiva de contratos de trabajo acordada en el procedimiento concursal, tan solo con una declaración de concurso, seguida de una transmisión de la unidad productiva. La acción de extinción indemnizada del contrato es posterior a la declaración de concurso, anterior a la transmisión y al despido objetivo, éste, a su vez, posterior a la venta de la unidad productiva.

Tampoco podemos afirmar que el fundamento de la acción rescisoria y el del despido objetivo posterior sea el mismo. En la secuencia de pagos que figura en el Hecho Probado Tercero, encontramos un retraso reiterado en el pago de la retribución mensual, que se mantuvo así a lo largo de todo un año; ello puede tener su origen en las dificultades económicas en las que la empresa explicó el despido, pero esta decisión alberga un motivo más, la venta de la unidad productiva, de la que precisamente el demandante se vio excluido.

4.El TS en la sentencia de 21.9.2016 (rcud 221/2015) decía "en cualquier caso, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, es una causa que, de concurrir, legitima al trabajador para solicitar la extinción del contrato, conforme dispone el artículo 50.1 b) del ET, sin que el precepto establezca ningún otro requisito o condición con respecto a la situación empresarial, razón ésta por lo que la Sala, a partir de la sentencia de 24/03/1992 (rcud 413/1991, viene adoptando, en interpretación de dicha causa, una palmaria línea objetiva "para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).Recuerda que en sentencias ( SSTS) de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ), 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013), 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013) explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión y la improcedencia de hacer valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar, insistiendo en que "De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de "gravedad en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal "gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar lossalarios debidos".

Es precisamente esta interpretación objetiva, la que ha llevado al TS, entre otras en las sentencias de 5 de abril de 2001 (rcud. 2194/2000) y de 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012), a señalar "que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos [...] no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda para el ejercicio de las acciones resolutorias".(...)".

5.El artículo 29.1 del ET establece que la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o según los usos y costumbres.

La relación laboral entre el demandante y Cogitrans se rige por el Convenio colectivo de transporte por carretera de Asturias. En su artículo 16.3 señala que el pago de haberes se efectuará el día 10 de cada mes; y en caso de que resultase festivo el 9, salvo condiciones particulares más beneficiosas de cada empresa.

Teniendo en cuenta la fecha de pago de cada mes, de mayo de 2022 a mayo de 2023 (hecho probado tercero) y la de abono señalada en el Convenio colectivo, la empresa incurrió en retrasos en el pago del salario, 13, 5, 1, 9, 15 y 16, 7 y 18, 12, 15, 10, 11, 17, 19 días de retraso.

El artículo 50.1 del ET, en la redacción vigente a la fecha de la presentación de la demanda, señalaba que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. En la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, se considera que hay retraso cuando se supera en 15 días la fecha señalada para el abono del salario, y que hay causa de extinción cuando concurra retraso en el pago del salario durante seis meses, aunque no sean consecutivos.

El retraso revela un incumplimiento grave del deber de puntual pago y es motivo para la rescisión del contrato a petición del trabajador, con derecho a la indemnización propia del despido improcedente ( art. 502 del ET) , esto es, de 33 días de salario por año de servicio ( art. 56. ET) , fijando como fecha de la indemnización prevista en el artículo 50.2 del ET la fecha de efectos del despido objetivo declarado procedente en la instancia, esto es, 21 de diciembre de 2023.

Para un tiempo de prestación de servicios de 18.4.2014 a 21.12.2023 y un salario de 67,69€ día, la indemnización asciende a 21.779,26€.

La responsabilidad en orden al pago de la indemnización recae sobre la empleadora Cogitrans Plataforma Logística SL, pues al margen de cualquier consideración que se quiera efectuar en torno a la sucesión empresarial y al desconocimiento de aspectos relativos a lo convenido en el procedimiento concurusal en torno a la transmisión de la unidad productiva, excepción hecha de la no inclusión del demandante entre los subrogados, la extinción del contrato de trabajo es posterior a la enajenación de dicha unidad productiva.

SEXTO.-La Magistrada de instancia declara procedente el despido objetivo, porque tiene por cumplidas las formalidades legales exigidas y por acreditada la causa económica invocada. En base a ello desestima la pretensión de nulidad.

Aunque el recurrente sitúa la pretensión de nulidad del despido en el artículo 55.5 del ET, es el artículo 53 (forma y efectos de la extinción por causas objetivas) el alusivo. En su apartado 4 señala "Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio".

Desde el punto de vista de la carga de la prueba, "en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de (....) y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"(art. 96.1 LJS) . "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"(art. 181.2 LJS) .

En la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el artículo 30.1 remeda aquellas reglas relativas a la carga de la prueba cuando dice "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Cuando el demandante alegue que una decisión empresarial, en realidad, encubre una conducta lesiva de los derechos fundamentales, debe desarrollar una actividad alegatoria y probatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de discriminación. Se trata de que aporte un principio de prueba o prueba verosímil de la que se pueda deducir aquella posibilidad ( sentencias del TC 87/1998, 140/1993, 29/2000, 20/2002, 17/2003, entre otras muchas). Una vez satisfecha esa inexcusable obligación, recae sobre la demandada la carga de probar que su decisión o actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Es precisamente el resultado de la prueba practicada, propuesta y aportada por las partes según su particular carga, la que en la sentencia de instancia ha dado en la desestimación de la demanda, sin que en ello se incurra en las infracciones de las normas procesales denunciadas en el recurso. El razonamiento dado en dicha sentencia, aunque parco, deja ver que se tiene por cumplido lo previsto en el artículo 181.2 de la LJS. Esto es, que hay justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida extintiva adoptada y de su proporcionalidad, que excluye el móvil discriminatorio, la represalia al ejercicio de acciones tendentes a obtener tutela judicial, y cuantos derechos fundamentales quiere situar el demandante en el origen de la decisión extintiva de la empleadora.

Descartada la vulneración de derechos fundamentales, no hay causa de nulidad del despido ni pronunciamiento sobre indemnización derivada de aquella situación denunciada.

SÉPTIMO.-El recurrente solicita condena de las demandadas al pago de las costas, por la injustificada incomparecencia a los actos de conciliación.

El artículo 66.3 de la LJS así lo prevé si se da el requisito añadido de que la sentencia que se dicte estima en lo esencial la pretensión plasmada en la papeleta de conciliación.

En este caso, siendo varias las pretensiones de demandante, todas desestimadas en la instancia, y solo una estimada en suplicación, no concurre aquel requisito.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.- 1.En la primera de las demandas el trabajador denunciaba un incumplimiento empresarial, retrasos en el pago del salario durante el periodo enero de 2021 a marzo de 2023, y al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ( ET) ejercitaba la acción de extinción del contrato de trabajo.

En la segunda impugnó el despido objetivo comuniado en noviembre de 2023 y el despido nulo por la no subrogación derivada de la venta de la unidad productiva de la empleadora a Servicios Logísticos Asturias SLU, autorizada por auto de 27 de julio de 2023 por el Juez de lo Mercantil en el procedimiento concursal de Cogitrans SL, al ser el único trabajador no subrogado en una plantilla de 23. Atribuye la no subrogación a la respuesta empresarial a la demanda de extinción indemnizada del contrato de trabajo, a la papeleta de conciliación de 14 de noviembre de 2023 frente a las dos empresas por vulneración de derechos fundamentales, a la situación de incapacidad temporal en que se encuentra desde el 13 de marzo de 2023.

Del despido objetivo comunicado sostenía que incumplía el requisito de puesta a disposición de la indemnización, que no concurren las circunstancias económicas invocadas en la carta de despido,

En suma, el trabajador ejercita tres acciones; una, de extinción indemnizada del contrato de trabajo ex artículo 50 del ET, solicitada en mayo de 2023: dos, de despido nulo por falta de subrogación de julio de 2023, en el contexto de una sucesión empresarial en el seno de un proceso concursal, por transmisión de la unidad productiva de la empleadora en concurso, conectado a una vulneración de distintos derechos fundamentales; tres, de un despido improcedente comunicado en noviembre de 2023, objetivo por causas económicas.

En el escrito de recurso el demandante comienza por ordenar las pretensiones, tal y como hiciera en el acto de juicio celebrado el 15 de julio de 2025, después que sentencia de esta Sala anulara actuaciones. Coloca en primer lugar la pretensión de declaración de nulidad del despido objetivo y de la falta de subrogación, por vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad, derecho a la vida, a la integridad física y derecho a no ser discriminado). En segundo lugar, como petición subsidiaria de la anterior, la pretensión ex artículo 50 del ET, con efectos desde la sentencia que acuerde la extinción del contrato o desde el 21.12.2023, fecha de efectos del despido objetivo. En tercer lugar, como alternativa a la anterior, la pretensión de declaración de improcedencia del despido.

También destaca que en el mismo acto de juicio introdujo hechos nuevos, para añadir que la nómina del mes de abril de 2023 la recibió con más retraso que las anteriores, el día 29 de julio de ese año, y que también resultaron impagas las devengadas de mayo a diciembre de 2023, estando el trabajador en situación de incapacidad temporal y obligada la empresa al pago delegado del subsidio.

2.La sentencia de instancia desestima todas las pretensiones planteadas por el demandante; en primer lugar, la pretendida extinción indemnizada del contrato de trabajo; en segundo lugar, la pretendida subrogación; en tercer lugar, la improcedencia del despido objetivo; y, por último, la nulidad de las decisiones y actos denunciados.

En desacuerdo con la sentencia dictada la parte actora recurre y solicita revisión de hechos probados, examen de infracción de normas de derecho sustantivo y jurisprudencia, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LJS) , la revocación de la sentencia dictada y otra que:

I.- Declare la nulidad del despido y de la falta de subrogación y/o adscripción, por vulneración de derechos fundamentales: tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 CE), a la salud e integridad física ( art. 15 CE), como represalia por la reclamación de extinción de vínculo laboral a instancia del trabajador y la previa denuncia de vulneración de derechos fundamentales, y por antijurídica discriminación ante la incapacidad temporal. Y condene a las demandadas a estar y pasar por esta declaración; con readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y/o subrogación en Servicios Logísticos Asturias, y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; y al pago de una indemnización de 20.000€ por el daño moral irrogado por la vulneración de derechos fundamentales.

II.- Subsidiariamente, declare la extinción indemnizada del vínculo laboral a instancia del trabajador por incumplimiento grave y reiterado del empresario, consistente en retrasos graves y continuados en el pago del salario e impagos desde mayo a diciembre de 2023; con efectos al día de dictado de sentencia o de la fecha de efectos del despido objetivo (21-12-2023); condene a las empresas demandadas a abonar al demandante la suma a que ascienda la indemnización equivalente a la del despido improcedente, las cantidades a que asciendan el finiquito y liquidación de partes proporcionales a la fecha de extinción del vínculo.

III.- Alternativamente a la anterior petición subsidiaria, declare la improcedencia del despido objetivo practicado, con las consecuencias legales que de ello deban derivar; con condena adicional al pago de la indemnización por vulneración de aquellos derechos fundamentales.

IV.- Imponga las costas procesales de instancia a las demandadas por falta de comparecencia los actos de conciliación y juicio.

3.El Ministerio Fiscal defiende el acierto de la sentencia dictada y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, si el recurrente denuncia que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, pero teniendo en cuenta las siguientes reglas, que extraemos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SSTS de 14.12.2022 ( rc. 131/2022), de 27.6.2024 ( recurso 216/2022)] sobre el recurso a la revisión de hechos probados en vía de casación, extrapolables al de suplicación y que aquí adaptamos a esta clase recurso:

-La parte debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar qué se ha de añadir, rectificar o suprimir.

-No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

-Quien recurra no debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia dictada o el conjunto de los hechos probados, debe indicar con exactitud de qué discrepa.

-La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de la prueba pericial o de los documentos obrantes en autos (señalar cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental o pericial practicada.

-La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

-La parte debe ofrecer el texto concreto que recoja una narración en los términos que considere acertados, enmendando la que tilda de equivocado, sea sustituyendo, suprimiendo algún punto o complementando el relatado dado en la sentencia; esto es, ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

-El recurrente debe explicar en qué medida la modificación que propone influye en la variación del signo estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento judicial, pues lo que proponga ha de ser elemento de hecho trascendente para cambiar el fallo de instancia; aunque, puede admitirse la revisión que simplemente sea un refuerzo argumentativo del fallo.

-La parte no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal; lo que contempla el artículo 193.b) de la LJS es el presunto error cometido en instancia, que sea trascendente para el fallo.

En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS [SSTS 13/11/2007 ( rec. 77/2006), de 16/4/2014 ( rec. 57/2013), de 18/3/2014 ( rec. 125/2013), de 9/2/1996 ( rec. 2429/1994), de 28/6/2013 ( rec. 15/2012), 20/4/2015 ( rec. 354/2014), de 7/7/2016 ( rec. 174/2015), de 9/1/2019 ( rec 108/2018), de 21.10.2021 ( rec 143/2020), de 27.6.2024 ( re.216/2022), de 9.7.2024 ( rec. 234/2022)] esas líneas generales se completan con precisiones como estas:

-Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.

-Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

-Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.

-Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en la misma prueba en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte.

-Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

2.La revisión de hechos probados (HP) que propone el recurrente tiene por objeto:

A) Revisar el HP 2º para añadir las circunstancias, características o singularidades del trabajador y de la relación laboral, en que se basa la decisión extintiva o radica el móvil discriminatorio de la misma. Propone un texto para este ordinal que diga:

"Causó incapacidad temporal el 13 de marzo de 2023 y en ella permanecía vigente a la fecha del despido objetivo que le fue aplicado; siendo el único trabajador de la empresa en IT a dicha fecha y a las fechas de solicitud y de autorización venta de unidad productiva. Además, D. Pablo era el trabajador con más antigüedad de toda la plantilla de Cogitrans (18 de abril de 2014); Las funciones de D. Pablo eran idénticas a las de los demás trabajadores de almacén de dicha empresa; D. Pablo era el único que tenía alguna demanda o reclamación interpuesta contra Cogitrans (concretamente demanda en materia de extinción de vínculo laboral a instancia de trabajador por retraso en abono de salarios)".

Como soporte probatorio de la revisión se remite a la vida laboral de la empresa obrante en autos, a la documentación anexa a la solicitud de concurso de Cogitrans, donde se relacionan la plantilla de ésta y la antigüedad, e incluso a la solicitud de autorización de venta de unidad productiva; que dice son documentos obrantes en los ramos de prueba de la demandante y de la administración concursal; a los partes de baja médica anexados al ramo de prueba de esta parte; a la demanda rectora y el justificante de presentación vía lexnet.

B) Revisar el HP 3º para establecer el período promedio de retraso en el abono de salarios deabril de 2022 a mayo de 2023 y el impago de las nóminas entre mayo y diciembre de 2023. Propone añadir un párrafo que diga:

"Ello hace un retraso promedio en el abono de salarios de 11,5 días en el último año previo a interposición de demanda de extinción de vínculo laboral a instancia de empleado. Además, Cogitrans no ha procedido al abono de ninguna nómina entre mayo y diciembre de 2023 - ambas incluidas"

C) Revisar el HP 4º para añadir la fecha del escrito de solicitud de autorización de venta de la unidad productiva, que es de fecha posterior a la interposición de demanda de extinción indemnizada del vínculo laboral a instancia de trabajador. Propone añadir un párrafo que diga:

"La solicitud de autorización de venta de unidad productiva relativa a la oferta de adquisición por Servicios Logísticos Asturias SL fue presentada por la administración concursal de Cogitrans en 29 de junio de 2023"

Como soporte de la revisión señala la solicitud de autorización, que dice obra en el ramo de prueba de esta parte y de la administración concursal.

D) Revisar el HP 6º para (i) donde dice "presentó demanda en fecha de 21 de septiembre de 2023" pase a decir "presentó demanda de extinción indemnizada de vínculo laboral a instancia del trabajador en fecha de 29 de mayo de 2023", que es la fecha correcta. Como soporte de la revisión se remite al justificante de presentación de la demanda. (ii) Añadir un párrafo que diga:

"Frente al despido objetivo, con efectos de 21 de diciembre de 2023, aplicado al trabajador se interpuso nueva demanda, esta vez en materia de impugnación de despido y falta de subrogación o adscripción, en fecha de 29 de enero de 2024 (antes, en 25 de enero, tuvo lugar acto de conciliación preprocesal).

La interposición de dicha demanda dio lugar, inicialmente, a autos de DSP despido/ceses en general 58 /2024 seguidos ante Juzgado social 1 de Gijón.

No obstante, tras solicitud de acumulación de procesos formulada por esta misma actora en 31 de marzo de 2024, los recién mencionados autos seguidos ante el Juzgado social 1 de Gijón se acumularon a los autos previos del Juzgado social 4 de Gijón (conociendo de ambas demandas rectoras el Juzgado social 4 de Gijón por autos DSP 325/2023)".

E) Añadir un HP 7º, que detalle la ordenación de pretensiones efectuada por la parte trabajadora al inicio de la vista. Y ello en los siguientes términos:

"La actora procedió, al inicio de la vista, a ordenar las peticiones deducidas en sus demandas por orden de preferencia. El orden es el que sigue:

I- Con carácter principal interesa la declaración de nulidad del despido objetivo con fecha de efectos de 21-12-2023 y de la falta de subrogación del trabajador en la mercantil adjudicataria de la unidad productiva (según hechos y fundamentos de demanda más moderna, en que se invocan vulneración de DDFF a la TJE en su vertiente de garantía de indemnidad, art. 24 CE , a la vida e integridad física, art. 15 CE , y la existencia de discriminación antijurídica contraria al art. 14 CE ). Y ello con subrogación del trabajador en Servicios Logísticos Asturias, readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, abono de salarios dejados de percibir e indemnización de daño moral por importe de 20.000€

II.- Con carácter subsidiario, peticiona la extinción indemnizada de vínculo laboral a instancia del trabajador por incumplimiento empresarial - retraso en abono de salarios y falta de pago - de Cogitrans. Ello en los términos de la demanda más antigua (además, fija la fecha de efectos de esta extinción indemnizada bien en la fecha de la Sentencia o bien en la fecha de efectos del despido objetivo aplicado - 21-12-2023)

III.- Como alternativa de la petición subsidiaria, peticiona la declaración de improcedencia del despido objetivo de efectos de 21-12-2023"

Como soporte se remite a la grabación del juicio.

3.Desestimamos este motivo de recurso.

El recurrente no identifica de manera adecuada el soporte documental de la primera de las revisiones propuestas, esto es, con número de documento y folio del ramo de prueba de que se trate,, o acontecimiento del expediente judicial electrónico que es soporte de la misma.

No cabe revisar hechos a base de efectuar una labor de valoración de la prueba, que no corresponde a la Sala.

No procede introducir cuestiones de carácter estrictamente procedimental en Hechos Probados, que además están suficientemente identificadas en nuestra sentencia.

No cabe alterar el relato de instancia para introducir datos que no tienen utilidad para alterar el sentido del fallo de la sentencia.

El único dato de interés de cuanto trata el recurrente tiene que ver con la fecha de la incapacidad temporal, que en el HP 2º figura como "13 de marzo de 2013, para una relación laboral que en el HP 1º figura con fecha de inicio 18 de abril de 2014. Pese a ello, el error pasa desapercibido para esa parte, pues no solicita expresa revisión y se limita a trascribir esa parte del HP 2º en lo que cree es la literalidad de la sentencia, esto es, consignando el año 2023, pese a que no es ese el año que la Magistrada de instancia recogió, sin duda por mero error material, que corregimos por la vía del artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se trata de un error de esa naturaleza y, además, manifiesto.

TERCERO.- 1.En la censura jurídica el demandante elabora varios apartados.

A)Por infracción del artículo 44 del ET, que regula la sucesión de empresas.

Argumenta que ese precepto no contempla excepción alguna al deber de subrogar a los trabajadores que forman parte de la una unidad productiva que se trasmite; que la obligada subrogación del demandante no entra en colisión con la decisión del Juez de lo Mercantil que autorizó la transmisión de la unidad productiva, presidida aquella por el objetivo de salvaguardar la viabilidad de la empresa y, por consiguiente, a esos fines habría servido la no subrogación de cualquier otro trabajador; que el Juez de lo Mercantil no se pronunció, ni tiene competencia para ello, sobre los motivos de la no subrogación del demandante, esto es, vulnerar sus derechos fundamentales.

B) Por infracción del artículo 50.1. b) del ET y de la jurisprudencia del TS recogida en las sentencias de 3 de diciembre de 2012 -rec 612/2012; de 20 de mayo de 2013 -rec 1037/2012; de 10 de enero de 2023 -rec.9/2023.

Argumenta que solicitó la extinción del contrato de trabajo porque cobraba las nóminas con un retraso de 11,5 días en promedio dentro del año inmediatamente anterior al de interposición de la demanda, después no recibió pago alguno, y el hecho del concurso o de los problemas económicos de la empresa antes de aquella fecha de interposición de la demanda, no obsta la estimación de la demanda. Alegado el impago ningún demandado ha acreditado su abono.

C) Infracción de los artículos 410 a 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la decisión sobre la extinción ex artículo 50 del ET debió adaptarse sobre la base de los hechos existentes a la fecha de la demanda, siendo posterior a esa fecha la venta de la unidad productiva.

D) Infracción del artículo 55.5 del ET, puesto en relación con los artículos 2.1 y 2.3, 26 y 27 de la Ley 15/2022, 24, 14 y 15 de la CE, y el 108.2 de la LJS, por la no calificación del despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales.

E) Infracción de los artículos 8.11 y 8.12, 40.1.c) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al no haberse concedido indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Argumenta que el demandante era el trabajador más antiguo de plantilla de Cogitrans, realizaba las mismas funciones que los restantes trabajadores de almacén, no tenía requerimientos ni sanciones previas, pero era el único trabajador con demandas contra la empleadora y estaba en incapacidad temporal a la fecha de la solicitud de autorización para la venta de la unidad productiva que conllevó, a propuesta de la administración concursal, la subrogación de 22 de los trabajadores de la mercantil por la otra codemandadas, solo el recurrente quedó fuera de esta empresa.

El cese es una represalia contra el trabajador por haber demandada a Cogitrans en mayo de 2023 para la extinción de vínculo laboral por retraso en abono de salarios. En la represalia participan las dos empresas, la adquirente porque se negó a subrogar al trabajador - suprimiéndolo de la oferta de subrogaciones - por su litigiosidad o su voluntad de defensa jurídica de sus legítimos intereses, o bien como una respuesta por hallarse el trabajador en situación de IT.

Concluye que esa violación de derechos fundamentales y la antijurídica discriminación hubo de haberse saldado con la estimación de la petición de nulidad de la decisión extintiva y de la falta de subrogación; con readmisión del trabajador y/o subrogación en la adquirente y abono de los salarios dejados de percibir, así como con la peticionada indemnización por vulneración de derechos fundamentales y/o trato discrimnatorio por importe de 20.000€.

F) Infracción de los arts. 96.1 y 181.2 de la LJS, y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias 38/1981, de 23 de noviembre; 138/2006; de 8 de mayo; 342/2006, de 11 de diciembre), en relación con la del TS recogida en las SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07; 29/05/09 -rcud 152/08; y 13/11/12 -rcud 3781/11). Ello por defectuosa valoración de la prueba y al deber de invertirse la carga de la prueba sobre la ausencia de vulneración de derechos fundamentales sobre las empresas demandadas y no haberlas, esta, satisfecho o completado.

Sostiene que corresponde a la empresa la carga de probar que no hay vulneración de derechos fundamentales ni discriminación, y que como ésta no salió al paso de la inversión de la carga de la prueba, debió estimarse la existencia de semejante vulneración, con la consiguiente declaración de la nulidad del despido y de la falta de subrogación del trabajador en la empresa adjudicataria de la unidad productiva, y de la existencia de daño moral a indemnizar .

G) Infracción del artículo 217 de la LEC, en particular del apartado 7, al corresponder a la empresa la prueba de los hechos en los que basa el despido, sin que tal prueba se haya aportado.

2.Hemos de comenzar por el final de las peticiones formuladas por el recurrente en el escrito de recurso.

Solicita como última petición, que señala como alternativa a la desestimación de la relativa a la extinción ex artículo 50 del ET, a su vez subsidiaria a la primera o principal de nulidad del despido y/o de la no subrogación, la declaración de la improcedencia del despido objetivo, que también acompaña de petición adicional de indemnización por el daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales.

En el motivo de recurso elaborado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, el recurrente no formula denuncia alguna de las normas reguladoras de esta modalidad de despido. Tampoco elabora una fundamentada crítica jurídica a la desestimación en la sentencia de instancia de la pretensión sobre despido improcedente. Es el artículo 53 del ET el que trata de la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, incluidas las reglas de calificación del mismo como procedente, improcedente y nulo. Por consiguiente, la petición última, esto es, la de declaración de improcedencia del despido objetivo, carece del necesario soporte en censura jurídica, y esto la hace totalmente inviable.

Al margen de lo anterior, en modo alguno cabría añadir a las consecuencias de un despido objetivo improcedente el efecto indemnizatorio por daños morales nacidos de la vulneración de derechos fundamentales, como solicita el recurrente en su último apartado de súplica del escrito de recurso, pues de ser así el despido resultaría nulo, nunca procedente, tal y como prevé el artículo 53.4 del ET.

Hecha esta precisión, podemos compendiar la censura jurídica en tres cuestiones: primera, si infringe la sentencia de instancia el ET en materia de sucesión empresarial y subrogación, teniendo en cuenta, también, la normativa que regula los procesos concursales que son competencia del Juez de lo Mercantil y, de ser así, si en la no subrogación del demandante medió vulneración de derechos fundamentales; segunda, si hay causa legal de extinción de la relación laboral como la prevista en el artículo 50.1.b) del ET, en la versión vigente al tiempo de presentación de la demanda; si el despido comunicado al trabajador está vinculado a la vulneración de derechos fundamentales y, tanto en este punto como en el de la subrogación, si la Magistrada de instancia aplicó correctamente las normas sobre carga de la prueba.

Solo si estimáramos alguna de las dos peticiones que el recurrente conecta con la vulneración de derechos fundamentales, cabría entrar a analizar la pretensión indemnizatoria por daños morales.

3.La sentencia recurrida da por reproducida la comunicación de despido al trabajador. La aportó el trabajador con la segunda de las demandas.

El 5 noviembre de 2023 Cogitrans SL entrega carta de despido objetivo por causas económicas, con efectos de 21 del mes siguiente. Se refiere a las dificultades económicas, que la abocaron a un procedimiento concursal. Declarada la situación de concurso de acreedores en abril de 2023, autorizada la transmisión de la unidad productiva en julio de ese año, con todos sus activos, cesó en la actividad, entró en fase de liquidación y disolución. Reproduce los datos económicos recogidos en el informe provisional en su día elaborado por el Administrador concursal, plasmados en las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2018 a 2022, con un resultado negativo de 2020 en adelante, llegando en 2023 a un pasivo de 3.635.536,24€. Le reconoce una indemnización de 11.407,72€, que dice no poder poner a su disposición por falta de caja para ello y acompaña a la comunicación certificado de la Administrador concursal sobre falta de liquidez.

CUARTO.-Sobre la subrogación, que el recurrente dice obligada, incumplida, además en clave de vulneración de los derechos fundamentales, y pretendida en la demanda, la Magistrada de instancia argumenta que la falta de subrogación es una cuestión que dejó resuelta el Juez del concurso en el auto del Juzgado de lo Mercantil de 19 de octubre de 2023, por el que resolvía el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra el auto del mes de julio anterior, que autorizaba la adjudicación de la unidad productiva concursada. La TGSS pretendía, precisamente, la inclusión del aquí demandante en la unidad productiva trasmitida. La sentencia recurrida reproduce los Fundamentos Jurídicos del auto que resolvía el recurso, ahí donde dice "La segunda de las pretensiones que articula en su recurso la Tesorería General de la Seguridad Social va referida a la modificación del número de trabajadores afectados por la transmisión de la unidad productiva, que debe fijarse en 23 y no en 22, debiendo incluirse en ella a D. Pablo, con D.N.I. número NUM000, que figura de alta en la empresa desde el 18 de febrero de 2014, extremo éste que no puede admitirse, pues la delimitación del perímetro de la unidad productiva quedó perfectamente configurada en el Auto impugnado, coherente con la oferta realizada por la empresa adjudicataria, que no incluyó a dicho trabajador expresamente, no por error, pues tal condición era determinante para la continuidad de la actividad laboral, de ahí que:

1º. Conforme al artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal el Juez del Concurso es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen, y eso es, precisamente, lo que lleva a cabo este Juzgador en la resolución impugnada, congruentemente con lo ofertado por la mercantil adjudicataria de la unidad productiva.

2º. Que el artículo 221.3 del mismo cuerpo legal señale que el Juez, facultativamente, pudiera recabar informe de la Inspección de Trabajo, no es una norma imperativa de observancia obligatoria para el Juez del concurso ni tampoco supone, a sensu contrario, que la falta de informe por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social suponga obligación alguna de incorporación de dicho trabajador en el perímetro de la unidad productiva transmitida.

3º. Resultaría contraproducente y contrario al interés del concurso y al principio básico de continuidad empresarial estimar el recurso de reposición interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social en este concreto extremo, porque ello podría conducir a una potencial renuncia por parte del ofertante a seguir adelante con la transmisión de la unidad productiva, toda vez que lo resuelto por el Juzgador no se acomodaría a la oferta por él planteada, arrojándonos a un indeseado resultado de liquidación empresarial y a una paradójica situación de extinción de todos los contratos de trabajo, no únicamente del de D. Pablo, sino también de los otros 22 trabajadores en los que el oferente ahora sí queda subrogado en sus obligaciones laborales y de seguridad social. 4º. No menciona la recurrente precepto alguno en el que resulte obligado el adquirente a subrogarse en los 23 trabajadores que vinieron prestando servicios para la concursada. El único precepto que regula la sucesión de empresa en el seno de un procedimiento concursal como el presente es el artículo 221 del Texto Refundido de la Ley Concursal , ya analizado, y del mismo no se extrae, en modo alguno, la obligatoria subrogación para el adquirente en todos los contratos laborales, ni tampoco de la interesada interpretación "a sensu contrario" que realiza la concursada de los artículos 224, 222.1 y 223 de la vigente normativa concursal.

En definitiva, debe desestimarse el motivo del recurso".

Y, en base a todo ello, la Magistrada de instancia concluye que "es una cuestión pues que entendemos de competencia exclusiva del juez del concurso como el mismo declara, no pudiendo aquí sustraerla".

El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal define la unidad productiva como el conjunto de medios organizado para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria (art. 200.2). Sobre la enajenación de la unidad productiva (art. 215 y ss), faculta al Juez del concurso para que autorice la enajenación de la misma en cualquier estado del procedimiento concursal; requiere una oferta que, entre otras especificaciones, debe indicar la incidencia que tiene la transmisión sobre los trabajadores; antes de la decisión judicial en torno a la transmisión se da audiencia a la representación legal de los trabajadores; a efectos laborales y de Seguridad Social la enajenación de la unidad productiva conlleva una sucesión de empresa, pero el Juez del concurso es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y las relaciones laborales que la componen (art. 221).

En este caso, la solicitud de declaración de concurso llegó en marzo de 2023 con una oferta vinculante de adquisición de la unidad productiva; en junio de ese año el Administrador concursal informa favorablemente la oferta; por auto del mes de julio el Juez de lo mercantil que conoce del concurso autoriza la transmisión, que no incluye al demandante entre la relación de trabajadores a subrogar. Como quiera que la TGSS recurre esa decisión judicial para que incluya al demandante en la transmisión, el Juez de lo Mercantil dicta resolución expresa de no inclusión. La cuestión está resuelta por la única jurisdicción competente para decidir en esta materia, aun si se pretende la inclusión del demandante en la transmisión desde la vertiente de tutela de derechos fundamentales.

La competencia del juez del concurso es en este punto exclusiva y excluyente ( artículo 52.1.4º de la Ley concursal).

El art. 3.h) de la LJS señala que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso.

Las sentencias de la Sala Social del TS 599/2018, de 6 de junio (rcud 372/2016); 12/2019, de 9 enero (rcud 3893/2016) y 659/2019, de 25 septiembre (rcud 1658/2017), diferencian varios supuestos en torno a la competencia, y en lo que aquí interesa señalan que la excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

La existencia de una norma en el texto refundido de la Ley concursal que atribuye la competencia exclusiva al juez del concurso para decidir en materia de composición de la unidad productiva que se enajena en el seno del procedimiento concursal, no permite a la Sala entrar a conocer de la subrogación planteada en el recurso, tal y como entendió la Magistrada de instancia.

QUINTO.- 1.Sobre la extinción indemnizada del contrato de trabajo, esta es una pretensión que solo se puede asentar sobre los retrasos en el pago de los salarios en que incurrió la empleadora Cogitrans desde el mes de mayo de 2022 hasta el mes de abril de 2023 (hecho probado tercero).

El recurrente quiere incluir un incumplimiento más, de esa misma naturaleza, el impago de salarios desde el mes de mayo de 2023 en adelante. Se trata de un periodo que la misma parte señala como de incapacidad temporal, de modo que no es tiempo de devengo de salarios, lo será de prestaciones de Seguridad Social (subsidio de IT); consciente de ello, el recurrente añade que la empresa incurrió en incumplimiento porque tenía asignado el pago delegado. Esta es una circunstancia que precisa de un hecho probado que así lo declare, no basta afirmar en el recurso que la empresa había asumido el pago delegado.

2.La Magistrada de instancia trae a colación la STS 1019/2018, de 5 diciembre (resuelve el rcud 3764/2016), que trata de la acumulación de acciones de despido y de extinción indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador, qué orden seguir para la resolución de las pretensiones acumuladas. La Magistrada argumenta que en este caso la acción ex artículo 50 de ET y la de despido "parten de unas mismas circunstancias; esto es, la dificultad económica de la empresa evidenciada en el impago de salarios que avocó al concurso posterior en cuyo seno se produjo la trasmisión de empresa en la que el trabajador no fue subrogado y donde fue objeto del despido objetivo operado".Analiza la situación y dice "debemos partir de que la acción de extinción del contrato por incumplimiento del trabajador fue presentada ante el órgano judicial el 29 de mayo de 2023, la papeleta el 9 de mayo y el auto de concurso data de 11 de abril de 2023",y considerando que el TS vino a decir que si con anterioridad a la declaración de concurso se presenta demanda de resolución indemnizada del contrato, precisamente por la falta de pago y retrasos continuados en el abono del salario, estando pendiente de la resolución del juez social, éste no puede resolver sobre dicha cuestión cuando se haya dictado auto de extinción colectiva por el juez mercantil, pues estamos ya ante una relación laboral extinguida, concluye que "ese criterio resulta extrapolable al presente caso, máxime cuando la presentación de la demanda de extinción se produjo una vez dictado el auto del concurso y con la evidencia de la posible extinción colectiva o individual por falta de subrogación".

3.El texto refundido de la Ley concursal aprobado por RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, establece que la acción rescisoria del contrato de trabajo, de carácter individual, ejercitada con posterioridad a la declaración de concurso y pendiente de resolución firme cuando se inicia el procedimiento para el despido colectivo, si se fundamenta en las causas que determinan la extinción del contrato por decisión del trabajador al amparo de la legislación laboral, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, quedarán en suspenso hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al procedimiento de despido colectivo y, si se dictara auto que acuerde el despido colectivo, el mismo producirá efecto de cosa juzgada sobre el procedimiento individual, que se archivará sin más trámite (art. 185).

En este caso no contamos con una extinción colectiva de contratos de trabajo acordada en el procedimiento concursal, tan solo con una declaración de concurso, seguida de una transmisión de la unidad productiva. La acción de extinción indemnizada del contrato es posterior a la declaración de concurso, anterior a la transmisión y al despido objetivo, éste, a su vez, posterior a la venta de la unidad productiva.

Tampoco podemos afirmar que el fundamento de la acción rescisoria y el del despido objetivo posterior sea el mismo. En la secuencia de pagos que figura en el Hecho Probado Tercero, encontramos un retraso reiterado en el pago de la retribución mensual, que se mantuvo así a lo largo de todo un año; ello puede tener su origen en las dificultades económicas en las que la empresa explicó el despido, pero esta decisión alberga un motivo más, la venta de la unidad productiva, de la que precisamente el demandante se vio excluido.

4.El TS en la sentencia de 21.9.2016 (rcud 221/2015) decía "en cualquier caso, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, es una causa que, de concurrir, legitima al trabajador para solicitar la extinción del contrato, conforme dispone el artículo 50.1 b) del ET, sin que el precepto establezca ningún otro requisito o condición con respecto a la situación empresarial, razón ésta por lo que la Sala, a partir de la sentencia de 24/03/1992 (rcud 413/1991, viene adoptando, en interpretación de dicha causa, una palmaria línea objetiva "para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).Recuerda que en sentencias ( SSTS) de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ), 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013), 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013) explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión y la improcedencia de hacer valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar, insistiendo en que "De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de "gravedad en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal "gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar lossalarios debidos".

Es precisamente esta interpretación objetiva, la que ha llevado al TS, entre otras en las sentencias de 5 de abril de 2001 (rcud. 2194/2000) y de 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012), a señalar "que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos [...] no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda para el ejercicio de las acciones resolutorias".(...)".

5.El artículo 29.1 del ET establece que la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o según los usos y costumbres.

La relación laboral entre el demandante y Cogitrans se rige por el Convenio colectivo de transporte por carretera de Asturias. En su artículo 16.3 señala que el pago de haberes se efectuará el día 10 de cada mes; y en caso de que resultase festivo el 9, salvo condiciones particulares más beneficiosas de cada empresa.

Teniendo en cuenta la fecha de pago de cada mes, de mayo de 2022 a mayo de 2023 (hecho probado tercero) y la de abono señalada en el Convenio colectivo, la empresa incurrió en retrasos en el pago del salario, 13, 5, 1, 9, 15 y 16, 7 y 18, 12, 15, 10, 11, 17, 19 días de retraso.

El artículo 50.1 del ET, en la redacción vigente a la fecha de la presentación de la demanda, señalaba que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. En la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, se considera que hay retraso cuando se supera en 15 días la fecha señalada para el abono del salario, y que hay causa de extinción cuando concurra retraso en el pago del salario durante seis meses, aunque no sean consecutivos.

El retraso revela un incumplimiento grave del deber de puntual pago y es motivo para la rescisión del contrato a petición del trabajador, con derecho a la indemnización propia del despido improcedente ( art. 502 del ET) , esto es, de 33 días de salario por año de servicio ( art. 56. ET) , fijando como fecha de la indemnización prevista en el artículo 50.2 del ET la fecha de efectos del despido objetivo declarado procedente en la instancia, esto es, 21 de diciembre de 2023.

Para un tiempo de prestación de servicios de 18.4.2014 a 21.12.2023 y un salario de 67,69€ día, la indemnización asciende a 21.779,26€.

La responsabilidad en orden al pago de la indemnización recae sobre la empleadora Cogitrans Plataforma Logística SL, pues al margen de cualquier consideración que se quiera efectuar en torno a la sucesión empresarial y al desconocimiento de aspectos relativos a lo convenido en el procedimiento concurusal en torno a la transmisión de la unidad productiva, excepción hecha de la no inclusión del demandante entre los subrogados, la extinción del contrato de trabajo es posterior a la enajenación de dicha unidad productiva.

SEXTO.-La Magistrada de instancia declara procedente el despido objetivo, porque tiene por cumplidas las formalidades legales exigidas y por acreditada la causa económica invocada. En base a ello desestima la pretensión de nulidad.

Aunque el recurrente sitúa la pretensión de nulidad del despido en el artículo 55.5 del ET, es el artículo 53 (forma y efectos de la extinción por causas objetivas) el alusivo. En su apartado 4 señala "Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio".

Desde el punto de vista de la carga de la prueba, "en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de (....) y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"(art. 96.1 LJS) . "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"(art. 181.2 LJS) .

En la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el artículo 30.1 remeda aquellas reglas relativas a la carga de la prueba cuando dice "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Cuando el demandante alegue que una decisión empresarial, en realidad, encubre una conducta lesiva de los derechos fundamentales, debe desarrollar una actividad alegatoria y probatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de discriminación. Se trata de que aporte un principio de prueba o prueba verosímil de la que se pueda deducir aquella posibilidad ( sentencias del TC 87/1998, 140/1993, 29/2000, 20/2002, 17/2003, entre otras muchas). Una vez satisfecha esa inexcusable obligación, recae sobre la demandada la carga de probar que su decisión o actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Es precisamente el resultado de la prueba practicada, propuesta y aportada por las partes según su particular carga, la que en la sentencia de instancia ha dado en la desestimación de la demanda, sin que en ello se incurra en las infracciones de las normas procesales denunciadas en el recurso. El razonamiento dado en dicha sentencia, aunque parco, deja ver que se tiene por cumplido lo previsto en el artículo 181.2 de la LJS. Esto es, que hay justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida extintiva adoptada y de su proporcionalidad, que excluye el móvil discriminatorio, la represalia al ejercicio de acciones tendentes a obtener tutela judicial, y cuantos derechos fundamentales quiere situar el demandante en el origen de la decisión extintiva de la empleadora.

Descartada la vulneración de derechos fundamentales, no hay causa de nulidad del despido ni pronunciamiento sobre indemnización derivada de aquella situación denunciada.

SÉPTIMO.-El recurrente solicita condena de las demandadas al pago de las costas, por la injustificada incomparecencia a los actos de conciliación.

El artículo 66.3 de la LJS así lo prevé si se da el requisito añadido de que la sentencia que se dicte estima en lo esencial la pretensión plasmada en la papeleta de conciliación.

En este caso, siendo varias las pretensiones de demandante, todas desestimadas en la instancia, y solo una estimada en suplicación, no concurre aquel requisito.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.- 1.En la primera de las demandas el trabajador denunciaba un incumplimiento empresarial, retrasos en el pago del salario durante el periodo enero de 2021 a marzo de 2023, y al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ( ET) ejercitaba la acción de extinción del contrato de trabajo.

En la segunda impugnó el despido objetivo comuniado en noviembre de 2023 y el despido nulo por la no subrogación derivada de la venta de la unidad productiva de la empleadora a Servicios Logísticos Asturias SLU, autorizada por auto de 27 de julio de 2023 por el Juez de lo Mercantil en el procedimiento concursal de Cogitrans SL, al ser el único trabajador no subrogado en una plantilla de 23. Atribuye la no subrogación a la respuesta empresarial a la demanda de extinción indemnizada del contrato de trabajo, a la papeleta de conciliación de 14 de noviembre de 2023 frente a las dos empresas por vulneración de derechos fundamentales, a la situación de incapacidad temporal en que se encuentra desde el 13 de marzo de 2023.

Del despido objetivo comunicado sostenía que incumplía el requisito de puesta a disposición de la indemnización, que no concurren las circunstancias económicas invocadas en la carta de despido,

En suma, el trabajador ejercita tres acciones; una, de extinción indemnizada del contrato de trabajo ex artículo 50 del ET, solicitada en mayo de 2023: dos, de despido nulo por falta de subrogación de julio de 2023, en el contexto de una sucesión empresarial en el seno de un proceso concursal, por transmisión de la unidad productiva de la empleadora en concurso, conectado a una vulneración de distintos derechos fundamentales; tres, de un despido improcedente comunicado en noviembre de 2023, objetivo por causas económicas.

En el escrito de recurso el demandante comienza por ordenar las pretensiones, tal y como hiciera en el acto de juicio celebrado el 15 de julio de 2025, después que sentencia de esta Sala anulara actuaciones. Coloca en primer lugar la pretensión de declaración de nulidad del despido objetivo y de la falta de subrogación, por vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad, derecho a la vida, a la integridad física y derecho a no ser discriminado). En segundo lugar, como petición subsidiaria de la anterior, la pretensión ex artículo 50 del ET, con efectos desde la sentencia que acuerde la extinción del contrato o desde el 21.12.2023, fecha de efectos del despido objetivo. En tercer lugar, como alternativa a la anterior, la pretensión de declaración de improcedencia del despido.

También destaca que en el mismo acto de juicio introdujo hechos nuevos, para añadir que la nómina del mes de abril de 2023 la recibió con más retraso que las anteriores, el día 29 de julio de ese año, y que también resultaron impagas las devengadas de mayo a diciembre de 2023, estando el trabajador en situación de incapacidad temporal y obligada la empresa al pago delegado del subsidio.

2.La sentencia de instancia desestima todas las pretensiones planteadas por el demandante; en primer lugar, la pretendida extinción indemnizada del contrato de trabajo; en segundo lugar, la pretendida subrogación; en tercer lugar, la improcedencia del despido objetivo; y, por último, la nulidad de las decisiones y actos denunciados.

En desacuerdo con la sentencia dictada la parte actora recurre y solicita revisión de hechos probados, examen de infracción de normas de derecho sustantivo y jurisprudencia, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LJS) , la revocación de la sentencia dictada y otra que:

I.- Declare la nulidad del despido y de la falta de subrogación y/o adscripción, por vulneración de derechos fundamentales: tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 CE), a la salud e integridad física ( art. 15 CE), como represalia por la reclamación de extinción de vínculo laboral a instancia del trabajador y la previa denuncia de vulneración de derechos fundamentales, y por antijurídica discriminación ante la incapacidad temporal. Y condene a las demandadas a estar y pasar por esta declaración; con readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y/o subrogación en Servicios Logísticos Asturias, y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; y al pago de una indemnización de 20.000€ por el daño moral irrogado por la vulneración de derechos fundamentales.

II.- Subsidiariamente, declare la extinción indemnizada del vínculo laboral a instancia del trabajador por incumplimiento grave y reiterado del empresario, consistente en retrasos graves y continuados en el pago del salario e impagos desde mayo a diciembre de 2023; con efectos al día de dictado de sentencia o de la fecha de efectos del despido objetivo (21-12-2023); condene a las empresas demandadas a abonar al demandante la suma a que ascienda la indemnización equivalente a la del despido improcedente, las cantidades a que asciendan el finiquito y liquidación de partes proporcionales a la fecha de extinción del vínculo.

III.- Alternativamente a la anterior petición subsidiaria, declare la improcedencia del despido objetivo practicado, con las consecuencias legales que de ello deban derivar; con condena adicional al pago de la indemnización por vulneración de aquellos derechos fundamentales.

IV.- Imponga las costas procesales de instancia a las demandadas por falta de comparecencia los actos de conciliación y juicio.

3.El Ministerio Fiscal defiende el acierto de la sentencia dictada y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, si el recurrente denuncia que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, pero teniendo en cuenta las siguientes reglas, que extraemos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SSTS de 14.12.2022 ( rc. 131/2022), de 27.6.2024 ( recurso 216/2022)] sobre el recurso a la revisión de hechos probados en vía de casación, extrapolables al de suplicación y que aquí adaptamos a esta clase recurso:

-La parte debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar qué se ha de añadir, rectificar o suprimir.

-No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

-Quien recurra no debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia dictada o el conjunto de los hechos probados, debe indicar con exactitud de qué discrepa.

-La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de la prueba pericial o de los documentos obrantes en autos (señalar cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental o pericial practicada.

-La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

-La parte debe ofrecer el texto concreto que recoja una narración en los términos que considere acertados, enmendando la que tilda de equivocado, sea sustituyendo, suprimiendo algún punto o complementando el relatado dado en la sentencia; esto es, ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

-El recurrente debe explicar en qué medida la modificación que propone influye en la variación del signo estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento judicial, pues lo que proponga ha de ser elemento de hecho trascendente para cambiar el fallo de instancia; aunque, puede admitirse la revisión que simplemente sea un refuerzo argumentativo del fallo.

-La parte no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal; lo que contempla el artículo 193.b) de la LJS es el presunto error cometido en instancia, que sea trascendente para el fallo.

En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS [SSTS 13/11/2007 ( rec. 77/2006), de 16/4/2014 ( rec. 57/2013), de 18/3/2014 ( rec. 125/2013), de 9/2/1996 ( rec. 2429/1994), de 28/6/2013 ( rec. 15/2012), 20/4/2015 ( rec. 354/2014), de 7/7/2016 ( rec. 174/2015), de 9/1/2019 ( rec 108/2018), de 21.10.2021 ( rec 143/2020), de 27.6.2024 ( re.216/2022), de 9.7.2024 ( rec. 234/2022)] esas líneas generales se completan con precisiones como estas:

-Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.

-Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

-Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.

-Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en la misma prueba en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte.

-Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

2.La revisión de hechos probados (HP) que propone el recurrente tiene por objeto:

A) Revisar el HP 2º para añadir las circunstancias, características o singularidades del trabajador y de la relación laboral, en que se basa la decisión extintiva o radica el móvil discriminatorio de la misma. Propone un texto para este ordinal que diga:

"Causó incapacidad temporal el 13 de marzo de 2023 y en ella permanecía vigente a la fecha del despido objetivo que le fue aplicado; siendo el único trabajador de la empresa en IT a dicha fecha y a las fechas de solicitud y de autorización venta de unidad productiva. Además, D. Pablo era el trabajador con más antigüedad de toda la plantilla de Cogitrans (18 de abril de 2014); Las funciones de D. Pablo eran idénticas a las de los demás trabajadores de almacén de dicha empresa; D. Pablo era el único que tenía alguna demanda o reclamación interpuesta contra Cogitrans (concretamente demanda en materia de extinción de vínculo laboral a instancia de trabajador por retraso en abono de salarios)".

Como soporte probatorio de la revisión se remite a la vida laboral de la empresa obrante en autos, a la documentación anexa a la solicitud de concurso de Cogitrans, donde se relacionan la plantilla de ésta y la antigüedad, e incluso a la solicitud de autorización de venta de unidad productiva; que dice son documentos obrantes en los ramos de prueba de la demandante y de la administración concursal; a los partes de baja médica anexados al ramo de prueba de esta parte; a la demanda rectora y el justificante de presentación vía lexnet.

B) Revisar el HP 3º para establecer el período promedio de retraso en el abono de salarios deabril de 2022 a mayo de 2023 y el impago de las nóminas entre mayo y diciembre de 2023. Propone añadir un párrafo que diga:

"Ello hace un retraso promedio en el abono de salarios de 11,5 días en el último año previo a interposición de demanda de extinción de vínculo laboral a instancia de empleado. Además, Cogitrans no ha procedido al abono de ninguna nómina entre mayo y diciembre de 2023 - ambas incluidas"

C) Revisar el HP 4º para añadir la fecha del escrito de solicitud de autorización de venta de la unidad productiva, que es de fecha posterior a la interposición de demanda de extinción indemnizada del vínculo laboral a instancia de trabajador. Propone añadir un párrafo que diga:

"La solicitud de autorización de venta de unidad productiva relativa a la oferta de adquisición por Servicios Logísticos Asturias SL fue presentada por la administración concursal de Cogitrans en 29 de junio de 2023"

Como soporte de la revisión señala la solicitud de autorización, que dice obra en el ramo de prueba de esta parte y de la administración concursal.

D) Revisar el HP 6º para (i) donde dice "presentó demanda en fecha de 21 de septiembre de 2023" pase a decir "presentó demanda de extinción indemnizada de vínculo laboral a instancia del trabajador en fecha de 29 de mayo de 2023", que es la fecha correcta. Como soporte de la revisión se remite al justificante de presentación de la demanda. (ii) Añadir un párrafo que diga:

"Frente al despido objetivo, con efectos de 21 de diciembre de 2023, aplicado al trabajador se interpuso nueva demanda, esta vez en materia de impugnación de despido y falta de subrogación o adscripción, en fecha de 29 de enero de 2024 (antes, en 25 de enero, tuvo lugar acto de conciliación preprocesal).

La interposición de dicha demanda dio lugar, inicialmente, a autos de DSP despido/ceses en general 58 /2024 seguidos ante Juzgado social 1 de Gijón.

No obstante, tras solicitud de acumulación de procesos formulada por esta misma actora en 31 de marzo de 2024, los recién mencionados autos seguidos ante el Juzgado social 1 de Gijón se acumularon a los autos previos del Juzgado social 4 de Gijón (conociendo de ambas demandas rectoras el Juzgado social 4 de Gijón por autos DSP 325/2023)".

E) Añadir un HP 7º, que detalle la ordenación de pretensiones efectuada por la parte trabajadora al inicio de la vista. Y ello en los siguientes términos:

"La actora procedió, al inicio de la vista, a ordenar las peticiones deducidas en sus demandas por orden de preferencia. El orden es el que sigue:

I- Con carácter principal interesa la declaración de nulidad del despido objetivo con fecha de efectos de 21-12-2023 y de la falta de subrogación del trabajador en la mercantil adjudicataria de la unidad productiva (según hechos y fundamentos de demanda más moderna, en que se invocan vulneración de DDFF a la TJE en su vertiente de garantía de indemnidad, art. 24 CE , a la vida e integridad física, art. 15 CE , y la existencia de discriminación antijurídica contraria al art. 14 CE ). Y ello con subrogación del trabajador en Servicios Logísticos Asturias, readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, abono de salarios dejados de percibir e indemnización de daño moral por importe de 20.000€

II.- Con carácter subsidiario, peticiona la extinción indemnizada de vínculo laboral a instancia del trabajador por incumplimiento empresarial - retraso en abono de salarios y falta de pago - de Cogitrans. Ello en los términos de la demanda más antigua (además, fija la fecha de efectos de esta extinción indemnizada bien en la fecha de la Sentencia o bien en la fecha de efectos del despido objetivo aplicado - 21-12-2023)

III.- Como alternativa de la petición subsidiaria, peticiona la declaración de improcedencia del despido objetivo de efectos de 21-12-2023"

Como soporte se remite a la grabación del juicio.

3.Desestimamos este motivo de recurso.

El recurrente no identifica de manera adecuada el soporte documental de la primera de las revisiones propuestas, esto es, con número de documento y folio del ramo de prueba de que se trate,, o acontecimiento del expediente judicial electrónico que es soporte de la misma.

No cabe revisar hechos a base de efectuar una labor de valoración de la prueba, que no corresponde a la Sala.

No procede introducir cuestiones de carácter estrictamente procedimental en Hechos Probados, que además están suficientemente identificadas en nuestra sentencia.

No cabe alterar el relato de instancia para introducir datos que no tienen utilidad para alterar el sentido del fallo de la sentencia.

El único dato de interés de cuanto trata el recurrente tiene que ver con la fecha de la incapacidad temporal, que en el HP 2º figura como "13 de marzo de 2013, para una relación laboral que en el HP 1º figura con fecha de inicio 18 de abril de 2014. Pese a ello, el error pasa desapercibido para esa parte, pues no solicita expresa revisión y se limita a trascribir esa parte del HP 2º en lo que cree es la literalidad de la sentencia, esto es, consignando el año 2023, pese a que no es ese el año que la Magistrada de instancia recogió, sin duda por mero error material, que corregimos por la vía del artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se trata de un error de esa naturaleza y, además, manifiesto.

TERCERO.- 1.En la censura jurídica el demandante elabora varios apartados.

A)Por infracción del artículo 44 del ET, que regula la sucesión de empresas.

Argumenta que ese precepto no contempla excepción alguna al deber de subrogar a los trabajadores que forman parte de la una unidad productiva que se trasmite; que la obligada subrogación del demandante no entra en colisión con la decisión del Juez de lo Mercantil que autorizó la transmisión de la unidad productiva, presidida aquella por el objetivo de salvaguardar la viabilidad de la empresa y, por consiguiente, a esos fines habría servido la no subrogación de cualquier otro trabajador; que el Juez de lo Mercantil no se pronunció, ni tiene competencia para ello, sobre los motivos de la no subrogación del demandante, esto es, vulnerar sus derechos fundamentales.

B) Por infracción del artículo 50.1. b) del ET y de la jurisprudencia del TS recogida en las sentencias de 3 de diciembre de 2012 -rec 612/2012; de 20 de mayo de 2013 -rec 1037/2012; de 10 de enero de 2023 -rec.9/2023.

Argumenta que solicitó la extinción del contrato de trabajo porque cobraba las nóminas con un retraso de 11,5 días en promedio dentro del año inmediatamente anterior al de interposición de la demanda, después no recibió pago alguno, y el hecho del concurso o de los problemas económicos de la empresa antes de aquella fecha de interposición de la demanda, no obsta la estimación de la demanda. Alegado el impago ningún demandado ha acreditado su abono.

C) Infracción de los artículos 410 a 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la decisión sobre la extinción ex artículo 50 del ET debió adaptarse sobre la base de los hechos existentes a la fecha de la demanda, siendo posterior a esa fecha la venta de la unidad productiva.

D) Infracción del artículo 55.5 del ET, puesto en relación con los artículos 2.1 y 2.3, 26 y 27 de la Ley 15/2022, 24, 14 y 15 de la CE, y el 108.2 de la LJS, por la no calificación del despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales.

E) Infracción de los artículos 8.11 y 8.12, 40.1.c) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al no haberse concedido indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Argumenta que el demandante era el trabajador más antiguo de plantilla de Cogitrans, realizaba las mismas funciones que los restantes trabajadores de almacén, no tenía requerimientos ni sanciones previas, pero era el único trabajador con demandas contra la empleadora y estaba en incapacidad temporal a la fecha de la solicitud de autorización para la venta de la unidad productiva que conllevó, a propuesta de la administración concursal, la subrogación de 22 de los trabajadores de la mercantil por la otra codemandadas, solo el recurrente quedó fuera de esta empresa.

El cese es una represalia contra el trabajador por haber demandada a Cogitrans en mayo de 2023 para la extinción de vínculo laboral por retraso en abono de salarios. En la represalia participan las dos empresas, la adquirente porque se negó a subrogar al trabajador - suprimiéndolo de la oferta de subrogaciones - por su litigiosidad o su voluntad de defensa jurídica de sus legítimos intereses, o bien como una respuesta por hallarse el trabajador en situación de IT.

Concluye que esa violación de derechos fundamentales y la antijurídica discriminación hubo de haberse saldado con la estimación de la petición de nulidad de la decisión extintiva y de la falta de subrogación; con readmisión del trabajador y/o subrogación en la adquirente y abono de los salarios dejados de percibir, así como con la peticionada indemnización por vulneración de derechos fundamentales y/o trato discrimnatorio por importe de 20.000€.

F) Infracción de los arts. 96.1 y 181.2 de la LJS, y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias 38/1981, de 23 de noviembre; 138/2006; de 8 de mayo; 342/2006, de 11 de diciembre), en relación con la del TS recogida en las SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07; 29/05/09 -rcud 152/08; y 13/11/12 -rcud 3781/11). Ello por defectuosa valoración de la prueba y al deber de invertirse la carga de la prueba sobre la ausencia de vulneración de derechos fundamentales sobre las empresas demandadas y no haberlas, esta, satisfecho o completado.

Sostiene que corresponde a la empresa la carga de probar que no hay vulneración de derechos fundamentales ni discriminación, y que como ésta no salió al paso de la inversión de la carga de la prueba, debió estimarse la existencia de semejante vulneración, con la consiguiente declaración de la nulidad del despido y de la falta de subrogación del trabajador en la empresa adjudicataria de la unidad productiva, y de la existencia de daño moral a indemnizar .

G) Infracción del artículo 217 de la LEC, en particular del apartado 7, al corresponder a la empresa la prueba de los hechos en los que basa el despido, sin que tal prueba se haya aportado.

2.Hemos de comenzar por el final de las peticiones formuladas por el recurrente en el escrito de recurso.

Solicita como última petición, que señala como alternativa a la desestimación de la relativa a la extinción ex artículo 50 del ET, a su vez subsidiaria a la primera o principal de nulidad del despido y/o de la no subrogación, la declaración de la improcedencia del despido objetivo, que también acompaña de petición adicional de indemnización por el daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales.

En el motivo de recurso elaborado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, el recurrente no formula denuncia alguna de las normas reguladoras de esta modalidad de despido. Tampoco elabora una fundamentada crítica jurídica a la desestimación en la sentencia de instancia de la pretensión sobre despido improcedente. Es el artículo 53 del ET el que trata de la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, incluidas las reglas de calificación del mismo como procedente, improcedente y nulo. Por consiguiente, la petición última, esto es, la de declaración de improcedencia del despido objetivo, carece del necesario soporte en censura jurídica, y esto la hace totalmente inviable.

Al margen de lo anterior, en modo alguno cabría añadir a las consecuencias de un despido objetivo improcedente el efecto indemnizatorio por daños morales nacidos de la vulneración de derechos fundamentales, como solicita el recurrente en su último apartado de súplica del escrito de recurso, pues de ser así el despido resultaría nulo, nunca procedente, tal y como prevé el artículo 53.4 del ET.

Hecha esta precisión, podemos compendiar la censura jurídica en tres cuestiones: primera, si infringe la sentencia de instancia el ET en materia de sucesión empresarial y subrogación, teniendo en cuenta, también, la normativa que regula los procesos concursales que son competencia del Juez de lo Mercantil y, de ser así, si en la no subrogación del demandante medió vulneración de derechos fundamentales; segunda, si hay causa legal de extinción de la relación laboral como la prevista en el artículo 50.1.b) del ET, en la versión vigente al tiempo de presentación de la demanda; si el despido comunicado al trabajador está vinculado a la vulneración de derechos fundamentales y, tanto en este punto como en el de la subrogación, si la Magistrada de instancia aplicó correctamente las normas sobre carga de la prueba.

Solo si estimáramos alguna de las dos peticiones que el recurrente conecta con la vulneración de derechos fundamentales, cabría entrar a analizar la pretensión indemnizatoria por daños morales.

3.La sentencia recurrida da por reproducida la comunicación de despido al trabajador. La aportó el trabajador con la segunda de las demandas.

El 5 noviembre de 2023 Cogitrans SL entrega carta de despido objetivo por causas económicas, con efectos de 21 del mes siguiente. Se refiere a las dificultades económicas, que la abocaron a un procedimiento concursal. Declarada la situación de concurso de acreedores en abril de 2023, autorizada la transmisión de la unidad productiva en julio de ese año, con todos sus activos, cesó en la actividad, entró en fase de liquidación y disolución. Reproduce los datos económicos recogidos en el informe provisional en su día elaborado por el Administrador concursal, plasmados en las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2018 a 2022, con un resultado negativo de 2020 en adelante, llegando en 2023 a un pasivo de 3.635.536,24€. Le reconoce una indemnización de 11.407,72€, que dice no poder poner a su disposición por falta de caja para ello y acompaña a la comunicación certificado de la Administrador concursal sobre falta de liquidez.

CUARTO.-Sobre la subrogación, que el recurrente dice obligada, incumplida, además en clave de vulneración de los derechos fundamentales, y pretendida en la demanda, la Magistrada de instancia argumenta que la falta de subrogación es una cuestión que dejó resuelta el Juez del concurso en el auto del Juzgado de lo Mercantil de 19 de octubre de 2023, por el que resolvía el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra el auto del mes de julio anterior, que autorizaba la adjudicación de la unidad productiva concursada. La TGSS pretendía, precisamente, la inclusión del aquí demandante en la unidad productiva trasmitida. La sentencia recurrida reproduce los Fundamentos Jurídicos del auto que resolvía el recurso, ahí donde dice "La segunda de las pretensiones que articula en su recurso la Tesorería General de la Seguridad Social va referida a la modificación del número de trabajadores afectados por la transmisión de la unidad productiva, que debe fijarse en 23 y no en 22, debiendo incluirse en ella a D. Pablo, con D.N.I. número NUM000, que figura de alta en la empresa desde el 18 de febrero de 2014, extremo éste que no puede admitirse, pues la delimitación del perímetro de la unidad productiva quedó perfectamente configurada en el Auto impugnado, coherente con la oferta realizada por la empresa adjudicataria, que no incluyó a dicho trabajador expresamente, no por error, pues tal condición era determinante para la continuidad de la actividad laboral, de ahí que:

1º. Conforme al artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal el Juez del Concurso es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen, y eso es, precisamente, lo que lleva a cabo este Juzgador en la resolución impugnada, congruentemente con lo ofertado por la mercantil adjudicataria de la unidad productiva.

2º. Que el artículo 221.3 del mismo cuerpo legal señale que el Juez, facultativamente, pudiera recabar informe de la Inspección de Trabajo, no es una norma imperativa de observancia obligatoria para el Juez del concurso ni tampoco supone, a sensu contrario, que la falta de informe por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social suponga obligación alguna de incorporación de dicho trabajador en el perímetro de la unidad productiva transmitida.

3º. Resultaría contraproducente y contrario al interés del concurso y al principio básico de continuidad empresarial estimar el recurso de reposición interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social en este concreto extremo, porque ello podría conducir a una potencial renuncia por parte del ofertante a seguir adelante con la transmisión de la unidad productiva, toda vez que lo resuelto por el Juzgador no se acomodaría a la oferta por él planteada, arrojándonos a un indeseado resultado de liquidación empresarial y a una paradójica situación de extinción de todos los contratos de trabajo, no únicamente del de D. Pablo, sino también de los otros 22 trabajadores en los que el oferente ahora sí queda subrogado en sus obligaciones laborales y de seguridad social. 4º. No menciona la recurrente precepto alguno en el que resulte obligado el adquirente a subrogarse en los 23 trabajadores que vinieron prestando servicios para la concursada. El único precepto que regula la sucesión de empresa en el seno de un procedimiento concursal como el presente es el artículo 221 del Texto Refundido de la Ley Concursal , ya analizado, y del mismo no se extrae, en modo alguno, la obligatoria subrogación para el adquirente en todos los contratos laborales, ni tampoco de la interesada interpretación "a sensu contrario" que realiza la concursada de los artículos 224, 222.1 y 223 de la vigente normativa concursal.

En definitiva, debe desestimarse el motivo del recurso".

Y, en base a todo ello, la Magistrada de instancia concluye que "es una cuestión pues que entendemos de competencia exclusiva del juez del concurso como el mismo declara, no pudiendo aquí sustraerla".

El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal define la unidad productiva como el conjunto de medios organizado para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria (art. 200.2). Sobre la enajenación de la unidad productiva (art. 215 y ss), faculta al Juez del concurso para que autorice la enajenación de la misma en cualquier estado del procedimiento concursal; requiere una oferta que, entre otras especificaciones, debe indicar la incidencia que tiene la transmisión sobre los trabajadores; antes de la decisión judicial en torno a la transmisión se da audiencia a la representación legal de los trabajadores; a efectos laborales y de Seguridad Social la enajenación de la unidad productiva conlleva una sucesión de empresa, pero el Juez del concurso es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y las relaciones laborales que la componen (art. 221).

En este caso, la solicitud de declaración de concurso llegó en marzo de 2023 con una oferta vinculante de adquisición de la unidad productiva; en junio de ese año el Administrador concursal informa favorablemente la oferta; por auto del mes de julio el Juez de lo mercantil que conoce del concurso autoriza la transmisión, que no incluye al demandante entre la relación de trabajadores a subrogar. Como quiera que la TGSS recurre esa decisión judicial para que incluya al demandante en la transmisión, el Juez de lo Mercantil dicta resolución expresa de no inclusión. La cuestión está resuelta por la única jurisdicción competente para decidir en esta materia, aun si se pretende la inclusión del demandante en la transmisión desde la vertiente de tutela de derechos fundamentales.

La competencia del juez del concurso es en este punto exclusiva y excluyente ( artículo 52.1.4º de la Ley concursal).

El art. 3.h) de la LJS señala que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso.

Las sentencias de la Sala Social del TS 599/2018, de 6 de junio (rcud 372/2016); 12/2019, de 9 enero (rcud 3893/2016) y 659/2019, de 25 septiembre (rcud 1658/2017), diferencian varios supuestos en torno a la competencia, y en lo que aquí interesa señalan que la excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

La existencia de una norma en el texto refundido de la Ley concursal que atribuye la competencia exclusiva al juez del concurso para decidir en materia de composición de la unidad productiva que se enajena en el seno del procedimiento concursal, no permite a la Sala entrar a conocer de la subrogación planteada en el recurso, tal y como entendió la Magistrada de instancia.

QUINTO.- 1.Sobre la extinción indemnizada del contrato de trabajo, esta es una pretensión que solo se puede asentar sobre los retrasos en el pago de los salarios en que incurrió la empleadora Cogitrans desde el mes de mayo de 2022 hasta el mes de abril de 2023 (hecho probado tercero).

El recurrente quiere incluir un incumplimiento más, de esa misma naturaleza, el impago de salarios desde el mes de mayo de 2023 en adelante. Se trata de un periodo que la misma parte señala como de incapacidad temporal, de modo que no es tiempo de devengo de salarios, lo será de prestaciones de Seguridad Social (subsidio de IT); consciente de ello, el recurrente añade que la empresa incurrió en incumplimiento porque tenía asignado el pago delegado. Esta es una circunstancia que precisa de un hecho probado que así lo declare, no basta afirmar en el recurso que la empresa había asumido el pago delegado.

2.La Magistrada de instancia trae a colación la STS 1019/2018, de 5 diciembre (resuelve el rcud 3764/2016), que trata de la acumulación de acciones de despido y de extinción indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador, qué orden seguir para la resolución de las pretensiones acumuladas. La Magistrada argumenta que en este caso la acción ex artículo 50 de ET y la de despido "parten de unas mismas circunstancias; esto es, la dificultad económica de la empresa evidenciada en el impago de salarios que avocó al concurso posterior en cuyo seno se produjo la trasmisión de empresa en la que el trabajador no fue subrogado y donde fue objeto del despido objetivo operado".Analiza la situación y dice "debemos partir de que la acción de extinción del contrato por incumplimiento del trabajador fue presentada ante el órgano judicial el 29 de mayo de 2023, la papeleta el 9 de mayo y el auto de concurso data de 11 de abril de 2023",y considerando que el TS vino a decir que si con anterioridad a la declaración de concurso se presenta demanda de resolución indemnizada del contrato, precisamente por la falta de pago y retrasos continuados en el abono del salario, estando pendiente de la resolución del juez social, éste no puede resolver sobre dicha cuestión cuando se haya dictado auto de extinción colectiva por el juez mercantil, pues estamos ya ante una relación laboral extinguida, concluye que "ese criterio resulta extrapolable al presente caso, máxime cuando la presentación de la demanda de extinción se produjo una vez dictado el auto del concurso y con la evidencia de la posible extinción colectiva o individual por falta de subrogación".

3.El texto refundido de la Ley concursal aprobado por RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, establece que la acción rescisoria del contrato de trabajo, de carácter individual, ejercitada con posterioridad a la declaración de concurso y pendiente de resolución firme cuando se inicia el procedimiento para el despido colectivo, si se fundamenta en las causas que determinan la extinción del contrato por decisión del trabajador al amparo de la legislación laboral, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, quedarán en suspenso hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al procedimiento de despido colectivo y, si se dictara auto que acuerde el despido colectivo, el mismo producirá efecto de cosa juzgada sobre el procedimiento individual, que se archivará sin más trámite (art. 185).

En este caso no contamos con una extinción colectiva de contratos de trabajo acordada en el procedimiento concursal, tan solo con una declaración de concurso, seguida de una transmisión de la unidad productiva. La acción de extinción indemnizada del contrato es posterior a la declaración de concurso, anterior a la transmisión y al despido objetivo, éste, a su vez, posterior a la venta de la unidad productiva.

Tampoco podemos afirmar que el fundamento de la acción rescisoria y el del despido objetivo posterior sea el mismo. En la secuencia de pagos que figura en el Hecho Probado Tercero, encontramos un retraso reiterado en el pago de la retribución mensual, que se mantuvo así a lo largo de todo un año; ello puede tener su origen en las dificultades económicas en las que la empresa explicó el despido, pero esta decisión alberga un motivo más, la venta de la unidad productiva, de la que precisamente el demandante se vio excluido.

4.El TS en la sentencia de 21.9.2016 (rcud 221/2015) decía "en cualquier caso, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, es una causa que, de concurrir, legitima al trabajador para solicitar la extinción del contrato, conforme dispone el artículo 50.1 b) del ET, sin que el precepto establezca ningún otro requisito o condición con respecto a la situación empresarial, razón ésta por lo que la Sala, a partir de la sentencia de 24/03/1992 (rcud 413/1991, viene adoptando, en interpretación de dicha causa, una palmaria línea objetiva "para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).Recuerda que en sentencias ( SSTS) de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ), 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013), 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013) explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión y la improcedencia de hacer valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar, insistiendo en que "De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de "gravedad en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal "gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar lossalarios debidos".

Es precisamente esta interpretación objetiva, la que ha llevado al TS, entre otras en las sentencias de 5 de abril de 2001 (rcud. 2194/2000) y de 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012), a señalar "que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos [...] no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda para el ejercicio de las acciones resolutorias".(...)".

5.El artículo 29.1 del ET establece que la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o según los usos y costumbres.

La relación laboral entre el demandante y Cogitrans se rige por el Convenio colectivo de transporte por carretera de Asturias. En su artículo 16.3 señala que el pago de haberes se efectuará el día 10 de cada mes; y en caso de que resultase festivo el 9, salvo condiciones particulares más beneficiosas de cada empresa.

Teniendo en cuenta la fecha de pago de cada mes, de mayo de 2022 a mayo de 2023 (hecho probado tercero) y la de abono señalada en el Convenio colectivo, la empresa incurrió en retrasos en el pago del salario, 13, 5, 1, 9, 15 y 16, 7 y 18, 12, 15, 10, 11, 17, 19 días de retraso.

El artículo 50.1 del ET, en la redacción vigente a la fecha de la presentación de la demanda, señalaba que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. En la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, se considera que hay retraso cuando se supera en 15 días la fecha señalada para el abono del salario, y que hay causa de extinción cuando concurra retraso en el pago del salario durante seis meses, aunque no sean consecutivos.

El retraso revela un incumplimiento grave del deber de puntual pago y es motivo para la rescisión del contrato a petición del trabajador, con derecho a la indemnización propia del despido improcedente ( art. 502 del ET) , esto es, de 33 días de salario por año de servicio ( art. 56. ET) , fijando como fecha de la indemnización prevista en el artículo 50.2 del ET la fecha de efectos del despido objetivo declarado procedente en la instancia, esto es, 21 de diciembre de 2023.

Para un tiempo de prestación de servicios de 18.4.2014 a 21.12.2023 y un salario de 67,69€ día, la indemnización asciende a 21.779,26€.

La responsabilidad en orden al pago de la indemnización recae sobre la empleadora Cogitrans Plataforma Logística SL, pues al margen de cualquier consideración que se quiera efectuar en torno a la sucesión empresarial y al desconocimiento de aspectos relativos a lo convenido en el procedimiento concurusal en torno a la transmisión de la unidad productiva, excepción hecha de la no inclusión del demandante entre los subrogados, la extinción del contrato de trabajo es posterior a la enajenación de dicha unidad productiva.

SEXTO.-La Magistrada de instancia declara procedente el despido objetivo, porque tiene por cumplidas las formalidades legales exigidas y por acreditada la causa económica invocada. En base a ello desestima la pretensión de nulidad.

Aunque el recurrente sitúa la pretensión de nulidad del despido en el artículo 55.5 del ET, es el artículo 53 (forma y efectos de la extinción por causas objetivas) el alusivo. En su apartado 4 señala "Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio".

Desde el punto de vista de la carga de la prueba, "en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de (....) y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"(art. 96.1 LJS) . "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"(art. 181.2 LJS) .

En la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el artículo 30.1 remeda aquellas reglas relativas a la carga de la prueba cuando dice "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Cuando el demandante alegue que una decisión empresarial, en realidad, encubre una conducta lesiva de los derechos fundamentales, debe desarrollar una actividad alegatoria y probatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de discriminación. Se trata de que aporte un principio de prueba o prueba verosímil de la que se pueda deducir aquella posibilidad ( sentencias del TC 87/1998, 140/1993, 29/2000, 20/2002, 17/2003, entre otras muchas). Una vez satisfecha esa inexcusable obligación, recae sobre la demandada la carga de probar que su decisión o actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Es precisamente el resultado de la prueba practicada, propuesta y aportada por las partes según su particular carga, la que en la sentencia de instancia ha dado en la desestimación de la demanda, sin que en ello se incurra en las infracciones de las normas procesales denunciadas en el recurso. El razonamiento dado en dicha sentencia, aunque parco, deja ver que se tiene por cumplido lo previsto en el artículo 181.2 de la LJS. Esto es, que hay justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida extintiva adoptada y de su proporcionalidad, que excluye el móvil discriminatorio, la represalia al ejercicio de acciones tendentes a obtener tutela judicial, y cuantos derechos fundamentales quiere situar el demandante en el origen de la decisión extintiva de la empleadora.

Descartada la vulneración de derechos fundamentales, no hay causa de nulidad del despido ni pronunciamiento sobre indemnización derivada de aquella situación denunciada.

SÉPTIMO.-El recurrente solicita condena de las demandadas al pago de las costas, por la injustificada incomparecencia a los actos de conciliación.

El artículo 66.3 de la LJS así lo prevé si se da el requisito añadido de que la sentencia que se dicte estima en lo esencial la pretensión plasmada en la papeleta de conciliación.

En este caso, siendo varias las pretensiones de demandante, todas desestimadas en la instancia, y solo una estimada en suplicación, no concurre aquel requisito.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación