Sentencia Social 309/2026 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 211/2026 de 21 de abril del 2026

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso estima la demanda interpuesta por D.ª Juana contra la empresa DIRECCION000, en su pretensión subsidiaria, declarando improcedente el despido de la trabajadora de fecha 7 de noviembre de 2024 y condenando a la empresa demandada a las consecuencias legales de tal declaración, readmisión con abono de salarios de tramitación a razón de 73,40 euros diarios, o indemnización en cuantía de 17.359,10 euros, así como a la cuantía de 89,46 euros más intereses moratorios por conceptos salariales reclamados. Tal sentencia parte de que la conducta imputada a la trabajadora como constitutiva de transgresión de buena fe contractual, llevar a cabo una prestación laboral hallándose en situación de baja médica para la empresa (hasta el 26 de octubre de 2024) como docente en el IES Maestro Domingo Cáceres de Badajoz, de marzo a junio de 2024, no ha sido acreditada en tanto que lo que estima acreditado es que la trabajadora cursó una asignatura de prácticas docentes en el seno del máster en el que estaba matriculada antes de iniciar el período de baja médica lo que no equivale con la prestación de servicios para un tercero, sin que los hechos sean constitutivos de la falta tipificada en el art. 34.4 del convenio estatal de notarios/notarias y personal empleado, en cuanto que no se trata de trabajos por cuenta propia ni ajena. Respecto de la reclamación de cantidad en concepto de vacaciones no disfrutadas estima parcialmente la demanda partiendo del salario acreditado de 73,4 euros/día y del devengo de 38,5 días de vacaciones, siendo el total de 2.825,90 euros y habiéndosele abonado 2736,44 euros, se condena a la diferencia.

La sentencia asimismo desestima la pretensión de nulidad de la actora señalando que no concurre discriminación por razón de enfermedad al no aportarse indicio probatorio de tal discriminación que permita la inversión de la carga de la prueba.

Y respecto de la antigüedad, salario y categoría profesional que son controvertidos la sentencia determinó como categoría la de oficial segunda, como salario el de 73,40 euros atendiendo a la nómina del mes anterior al despido y respecto de la antigüedad se retrotrae al primer contrato de 28 de septiembre de 2017 atendiendo a la unidad del vínculo contractual.

Frente a tal pronunciamiento se recurre por la parte demandada en suplicación con los motivos que a continuación se desarrollaran, interesando en primer lugar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva o se revoque la sentencia tanto en lo referido a la improcedencia del despido, declarando el mismo procedente, como en lo referido a la reclamación de cantidad. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito alegando se estima que se trata de cuestiones de legalidad ordinaria y por la parte actora se impugnó el recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar se fundamenta el recurso al amparo de la letra a) del art. 193 LJS en el examen de la infracción de normas y garantías del procedimiento que producen indefensión, aludiendo a la infracción del art. 97.2 LJS, art. 218 LEC y art. 24 CE. Afirma la recurrente que incurre la sentencia en una evidente incongruencia omisiva en tanto que no da respuesta a la causa del despido de la trabajadora cual es la manifestación de la misma en la publicación que realiza en LINKEDIN y que debe tenerse por cierta, entendiendo la juzgadora de instancia que lo que quiso decir era "práctica docente" y no valorando tal juzgadora ni dicha mentira en una red profesional ni el que lo hiciera en situación de incapacidad temporal, incurriendo en indefensión para la parte demandada pues conforme al art. 105.2 LJS no puede llevar a cabo en el acto del juicio prueba alguna sobre el hecho alegado de contrario que se trataba de prácticas docentes.

Al respecto hemos de dejar sentado, y así se ha pronunciado esta Sala con reiteración, que dicho apartado a) del art. 193 LJS tiene por finalidad velar por el cumplimiento de los principios que han de presidir el devenir la actividad procesal, principios genuinamente constitucionales y que son los de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión. Es decir, el precepto vela por la pureza del procedimiento, o cauce formal mediante el que las partes exponen (demanda y contestación), demuestran (proposición y práctica de la prueba) y concluyen (fase de conclusiones sobre la prueba practicada y su incidencia en la posición de acción y resistencia de actor y demandado) sobre las pretensiones debidamente llevadas al proceso. Pero para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 191.3.d) de la LRJS y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

Con arreglo a lo anterior, hemos de concluir que no concurrente los requisitos exigidos para decretar la nulidad de actuaciones pretendida en tanto que como nos dicen las de SSTS 12 de mayo de 2008, rec. 81/2007 y 5 de noviembre de 2008, rec. 130/2007 ), que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LECiv ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LECiv , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos)).

En este caso, la sentencia en su fundamento de derecho quinto examina los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido y al contrario de lo que afirma la recurrente son los que la sentencia expresa "prestar servicios laborales como docente mientras se encontraba en situación de IT"transcribiendo la sentencia literalmente la comunicación de despido en el hecho probado sexto, la cual después de hacer referencia a la publicación de LINKEDIN de la actora dice literalmente "de ellos se desprende que en el periodo en el que Vd estuvo como ``Docente?? en el IES Maestro Domingo Cáceres de Badajoz, desde el mes de marzo al de junio de 024, se encontraba de baja por IT en esta empresa, que le ha satisfecho puntualmente los emolumentos y prestaciones de la Seguridad Social que le corresponden por dicha circunstancia, y sin embargo Vd se ha dedicado a ser ``docente??, es decir a trabajar para un tercero, cuando, precisamente, se encuentra dada de baja para trabajar".Esto es la empresa no imputa a la actora, como ahora tergiversa en su recurso la parte recurrente, mentir en un perfil laboral ni hacerlo mientras estaba en IT sino lo que imputa, como resulta literalmente de la carta de despido elaborada por la misma, es el haber trabajado como "docente" para un tercero mientras se hallaba de baja para trabajar en la notaría, habiendo averiguado la empresa tal hecho por la publicación de la actora en LINKEDIN.

Y en consecuencia no ha tenido lugar incongruencia omisiva alguna. El artículo 218 LEC dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...". En este sentido, tal y como señala la STS/4ª de 11 de julio de 2024 (recurso 22/2022), la congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible". La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro. Ahora bien, ello no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo "iura novit curia" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STS de 8 de noviembre de 2006, recurso nº135/2005).

Igualmente, hay que distinguir entre las pretensiones en sí mismas y las alegaciones que fundamentan aquellas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. En definitiva, como se expuso en la STC 91/1995, de 19 de junio, y en las que en ella se citan, "no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial infectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria". Además, el derecho a la tutela judicial efectiva se configura como el derecho que tienen las partes en el proceso a obtener una resolución del Tribunal fundada y motivada, pero sin que ésta deba ser necesariamente acorde a sus pretensiones ni ajustado a sus intereses.

La proyección de esta doctrina conduce inexorablemente a la desestimación de este motivo pues consta en la resolución de instancia de forma extensa (y en lo que a la improcedencia se refiere en el FD quinto) los razonamientos que apoyan su decisión abordando todos los puntos que fueron objeto del debate, examinando y valorando correctamente la causa de despido esgrimida por la empresa en la comunicación y que es como se ha señalado antes el que la trabajadora ha prestado "servicios laborales como docente mientras se encontraba en situación de IT" y no las que ahora trata de introducir en su recurso la empresa demandada, sin que ninguna indefensión haya tenido lugar conforme al art. 105.2 LJS en tanto que la prueba practicada, como no podía ser de otro forma, ha versado sobre los términos del debate introducidos por la carta de despido elaborada por la propia empresa.

En consecuencia, ninguna infracción de normas y garantías del procedimiento ha tenido lugar procediendo desestimar el motivo aducido en el recurso.

TERCERO.-Con amparo en la letra b) del art. 193 LJS solicita la parte recurrente la revisión de hechos probados, para lo cual resulta de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial sobre revisión de hechos probados en sede casacional recogida, entre otras, en la STS de 15 de marzo de 2023 (recurso nº212/2022), la cual resulta de plena aplicación al recurso de suplicación y que exige de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se indique con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). b) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. Las modificaciones o revisiones suplicadas no deben comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas han de tener exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica. c) Que la parte recurrente no se limite a manifestar su discrepancia con el fallo de la sentencia o con el conjunto de los hechos probados, sino que especifique los puntos con los que discrepa. d) Que su errónea apreciación derive de forma directa, clara y patente, de los documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian). e) Que la modificación no se base en prueba testifical. La revisión de los hechos probados sólo puede fundarse en la documental obrante en autos (también en prueba pericial en el caso del recurso de suplicación) y que evidencien el error del juzgador de instancia. Excepcionalmente cabe examinar este tipo de pruebas cuando las mismas ofrecen un índice de comprensión del propio contenido de los documentos en los que parte fundamenta su modificación. f) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo algunos de sus puntos, bien complementándolos. g) Que se trate de elementos fácticos trascedentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. h) Que quien invoque el motivo preciso los términos en que deban quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. i) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascedente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitada prueba documental.

Igualmente, conforme al art. 196.3 LJS en casos como el presente que se solicite la revisión de hechos probados "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca".

En dicho motivo la parte recurrente solicita en primer lugar la adición de un hecho probado más como "sexto bis"con la siguiente redacción "LINKEDIN es una red social de ámbito `profesional que permite a los usuarios crear y gestionar su propio perfil laboral. Cada persona registrada introduce voluntariamente su historia laboral, formativo y cualquier otra inserción que desee mostrar. Dentro de sus términos de uso y responsabilidad de contenido, el apartado 2.1 de la política de uso de Linkedin, se establece: "Usted acepta que proporcionará solo contenido e información que no infringa la ley ni los derechos de ninguna persona (incluido los derechos de propiedad intelectual). También, acepta que su perfil será verídico",.Basa tal adición en el informe pericial emitido por el perito D. Pablo Jesús (documento nº 31 apartados III Fundamentos Técnicos y IV conclusiones punto 3º). No ha lugar a la adición pretendida en tanto que no se justifica la trascendencia de tal inclusión y como señala la sentencia no es controvertida la publicación alegada, pues como se indica en STS de 3 de noviembre de 2016 (rec. 62/2016) estamos ante un hecho indiscutido, no puesto en duda por ninguna de las partes, lo que hace innecesaria su inclusión por la vía del artículo 193.b) de la LRJS.

Como segundo motivo de revisión fáctica solicita se sustituya en el hecho probado séptimo "...y no disfrutados a razón de 83,16 €/día" por "....y no disfrutados a razón de 70,9230 €/día",con base en el documento nº 22 de la actora, sin embargo en tal hecho probado tan solo se hace referencia por la juzgadora a la petición de la parte actora en orden a la cuantía salarial en concepto de vacaciones, sin que sea posible la modificación pretendida con base a la documental referida en tanto que la misma no concuerda con la petición realizada en la instancia por la demandante, no conteniendo tal hecho probado el salario día que se estima acreditado a efecto del pago de las vacaciones, sino que es el FD sexto el que ante la discrepancia entre las partes fija el salario día a efectos del abono de las vacaciones en los 73,40 euros, debiéndonos remitir a la petición de revisión jurídica posteriormente realizada sobre la cuantía salarial.

En consecuencia, procede desestimar la revisión fáctica pretendida con tal motivo segundo del recurso.

CUARTO.-Como tercer motivo al amparo de lo dispuesto en art. 193 c) LJS se opone infracción de normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia y concretamente del art. 34.4 del III Convenio Colectivo Estatal de Notarios/as y personal empleado, de fecha 20 de junio de 2024 (BOE 3 de julio de 2024), art. 3.1 b ) ET, art. 58.1 ET, art. 54.4 ET y art. 6 CC, y jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 1986 o de esta sala en STS de 16 de junio de 2022 (rec. 140/2022). Con base en ello alude la demandada que concurre la gravedad y culpabilidad precisa para determinar la procedencia del despido de la trabajadora, pues la actora publicita en una red social, siendo este hecho indiscutido, un perfil profesional, atribuyéndose unas cualidades que no son ciertas, de docente, faltando a la verdad igualmente en el período en que lo hizo pues el curso terminó el 10 de mayo de 2024 conforme al hecho probado de la sentencia y hallándose en tal período en situación de incapacidad temporal.

Para que prospere el motivo de censura jurídica son requisitos necesarios:

1º.- Denunciar la infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia con cita concreta de la norma, o del apartado de aquella, o de las sentencias que contienen la jurisprudencia cuya infracción se denuncia.

2º.- Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, esto es, explicitar por qué la resolución recurrida ha vulnerado el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, porque no aplica una norma o una determinada jurisprudencia, porque las aplica pero de forma incorrecta, precisando el sentido de la norma si no es clara y admite diversas opciones interpretativas ( SSTS de 5 de octubre de 2016, rec. 79/2016 y de 15 de junio de 2020. Rec. 72/2019)

3º.- Sustentar el motivo de censura jurídica en el relato fáctico de la resolución recurrida modificado, en su caso, tras el éxito del motivo de revisión fáctica. No cabe fundamentar fácticamente el razonamiento jurídico partiendo de la prueba sino de la definitiva versión judicial de los hechos. En caso contrario, cuando se parte de hechos distintos de los reseñados en la sentencia de instancia se incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS de 23 de noviembre de 2016, recurso 94/2016 y de 16 de diciembre de 2016, recurso 65/2016). En este sentido nos ilustra la reciente STS de 14 de noviembre de 2024, Rec. 227/2022: << El recurso se adentra de esta forma en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión ». Defecto que se produce cuando el recurso parte -sin pretender revisarlas - de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -3-5-2017, rec. 123/2016); 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), y al construirse sobre bases fácticas erróneas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión ", por sustentarse en unos hechos contrarios a los que declara probados la sentencia recurrida ( STS 962/2023, de 8 de noviembre (rec. 204/2021)>>. Completa en la STS de 23 de mayo de 2023, Rec. 3/2021.el citado artículo tiene cinco números o apartados, cada uno de ellos con normas relativas a diversos conceptos y, como nos dice la STS de 30 de junio de 2010, rec. 4123/2008, a estos efectos del recurso, no es "válida la cita o mención genérica de un precepto extenso y complejo, que contenga en su seno disposiciones diversas, pues en tal caso es obligado identificar el extremo o extremos específicos del mismo que se consideren conculcados".

Llama la atención como insiste la recurrente, tratando con ello de confundir a esta sala, en que lo que sanciona la empresa es faltar a la verdad en una red profesional cuando el precepto convencional que se dijo infringido en la comunicación extintiva es el art. 34.4 del convenio estatal de notarios/as y personal empleado de 20 de junio de 2024 el cual tipifica como falta muy grave "La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe falta cuando una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal por uno de tales motivos realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena."Esta conducta, como correctamente ha entendido la juzgadora de instancia, es la realmente imputada a la trabajadora como resulta del tenor literal de la carta de despido de 7 de noviembre de 2024 que reproduce el hecho probado sexto de la sentencia y para la apreciación de la misma es preciso como razona esta sala en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, rec. 557/16:

"Tratándose de la conducta del trabajador demandante, la realización de actividades que pueden ser incompatibles con su situación de incapacidad temporal, ha declarado esta Sala en sentencia de 1 de julio de 1999 que "la realización de actividades que sin constituir trabajo resulten contraindicadas por interferir la curación del sujeto, o que por el contrario demuestren capacidad para el trabajo, suponen una transgresión de la buena fe contractual y rompen el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, constituyendo, como en el caso enjuiciado, supuestos merecedores de despido". En el mismo sentido, en sentencias de 16 de julio de 2002 y 28 de septiembre de 2006 , con cita de las del TS de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1.984 , 4 de octubre de 1.985 , 29 de enero de 1.987 , 22 de septiembre de 1.988 y 24 de julio de 1.990 , que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa"".

Por ello, se mantiene también por esta Sala en la sentencia de la Sala 28 de septiembre de 2006, rec. 549/2006:

"como ha señalado el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 14 de febrero de 1.984 , la situación de baja por incapacidad laboral no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación".

Aplicando lo expuesto a la conducta de la trabajadora demandante que resulta probada en la sentencia recurrida no cabe sino concluir que en tal conducta no concurren las condiciones para que se justifique su despido por parte de la empresa demandada pues ni se acredita que la actividad que llevó a cabo (prácticas docentes en un instituto) podía interferir en su curación retrasándola ni en sí misma tal actividad suponía un quehacer laboral ni por ello podía suponer su realización que tenía capacidad laboral. Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado cuarto cuya modificación ni se ha intentado, que nos dice que la demandante durante el período comprendido entre el 11 de marzo y el 10 de mayo de 2024 cursó la asignatura "prácticas docentes", resulta por un lado que no existió ninguna prestación laboral para un tercero (ni por cuenta propia) sino que lo que la trabajadora llevó a cabo durante tal período fue cursar una asignatura del master (de carácter práctico) en el que estaba matriculada, y por otro lado ninguna incompatibilidad se ha acreditado por la demandada entre tal práctica estudiantil y la enfermedad de la actora que ha dado origen a su situación de incapacidad temporal, no acreditándose ni una simulación ni la interferencia de tal práctica en su curación.

En ningún momento la empresa imputa a la trabajadora mentir en un curriculum vitae (publicado en LINKEDIN), hecho que en todo caso sería ajeno a su relación laboral en tanto que con las expresiones contenidas en su publicación de LINKEDIN ningún perjuicio se causaba a la empresa que le tenía contratada desde hace años en base a una titulación o experiencia que nada tiene que ver con la pretendida simular en la red social, según la empleadora.

Por todo lo cual procede desestimar el motivo invocado confirmando la sentencia de instancia en lo que a la declaración de improcedencia del despido se refiere, habiendo optado la parte demandada por la indemnización en escrito de 5 de enero de 2026 admitido por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2026.

QUINTO.-Asimismo al amparo del art. 193 c) LJS alude en su recurso la parte demandada a la infracción por no aplicación del art. 25 del III Convenio Colectivo para los empleados de Notarias de fecha 20 de junio de 2024 y art. 38.3 último párrafo del ET, en relación con la pretensión ejercitada en materia de vacaciones y concretamente respecto del salario regulador de su importe fijado en sentencia de 73,40 euros/día, defendiendo que el salario a tomar en consideración no es el regulador del despido sino del mes en que se disfrutan (noviembre de 2024) y que ascendería a 70,9230 euros, el cual ha sido correctamente liquidado.

Señala el art. 25 del convenio "Las personas trabajadoras disfrutarán de 23 días laborables de vacaciones al año. Su disfrute será ininterrumpido, si bien, por acuerdo entre el Notario/Notaria y las personas trabajadoras, podrán fraccionarse sin que dichos períodos puedan ser inferiores a 5 días laborables, salvo por acuerdo con el Notario/Notaria. El disfrute de las mismas tendrá que ser necesariamente dentro del año en el que corresponda, a salvo de las previsiones legalmente aplicables en cada momento, salvo las que se disfruten en la primera quincena de enero que podrán cargarse al año anterior, en una fracción mínima de 5 días laborables. El periodo de disfrute en el año posterior referido, siempre que existiera impedimento para el disfrute de las vacaciones en el año de devengo, podrá ser ampliado de mutuo acuerdo entre el Notario/Notaria y la persona empleada hasta el 31 de marzo de dicho año posterior. (...) Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la Notaría coincida en el tiempo con una incapacidad temporal o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4 , 5 y 7 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores , se estará a lo dispuesto en cada momento en el referido Estatuto de los Trabajadores. "

Por su parte el art. 38.3 ET indica en su último párrafo "En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior(que se refiere al embarazo, parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48), que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado."

De tales preceptos convencional y legal no puede alcanzarse la conclusión pretendida por la parte recurrente de que el salario/día de la demandante es el de 70,9230 que reconoce la empleadora en la liquidación de las vacaciones de la actora efectuada en el mes de noviembre de 2024 pues conforme a establecido la sentencia con valor de hecho probado y atendiendo al salario de la trabajadora del mes anterior al despido (FD 3º tercer párrafo), el mismo es el de 73,40 euros brutos diarios, siendo este como se afirma el salario real que percibía la trabajadora al reincoporarse de la IT y al momento del despido y sobre el cual debió serle abonados los días de vacaciones no disfrutados, resultando la diferencia de 89,46 euros que figura en sentencia, extremo que igualmente procede confirmar.

En consecuencia, por todo lo expuesto, la sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas a la recurrente, "ex" artículo 235.1 de la LRJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso estima la demanda interpuesta por D.ª Juana contra la empresa DIRECCION000, en su pretensión subsidiaria, declarando improcedente el despido de la trabajadora de fecha 7 de noviembre de 2024 y condenando a la empresa demandada a las consecuencias legales de tal declaración, readmisión con abono de salarios de tramitación a razón de 73,40 euros diarios, o indemnización en cuantía de 17.359,10 euros, así como a la cuantía de 89,46 euros más intereses moratorios por conceptos salariales reclamados. Tal sentencia parte de que la conducta imputada a la trabajadora como constitutiva de transgresión de buena fe contractual, llevar a cabo una prestación laboral hallándose en situación de baja médica para la empresa (hasta el 26 de octubre de 2024) como docente en el IES Maestro Domingo Cáceres de Badajoz, de marzo a junio de 2024, no ha sido acreditada en tanto que lo que estima acreditado es que la trabajadora cursó una asignatura de prácticas docentes en el seno del máster en el que estaba matriculada antes de iniciar el período de baja médica lo que no equivale con la prestación de servicios para un tercero, sin que los hechos sean constitutivos de la falta tipificada en el art. 34.4 del convenio estatal de notarios/notarias y personal empleado, en cuanto que no se trata de trabajos por cuenta propia ni ajena. Respecto de la reclamación de cantidad en concepto de vacaciones no disfrutadas estima parcialmente la demanda partiendo del salario acreditado de 73,4 euros/día y del devengo de 38,5 días de vacaciones, siendo el total de 2.825,90 euros y habiéndosele abonado 2736,44 euros, se condena a la diferencia.

La sentencia asimismo desestima la pretensión de nulidad de la actora señalando que no concurre discriminación por razón de enfermedad al no aportarse indicio probatorio de tal discriminación que permita la inversión de la carga de la prueba.

Y respecto de la antigüedad, salario y categoría profesional que son controvertidos la sentencia determinó como categoría la de oficial segunda, como salario el de 73,40 euros atendiendo a la nómina del mes anterior al despido y respecto de la antigüedad se retrotrae al primer contrato de 28 de septiembre de 2017 atendiendo a la unidad del vínculo contractual.

Frente a tal pronunciamiento se recurre por la parte demandada en suplicación con los motivos que a continuación se desarrollaran, interesando en primer lugar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva o se revoque la sentencia tanto en lo referido a la improcedencia del despido, declarando el mismo procedente, como en lo referido a la reclamación de cantidad. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito alegando se estima que se trata de cuestiones de legalidad ordinaria y por la parte actora se impugnó el recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar se fundamenta el recurso al amparo de la letra a) del art. 193 LJS en el examen de la infracción de normas y garantías del procedimiento que producen indefensión, aludiendo a la infracción del art. 97.2 LJS, art. 218 LEC y art. 24 CE. Afirma la recurrente que incurre la sentencia en una evidente incongruencia omisiva en tanto que no da respuesta a la causa del despido de la trabajadora cual es la manifestación de la misma en la publicación que realiza en LINKEDIN y que debe tenerse por cierta, entendiendo la juzgadora de instancia que lo que quiso decir era "práctica docente" y no valorando tal juzgadora ni dicha mentira en una red profesional ni el que lo hiciera en situación de incapacidad temporal, incurriendo en indefensión para la parte demandada pues conforme al art. 105.2 LJS no puede llevar a cabo en el acto del juicio prueba alguna sobre el hecho alegado de contrario que se trataba de prácticas docentes.

Al respecto hemos de dejar sentado, y así se ha pronunciado esta Sala con reiteración, que dicho apartado a) del art. 193 LJS tiene por finalidad velar por el cumplimiento de los principios que han de presidir el devenir la actividad procesal, principios genuinamente constitucionales y que son los de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión. Es decir, el precepto vela por la pureza del procedimiento, o cauce formal mediante el que las partes exponen (demanda y contestación), demuestran (proposición y práctica de la prueba) y concluyen (fase de conclusiones sobre la prueba practicada y su incidencia en la posición de acción y resistencia de actor y demandado) sobre las pretensiones debidamente llevadas al proceso. Pero para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 191.3.d) de la LRJS y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

Con arreglo a lo anterior, hemos de concluir que no concurrente los requisitos exigidos para decretar la nulidad de actuaciones pretendida en tanto que como nos dicen las de SSTS 12 de mayo de 2008, rec. 81/2007 y 5 de noviembre de 2008, rec. 130/2007 ), que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LECiv ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LECiv , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos)).

En este caso, la sentencia en su fundamento de derecho quinto examina los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido y al contrario de lo que afirma la recurrente son los que la sentencia expresa "prestar servicios laborales como docente mientras se encontraba en situación de IT"transcribiendo la sentencia literalmente la comunicación de despido en el hecho probado sexto, la cual después de hacer referencia a la publicación de LINKEDIN de la actora dice literalmente "de ellos se desprende que en el periodo en el que Vd estuvo como ``Docente?? en el IES Maestro Domingo Cáceres de Badajoz, desde el mes de marzo al de junio de 024, se encontraba de baja por IT en esta empresa, que le ha satisfecho puntualmente los emolumentos y prestaciones de la Seguridad Social que le corresponden por dicha circunstancia, y sin embargo Vd se ha dedicado a ser ``docente??, es decir a trabajar para un tercero, cuando, precisamente, se encuentra dada de baja para trabajar".Esto es la empresa no imputa a la actora, como ahora tergiversa en su recurso la parte recurrente, mentir en un perfil laboral ni hacerlo mientras estaba en IT sino lo que imputa, como resulta literalmente de la carta de despido elaborada por la misma, es el haber trabajado como "docente" para un tercero mientras se hallaba de baja para trabajar en la notaría, habiendo averiguado la empresa tal hecho por la publicación de la actora en LINKEDIN.

Y en consecuencia no ha tenido lugar incongruencia omisiva alguna. El artículo 218 LEC dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...". En este sentido, tal y como señala la STS/4ª de 11 de julio de 2024 (recurso 22/2022), la congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible". La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro. Ahora bien, ello no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo "iura novit curia" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STS de 8 de noviembre de 2006, recurso nº135/2005).

Igualmente, hay que distinguir entre las pretensiones en sí mismas y las alegaciones que fundamentan aquellas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. En definitiva, como se expuso en la STC 91/1995, de 19 de junio, y en las que en ella se citan, "no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial infectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria". Además, el derecho a la tutela judicial efectiva se configura como el derecho que tienen las partes en el proceso a obtener una resolución del Tribunal fundada y motivada, pero sin que ésta deba ser necesariamente acorde a sus pretensiones ni ajustado a sus intereses.

La proyección de esta doctrina conduce inexorablemente a la desestimación de este motivo pues consta en la resolución de instancia de forma extensa (y en lo que a la improcedencia se refiere en el FD quinto) los razonamientos que apoyan su decisión abordando todos los puntos que fueron objeto del debate, examinando y valorando correctamente la causa de despido esgrimida por la empresa en la comunicación y que es como se ha señalado antes el que la trabajadora ha prestado "servicios laborales como docente mientras se encontraba en situación de IT" y no las que ahora trata de introducir en su recurso la empresa demandada, sin que ninguna indefensión haya tenido lugar conforme al art. 105.2 LJS en tanto que la prueba practicada, como no podía ser de otro forma, ha versado sobre los términos del debate introducidos por la carta de despido elaborada por la propia empresa.

En consecuencia, ninguna infracción de normas y garantías del procedimiento ha tenido lugar procediendo desestimar el motivo aducido en el recurso.

TERCERO.-Con amparo en la letra b) del art. 193 LJS solicita la parte recurrente la revisión de hechos probados, para lo cual resulta de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial sobre revisión de hechos probados en sede casacional recogida, entre otras, en la STS de 15 de marzo de 2023 (recurso nº212/2022), la cual resulta de plena aplicación al recurso de suplicación y que exige de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se indique con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). b) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. Las modificaciones o revisiones suplicadas no deben comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas han de tener exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica. c) Que la parte recurrente no se limite a manifestar su discrepancia con el fallo de la sentencia o con el conjunto de los hechos probados, sino que especifique los puntos con los que discrepa. d) Que su errónea apreciación derive de forma directa, clara y patente, de los documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian). e) Que la modificación no se base en prueba testifical. La revisión de los hechos probados sólo puede fundarse en la documental obrante en autos (también en prueba pericial en el caso del recurso de suplicación) y que evidencien el error del juzgador de instancia. Excepcionalmente cabe examinar este tipo de pruebas cuando las mismas ofrecen un índice de comprensión del propio contenido de los documentos en los que parte fundamenta su modificación. f) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo algunos de sus puntos, bien complementándolos. g) Que se trate de elementos fácticos trascedentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. h) Que quien invoque el motivo preciso los términos en que deban quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. i) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascedente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitada prueba documental.

Igualmente, conforme al art. 196.3 LJS en casos como el presente que se solicite la revisión de hechos probados "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca".

En dicho motivo la parte recurrente solicita en primer lugar la adición de un hecho probado más como "sexto bis"con la siguiente redacción "LINKEDIN es una red social de ámbito `profesional que permite a los usuarios crear y gestionar su propio perfil laboral. Cada persona registrada introduce voluntariamente su historia laboral, formativo y cualquier otra inserción que desee mostrar. Dentro de sus términos de uso y responsabilidad de contenido, el apartado 2.1 de la política de uso de Linkedin, se establece: "Usted acepta que proporcionará solo contenido e información que no infringa la ley ni los derechos de ninguna persona (incluido los derechos de propiedad intelectual). También, acepta que su perfil será verídico",.Basa tal adición en el informe pericial emitido por el perito D. Pablo Jesús (documento nº 31 apartados III Fundamentos Técnicos y IV conclusiones punto 3º). No ha lugar a la adición pretendida en tanto que no se justifica la trascendencia de tal inclusión y como señala la sentencia no es controvertida la publicación alegada, pues como se indica en STS de 3 de noviembre de 2016 (rec. 62/2016) estamos ante un hecho indiscutido, no puesto en duda por ninguna de las partes, lo que hace innecesaria su inclusión por la vía del artículo 193.b) de la LRJS.

Como segundo motivo de revisión fáctica solicita se sustituya en el hecho probado séptimo "...y no disfrutados a razón de 83,16 €/día" por "....y no disfrutados a razón de 70,9230 €/día",con base en el documento nº 22 de la actora, sin embargo en tal hecho probado tan solo se hace referencia por la juzgadora a la petición de la parte actora en orden a la cuantía salarial en concepto de vacaciones, sin que sea posible la modificación pretendida con base a la documental referida en tanto que la misma no concuerda con la petición realizada en la instancia por la demandante, no conteniendo tal hecho probado el salario día que se estima acreditado a efecto del pago de las vacaciones, sino que es el FD sexto el que ante la discrepancia entre las partes fija el salario día a efectos del abono de las vacaciones en los 73,40 euros, debiéndonos remitir a la petición de revisión jurídica posteriormente realizada sobre la cuantía salarial.

En consecuencia, procede desestimar la revisión fáctica pretendida con tal motivo segundo del recurso.

CUARTO.-Como tercer motivo al amparo de lo dispuesto en art. 193 c) LJS se opone infracción de normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia y concretamente del art. 34.4 del III Convenio Colectivo Estatal de Notarios/as y personal empleado, de fecha 20 de junio de 2024 (BOE 3 de julio de 2024), art. 3.1 b ) ET, art. 58.1 ET, art. 54.4 ET y art. 6 CC, y jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 1986 o de esta sala en STS de 16 de junio de 2022 (rec. 140/2022). Con base en ello alude la demandada que concurre la gravedad y culpabilidad precisa para determinar la procedencia del despido de la trabajadora, pues la actora publicita en una red social, siendo este hecho indiscutido, un perfil profesional, atribuyéndose unas cualidades que no son ciertas, de docente, faltando a la verdad igualmente en el período en que lo hizo pues el curso terminó el 10 de mayo de 2024 conforme al hecho probado de la sentencia y hallándose en tal período en situación de incapacidad temporal.

Para que prospere el motivo de censura jurídica son requisitos necesarios:

1º.- Denunciar la infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia con cita concreta de la norma, o del apartado de aquella, o de las sentencias que contienen la jurisprudencia cuya infracción se denuncia.

2º.- Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, esto es, explicitar por qué la resolución recurrida ha vulnerado el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, porque no aplica una norma o una determinada jurisprudencia, porque las aplica pero de forma incorrecta, precisando el sentido de la norma si no es clara y admite diversas opciones interpretativas ( SSTS de 5 de octubre de 2016, rec. 79/2016 y de 15 de junio de 2020. Rec. 72/2019)

3º.- Sustentar el motivo de censura jurídica en el relato fáctico de la resolución recurrida modificado, en su caso, tras el éxito del motivo de revisión fáctica. No cabe fundamentar fácticamente el razonamiento jurídico partiendo de la prueba sino de la definitiva versión judicial de los hechos. En caso contrario, cuando se parte de hechos distintos de los reseñados en la sentencia de instancia se incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS de 23 de noviembre de 2016, recurso 94/2016 y de 16 de diciembre de 2016, recurso 65/2016). En este sentido nos ilustra la reciente STS de 14 de noviembre de 2024, Rec. 227/2022: << El recurso se adentra de esta forma en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión ». Defecto que se produce cuando el recurso parte -sin pretender revisarlas - de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -3-5-2017, rec. 123/2016); 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), y al construirse sobre bases fácticas erróneas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión ", por sustentarse en unos hechos contrarios a los que declara probados la sentencia recurrida ( STS 962/2023, de 8 de noviembre (rec. 204/2021)>>. Completa en la STS de 23 de mayo de 2023, Rec. 3/2021.el citado artículo tiene cinco números o apartados, cada uno de ellos con normas relativas a diversos conceptos y, como nos dice la STS de 30 de junio de 2010, rec. 4123/2008, a estos efectos del recurso, no es "válida la cita o mención genérica de un precepto extenso y complejo, que contenga en su seno disposiciones diversas, pues en tal caso es obligado identificar el extremo o extremos específicos del mismo que se consideren conculcados".

Llama la atención como insiste la recurrente, tratando con ello de confundir a esta sala, en que lo que sanciona la empresa es faltar a la verdad en una red profesional cuando el precepto convencional que se dijo infringido en la comunicación extintiva es el art. 34.4 del convenio estatal de notarios/as y personal empleado de 20 de junio de 2024 el cual tipifica como falta muy grave "La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe falta cuando una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal por uno de tales motivos realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena."Esta conducta, como correctamente ha entendido la juzgadora de instancia, es la realmente imputada a la trabajadora como resulta del tenor literal de la carta de despido de 7 de noviembre de 2024 que reproduce el hecho probado sexto de la sentencia y para la apreciación de la misma es preciso como razona esta sala en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, rec. 557/16:

"Tratándose de la conducta del trabajador demandante, la realización de actividades que pueden ser incompatibles con su situación de incapacidad temporal, ha declarado esta Sala en sentencia de 1 de julio de 1999 que "la realización de actividades que sin constituir trabajo resulten contraindicadas por interferir la curación del sujeto, o que por el contrario demuestren capacidad para el trabajo, suponen una transgresión de la buena fe contractual y rompen el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, constituyendo, como en el caso enjuiciado, supuestos merecedores de despido". En el mismo sentido, en sentencias de 16 de julio de 2002 y 28 de septiembre de 2006 , con cita de las del TS de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1.984 , 4 de octubre de 1.985 , 29 de enero de 1.987 , 22 de septiembre de 1.988 y 24 de julio de 1.990 , que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa"".

Por ello, se mantiene también por esta Sala en la sentencia de la Sala 28 de septiembre de 2006, rec. 549/2006:

"como ha señalado el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 14 de febrero de 1.984 , la situación de baja por incapacidad laboral no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación".

Aplicando lo expuesto a la conducta de la trabajadora demandante que resulta probada en la sentencia recurrida no cabe sino concluir que en tal conducta no concurren las condiciones para que se justifique su despido por parte de la empresa demandada pues ni se acredita que la actividad que llevó a cabo (prácticas docentes en un instituto) podía interferir en su curación retrasándola ni en sí misma tal actividad suponía un quehacer laboral ni por ello podía suponer su realización que tenía capacidad laboral. Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado cuarto cuya modificación ni se ha intentado, que nos dice que la demandante durante el período comprendido entre el 11 de marzo y el 10 de mayo de 2024 cursó la asignatura "prácticas docentes", resulta por un lado que no existió ninguna prestación laboral para un tercero (ni por cuenta propia) sino que lo que la trabajadora llevó a cabo durante tal período fue cursar una asignatura del master (de carácter práctico) en el que estaba matriculada, y por otro lado ninguna incompatibilidad se ha acreditado por la demandada entre tal práctica estudiantil y la enfermedad de la actora que ha dado origen a su situación de incapacidad temporal, no acreditándose ni una simulación ni la interferencia de tal práctica en su curación.

En ningún momento la empresa imputa a la trabajadora mentir en un curriculum vitae (publicado en LINKEDIN), hecho que en todo caso sería ajeno a su relación laboral en tanto que con las expresiones contenidas en su publicación de LINKEDIN ningún perjuicio se causaba a la empresa que le tenía contratada desde hace años en base a una titulación o experiencia que nada tiene que ver con la pretendida simular en la red social, según la empleadora.

Por todo lo cual procede desestimar el motivo invocado confirmando la sentencia de instancia en lo que a la declaración de improcedencia del despido se refiere, habiendo optado la parte demandada por la indemnización en escrito de 5 de enero de 2026 admitido por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2026.

QUINTO.-Asimismo al amparo del art. 193 c) LJS alude en su recurso la parte demandada a la infracción por no aplicación del art. 25 del III Convenio Colectivo para los empleados de Notarias de fecha 20 de junio de 2024 y art. 38.3 último párrafo del ET, en relación con la pretensión ejercitada en materia de vacaciones y concretamente respecto del salario regulador de su importe fijado en sentencia de 73,40 euros/día, defendiendo que el salario a tomar en consideración no es el regulador del despido sino del mes en que se disfrutan (noviembre de 2024) y que ascendería a 70,9230 euros, el cual ha sido correctamente liquidado.

Señala el art. 25 del convenio "Las personas trabajadoras disfrutarán de 23 días laborables de vacaciones al año. Su disfrute será ininterrumpido, si bien, por acuerdo entre el Notario/Notaria y las personas trabajadoras, podrán fraccionarse sin que dichos períodos puedan ser inferiores a 5 días laborables, salvo por acuerdo con el Notario/Notaria. El disfrute de las mismas tendrá que ser necesariamente dentro del año en el que corresponda, a salvo de las previsiones legalmente aplicables en cada momento, salvo las que se disfruten en la primera quincena de enero que podrán cargarse al año anterior, en una fracción mínima de 5 días laborables. El periodo de disfrute en el año posterior referido, siempre que existiera impedimento para el disfrute de las vacaciones en el año de devengo, podrá ser ampliado de mutuo acuerdo entre el Notario/Notaria y la persona empleada hasta el 31 de marzo de dicho año posterior. (...) Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la Notaría coincida en el tiempo con una incapacidad temporal o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4 , 5 y 7 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores , se estará a lo dispuesto en cada momento en el referido Estatuto de los Trabajadores. "

Por su parte el art. 38.3 ET indica en su último párrafo "En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior(que se refiere al embarazo, parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48), que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado."

De tales preceptos convencional y legal no puede alcanzarse la conclusión pretendida por la parte recurrente de que el salario/día de la demandante es el de 70,9230 que reconoce la empleadora en la liquidación de las vacaciones de la actora efectuada en el mes de noviembre de 2024 pues conforme a establecido la sentencia con valor de hecho probado y atendiendo al salario de la trabajadora del mes anterior al despido (FD 3º tercer párrafo), el mismo es el de 73,40 euros brutos diarios, siendo este como se afirma el salario real que percibía la trabajadora al reincoporarse de la IT y al momento del despido y sobre el cual debió serle abonados los días de vacaciones no disfrutados, resultando la diferencia de 89,46 euros que figura en sentencia, extremo que igualmente procede confirmar.

En consecuencia, por todo lo expuesto, la sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas a la recurrente, "ex" artículo 235.1 de la LRJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso estima la demanda interpuesta por D.ª Juana contra la empresa DIRECCION000, en su pretensión subsidiaria, declarando improcedente el despido de la trabajadora de fecha 7 de noviembre de 2024 y condenando a la empresa demandada a las consecuencias legales de tal declaración, readmisión con abono de salarios de tramitación a razón de 73,40 euros diarios, o indemnización en cuantía de 17.359,10 euros, así como a la cuantía de 89,46 euros más intereses moratorios por conceptos salariales reclamados. Tal sentencia parte de que la conducta imputada a la trabajadora como constitutiva de transgresión de buena fe contractual, llevar a cabo una prestación laboral hallándose en situación de baja médica para la empresa (hasta el 26 de octubre de 2024) como docente en el IES Maestro Domingo Cáceres de Badajoz, de marzo a junio de 2024, no ha sido acreditada en tanto que lo que estima acreditado es que la trabajadora cursó una asignatura de prácticas docentes en el seno del máster en el que estaba matriculada antes de iniciar el período de baja médica lo que no equivale con la prestación de servicios para un tercero, sin que los hechos sean constitutivos de la falta tipificada en el art. 34.4 del convenio estatal de notarios/notarias y personal empleado, en cuanto que no se trata de trabajos por cuenta propia ni ajena. Respecto de la reclamación de cantidad en concepto de vacaciones no disfrutadas estima parcialmente la demanda partiendo del salario acreditado de 73,4 euros/día y del devengo de 38,5 días de vacaciones, siendo el total de 2.825,90 euros y habiéndosele abonado 2736,44 euros, se condena a la diferencia.

La sentencia asimismo desestima la pretensión de nulidad de la actora señalando que no concurre discriminación por razón de enfermedad al no aportarse indicio probatorio de tal discriminación que permita la inversión de la carga de la prueba.

Y respecto de la antigüedad, salario y categoría profesional que son controvertidos la sentencia determinó como categoría la de oficial segunda, como salario el de 73,40 euros atendiendo a la nómina del mes anterior al despido y respecto de la antigüedad se retrotrae al primer contrato de 28 de septiembre de 2017 atendiendo a la unidad del vínculo contractual.

Frente a tal pronunciamiento se recurre por la parte demandada en suplicación con los motivos que a continuación se desarrollaran, interesando en primer lugar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva o se revoque la sentencia tanto en lo referido a la improcedencia del despido, declarando el mismo procedente, como en lo referido a la reclamación de cantidad. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito alegando se estima que se trata de cuestiones de legalidad ordinaria y por la parte actora se impugnó el recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar se fundamenta el recurso al amparo de la letra a) del art. 193 LJS en el examen de la infracción de normas y garantías del procedimiento que producen indefensión, aludiendo a la infracción del art. 97.2 LJS, art. 218 LEC y art. 24 CE. Afirma la recurrente que incurre la sentencia en una evidente incongruencia omisiva en tanto que no da respuesta a la causa del despido de la trabajadora cual es la manifestación de la misma en la publicación que realiza en LINKEDIN y que debe tenerse por cierta, entendiendo la juzgadora de instancia que lo que quiso decir era "práctica docente" y no valorando tal juzgadora ni dicha mentira en una red profesional ni el que lo hiciera en situación de incapacidad temporal, incurriendo en indefensión para la parte demandada pues conforme al art. 105.2 LJS no puede llevar a cabo en el acto del juicio prueba alguna sobre el hecho alegado de contrario que se trataba de prácticas docentes.

Al respecto hemos de dejar sentado, y así se ha pronunciado esta Sala con reiteración, que dicho apartado a) del art. 193 LJS tiene por finalidad velar por el cumplimiento de los principios que han de presidir el devenir la actividad procesal, principios genuinamente constitucionales y que son los de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión. Es decir, el precepto vela por la pureza del procedimiento, o cauce formal mediante el que las partes exponen (demanda y contestación), demuestran (proposición y práctica de la prueba) y concluyen (fase de conclusiones sobre la prueba practicada y su incidencia en la posición de acción y resistencia de actor y demandado) sobre las pretensiones debidamente llevadas al proceso. Pero para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 191.3.d) de la LRJS y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

Con arreglo a lo anterior, hemos de concluir que no concurrente los requisitos exigidos para decretar la nulidad de actuaciones pretendida en tanto que como nos dicen las de SSTS 12 de mayo de 2008, rec. 81/2007 y 5 de noviembre de 2008, rec. 130/2007 ), que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LECiv ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LECiv , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos)).

En este caso, la sentencia en su fundamento de derecho quinto examina los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido y al contrario de lo que afirma la recurrente son los que la sentencia expresa "prestar servicios laborales como docente mientras se encontraba en situación de IT"transcribiendo la sentencia literalmente la comunicación de despido en el hecho probado sexto, la cual después de hacer referencia a la publicación de LINKEDIN de la actora dice literalmente "de ellos se desprende que en el periodo en el que Vd estuvo como ``Docente?? en el IES Maestro Domingo Cáceres de Badajoz, desde el mes de marzo al de junio de 024, se encontraba de baja por IT en esta empresa, que le ha satisfecho puntualmente los emolumentos y prestaciones de la Seguridad Social que le corresponden por dicha circunstancia, y sin embargo Vd se ha dedicado a ser ``docente??, es decir a trabajar para un tercero, cuando, precisamente, se encuentra dada de baja para trabajar".Esto es la empresa no imputa a la actora, como ahora tergiversa en su recurso la parte recurrente, mentir en un perfil laboral ni hacerlo mientras estaba en IT sino lo que imputa, como resulta literalmente de la carta de despido elaborada por la misma, es el haber trabajado como "docente" para un tercero mientras se hallaba de baja para trabajar en la notaría, habiendo averiguado la empresa tal hecho por la publicación de la actora en LINKEDIN.

Y en consecuencia no ha tenido lugar incongruencia omisiva alguna. El artículo 218 LEC dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...". En este sentido, tal y como señala la STS/4ª de 11 de julio de 2024 (recurso 22/2022), la congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible". La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro. Ahora bien, ello no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo "iura novit curia" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STS de 8 de noviembre de 2006, recurso nº135/2005).

Igualmente, hay que distinguir entre las pretensiones en sí mismas y las alegaciones que fundamentan aquellas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. En definitiva, como se expuso en la STC 91/1995, de 19 de junio, y en las que en ella se citan, "no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial infectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria". Además, el derecho a la tutela judicial efectiva se configura como el derecho que tienen las partes en el proceso a obtener una resolución del Tribunal fundada y motivada, pero sin que ésta deba ser necesariamente acorde a sus pretensiones ni ajustado a sus intereses.

La proyección de esta doctrina conduce inexorablemente a la desestimación de este motivo pues consta en la resolución de instancia de forma extensa (y en lo que a la improcedencia se refiere en el FD quinto) los razonamientos que apoyan su decisión abordando todos los puntos que fueron objeto del debate, examinando y valorando correctamente la causa de despido esgrimida por la empresa en la comunicación y que es como se ha señalado antes el que la trabajadora ha prestado "servicios laborales como docente mientras se encontraba en situación de IT" y no las que ahora trata de introducir en su recurso la empresa demandada, sin que ninguna indefensión haya tenido lugar conforme al art. 105.2 LJS en tanto que la prueba practicada, como no podía ser de otro forma, ha versado sobre los términos del debate introducidos por la carta de despido elaborada por la propia empresa.

En consecuencia, ninguna infracción de normas y garantías del procedimiento ha tenido lugar procediendo desestimar el motivo aducido en el recurso.

TERCERO.-Con amparo en la letra b) del art. 193 LJS solicita la parte recurrente la revisión de hechos probados, para lo cual resulta de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial sobre revisión de hechos probados en sede casacional recogida, entre otras, en la STS de 15 de marzo de 2023 (recurso nº212/2022), la cual resulta de plena aplicación al recurso de suplicación y que exige de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se indique con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). b) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. Las modificaciones o revisiones suplicadas no deben comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas han de tener exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica. c) Que la parte recurrente no se limite a manifestar su discrepancia con el fallo de la sentencia o con el conjunto de los hechos probados, sino que especifique los puntos con los que discrepa. d) Que su errónea apreciación derive de forma directa, clara y patente, de los documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian). e) Que la modificación no se base en prueba testifical. La revisión de los hechos probados sólo puede fundarse en la documental obrante en autos (también en prueba pericial en el caso del recurso de suplicación) y que evidencien el error del juzgador de instancia. Excepcionalmente cabe examinar este tipo de pruebas cuando las mismas ofrecen un índice de comprensión del propio contenido de los documentos en los que parte fundamenta su modificación. f) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo algunos de sus puntos, bien complementándolos. g) Que se trate de elementos fácticos trascedentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. h) Que quien invoque el motivo preciso los términos en que deban quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. i) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascedente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitada prueba documental.

Igualmente, conforme al art. 196.3 LJS en casos como el presente que se solicite la revisión de hechos probados "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca".

En dicho motivo la parte recurrente solicita en primer lugar la adición de un hecho probado más como "sexto bis"con la siguiente redacción "LINKEDIN es una red social de ámbito `profesional que permite a los usuarios crear y gestionar su propio perfil laboral. Cada persona registrada introduce voluntariamente su historia laboral, formativo y cualquier otra inserción que desee mostrar. Dentro de sus términos de uso y responsabilidad de contenido, el apartado 2.1 de la política de uso de Linkedin, se establece: "Usted acepta que proporcionará solo contenido e información que no infringa la ley ni los derechos de ninguna persona (incluido los derechos de propiedad intelectual). También, acepta que su perfil será verídico",.Basa tal adición en el informe pericial emitido por el perito D. Pablo Jesús (documento nº 31 apartados III Fundamentos Técnicos y IV conclusiones punto 3º). No ha lugar a la adición pretendida en tanto que no se justifica la trascendencia de tal inclusión y como señala la sentencia no es controvertida la publicación alegada, pues como se indica en STS de 3 de noviembre de 2016 (rec. 62/2016) estamos ante un hecho indiscutido, no puesto en duda por ninguna de las partes, lo que hace innecesaria su inclusión por la vía del artículo 193.b) de la LRJS.

Como segundo motivo de revisión fáctica solicita se sustituya en el hecho probado séptimo "...y no disfrutados a razón de 83,16 €/día" por "....y no disfrutados a razón de 70,9230 €/día",con base en el documento nº 22 de la actora, sin embargo en tal hecho probado tan solo se hace referencia por la juzgadora a la petición de la parte actora en orden a la cuantía salarial en concepto de vacaciones, sin que sea posible la modificación pretendida con base a la documental referida en tanto que la misma no concuerda con la petición realizada en la instancia por la demandante, no conteniendo tal hecho probado el salario día que se estima acreditado a efecto del pago de las vacaciones, sino que es el FD sexto el que ante la discrepancia entre las partes fija el salario día a efectos del abono de las vacaciones en los 73,40 euros, debiéndonos remitir a la petición de revisión jurídica posteriormente realizada sobre la cuantía salarial.

En consecuencia, procede desestimar la revisión fáctica pretendida con tal motivo segundo del recurso.

CUARTO.-Como tercer motivo al amparo de lo dispuesto en art. 193 c) LJS se opone infracción de normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia y concretamente del art. 34.4 del III Convenio Colectivo Estatal de Notarios/as y personal empleado, de fecha 20 de junio de 2024 (BOE 3 de julio de 2024), art. 3.1 b ) ET, art. 58.1 ET, art. 54.4 ET y art. 6 CC, y jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 1986 o de esta sala en STS de 16 de junio de 2022 (rec. 140/2022). Con base en ello alude la demandada que concurre la gravedad y culpabilidad precisa para determinar la procedencia del despido de la trabajadora, pues la actora publicita en una red social, siendo este hecho indiscutido, un perfil profesional, atribuyéndose unas cualidades que no son ciertas, de docente, faltando a la verdad igualmente en el período en que lo hizo pues el curso terminó el 10 de mayo de 2024 conforme al hecho probado de la sentencia y hallándose en tal período en situación de incapacidad temporal.

Para que prospere el motivo de censura jurídica son requisitos necesarios:

1º.- Denunciar la infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia con cita concreta de la norma, o del apartado de aquella, o de las sentencias que contienen la jurisprudencia cuya infracción se denuncia.

2º.- Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, esto es, explicitar por qué la resolución recurrida ha vulnerado el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, porque no aplica una norma o una determinada jurisprudencia, porque las aplica pero de forma incorrecta, precisando el sentido de la norma si no es clara y admite diversas opciones interpretativas ( SSTS de 5 de octubre de 2016, rec. 79/2016 y de 15 de junio de 2020. Rec. 72/2019)

3º.- Sustentar el motivo de censura jurídica en el relato fáctico de la resolución recurrida modificado, en su caso, tras el éxito del motivo de revisión fáctica. No cabe fundamentar fácticamente el razonamiento jurídico partiendo de la prueba sino de la definitiva versión judicial de los hechos. En caso contrario, cuando se parte de hechos distintos de los reseñados en la sentencia de instancia se incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS de 23 de noviembre de 2016, recurso 94/2016 y de 16 de diciembre de 2016, recurso 65/2016). En este sentido nos ilustra la reciente STS de 14 de noviembre de 2024, Rec. 227/2022: << El recurso se adentra de esta forma en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión ». Defecto que se produce cuando el recurso parte -sin pretender revisarlas - de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -3-5-2017, rec. 123/2016); 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), y al construirse sobre bases fácticas erróneas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión ", por sustentarse en unos hechos contrarios a los que declara probados la sentencia recurrida ( STS 962/2023, de 8 de noviembre (rec. 204/2021)>>. Completa en la STS de 23 de mayo de 2023, Rec. 3/2021.el citado artículo tiene cinco números o apartados, cada uno de ellos con normas relativas a diversos conceptos y, como nos dice la STS de 30 de junio de 2010, rec. 4123/2008, a estos efectos del recurso, no es "válida la cita o mención genérica de un precepto extenso y complejo, que contenga en su seno disposiciones diversas, pues en tal caso es obligado identificar el extremo o extremos específicos del mismo que se consideren conculcados".

Llama la atención como insiste la recurrente, tratando con ello de confundir a esta sala, en que lo que sanciona la empresa es faltar a la verdad en una red profesional cuando el precepto convencional que se dijo infringido en la comunicación extintiva es el art. 34.4 del convenio estatal de notarios/as y personal empleado de 20 de junio de 2024 el cual tipifica como falta muy grave "La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe falta cuando una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal por uno de tales motivos realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena."Esta conducta, como correctamente ha entendido la juzgadora de instancia, es la realmente imputada a la trabajadora como resulta del tenor literal de la carta de despido de 7 de noviembre de 2024 que reproduce el hecho probado sexto de la sentencia y para la apreciación de la misma es preciso como razona esta sala en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, rec. 557/16:

"Tratándose de la conducta del trabajador demandante, la realización de actividades que pueden ser incompatibles con su situación de incapacidad temporal, ha declarado esta Sala en sentencia de 1 de julio de 1999 que "la realización de actividades que sin constituir trabajo resulten contraindicadas por interferir la curación del sujeto, o que por el contrario demuestren capacidad para el trabajo, suponen una transgresión de la buena fe contractual y rompen el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, constituyendo, como en el caso enjuiciado, supuestos merecedores de despido". En el mismo sentido, en sentencias de 16 de julio de 2002 y 28 de septiembre de 2006 , con cita de las del TS de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1.984 , 4 de octubre de 1.985 , 29 de enero de 1.987 , 22 de septiembre de 1.988 y 24 de julio de 1.990 , que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa"".

Por ello, se mantiene también por esta Sala en la sentencia de la Sala 28 de septiembre de 2006, rec. 549/2006:

"como ha señalado el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 14 de febrero de 1.984 , la situación de baja por incapacidad laboral no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación".

Aplicando lo expuesto a la conducta de la trabajadora demandante que resulta probada en la sentencia recurrida no cabe sino concluir que en tal conducta no concurren las condiciones para que se justifique su despido por parte de la empresa demandada pues ni se acredita que la actividad que llevó a cabo (prácticas docentes en un instituto) podía interferir en su curación retrasándola ni en sí misma tal actividad suponía un quehacer laboral ni por ello podía suponer su realización que tenía capacidad laboral. Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado cuarto cuya modificación ni se ha intentado, que nos dice que la demandante durante el período comprendido entre el 11 de marzo y el 10 de mayo de 2024 cursó la asignatura "prácticas docentes", resulta por un lado que no existió ninguna prestación laboral para un tercero (ni por cuenta propia) sino que lo que la trabajadora llevó a cabo durante tal período fue cursar una asignatura del master (de carácter práctico) en el que estaba matriculada, y por otro lado ninguna incompatibilidad se ha acreditado por la demandada entre tal práctica estudiantil y la enfermedad de la actora que ha dado origen a su situación de incapacidad temporal, no acreditándose ni una simulación ni la interferencia de tal práctica en su curación.

En ningún momento la empresa imputa a la trabajadora mentir en un curriculum vitae (publicado en LINKEDIN), hecho que en todo caso sería ajeno a su relación laboral en tanto que con las expresiones contenidas en su publicación de LINKEDIN ningún perjuicio se causaba a la empresa que le tenía contratada desde hace años en base a una titulación o experiencia que nada tiene que ver con la pretendida simular en la red social, según la empleadora.

Por todo lo cual procede desestimar el motivo invocado confirmando la sentencia de instancia en lo que a la declaración de improcedencia del despido se refiere, habiendo optado la parte demandada por la indemnización en escrito de 5 de enero de 2026 admitido por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2026.

QUINTO.-Asimismo al amparo del art. 193 c) LJS alude en su recurso la parte demandada a la infracción por no aplicación del art. 25 del III Convenio Colectivo para los empleados de Notarias de fecha 20 de junio de 2024 y art. 38.3 último párrafo del ET, en relación con la pretensión ejercitada en materia de vacaciones y concretamente respecto del salario regulador de su importe fijado en sentencia de 73,40 euros/día, defendiendo que el salario a tomar en consideración no es el regulador del despido sino del mes en que se disfrutan (noviembre de 2024) y que ascendería a 70,9230 euros, el cual ha sido correctamente liquidado.

Señala el art. 25 del convenio "Las personas trabajadoras disfrutarán de 23 días laborables de vacaciones al año. Su disfrute será ininterrumpido, si bien, por acuerdo entre el Notario/Notaria y las personas trabajadoras, podrán fraccionarse sin que dichos períodos puedan ser inferiores a 5 días laborables, salvo por acuerdo con el Notario/Notaria. El disfrute de las mismas tendrá que ser necesariamente dentro del año en el que corresponda, a salvo de las previsiones legalmente aplicables en cada momento, salvo las que se disfruten en la primera quincena de enero que podrán cargarse al año anterior, en una fracción mínima de 5 días laborables. El periodo de disfrute en el año posterior referido, siempre que existiera impedimento para el disfrute de las vacaciones en el año de devengo, podrá ser ampliado de mutuo acuerdo entre el Notario/Notaria y la persona empleada hasta el 31 de marzo de dicho año posterior. (...) Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la Notaría coincida en el tiempo con una incapacidad temporal o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4 , 5 y 7 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores , se estará a lo dispuesto en cada momento en el referido Estatuto de los Trabajadores. "

Por su parte el art. 38.3 ET indica en su último párrafo "En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior(que se refiere al embarazo, parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48), que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado."

De tales preceptos convencional y legal no puede alcanzarse la conclusión pretendida por la parte recurrente de que el salario/día de la demandante es el de 70,9230 que reconoce la empleadora en la liquidación de las vacaciones de la actora efectuada en el mes de noviembre de 2024 pues conforme a establecido la sentencia con valor de hecho probado y atendiendo al salario de la trabajadora del mes anterior al despido (FD 3º tercer párrafo), el mismo es el de 73,40 euros brutos diarios, siendo este como se afirma el salario real que percibía la trabajadora al reincoporarse de la IT y al momento del despido y sobre el cual debió serle abonados los días de vacaciones no disfrutados, resultando la diferencia de 89,46 euros que figura en sentencia, extremo que igualmente procede confirmar.

En consecuencia, por todo lo expuesto, la sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas a la recurrente, "ex" artículo 235.1 de la LRJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,