Sentencia Social 1566/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1412/2023 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO:1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó las pretensiones de la demanda de que se declarase concurrente la existencia de cesión ilegal entre la entidades demandadas y que se declarase el despido de la demandante nulo, o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales que solicitaba, se alza la parte actora en suplicación formulando un primer motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, al objeto de examinar las infracciones sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la infracción por violación del artículo 43 del ET, en su apartado 1, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y judicial de los TSJs que glosan dicha normativa, al entender que si bien la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA ha gestionado en todo momento las cuestiones de recursos humanos de la demandante, ello no es óbice para que no pueda existir cesión ilegal de trabajadores.

En concreto, la recurrente, con apoyo en la STS de 18/5/16 (rec. 3435/14), expone que la labor que desarrollaba la Fundación demandada en la orientación laboral, sólo se producía cuando era elegida mediante las resoluciones del SAE como entidad colaboradora, limitándose a la gestión como empresario de los recursos humanos, sin que en ningún caso tuviera que ver con la labor que desarrollaban los orientadores por ella contratados, que estaban bajo los criterios de trabajo de la Red Andalucía Orienta, propiedad y responsabilidad del SAE, de modo que los procedimientos, plataforma de trabajo, clientes (desempleados del SAE), documentación a utilizar y formas de trabajo (el know how), es total y absolutamente del SAE. Por parte de la Fundación ni siquiera se impartía la formación, que dependía de centros integrantes del SAE (así se recoge en la Orden de 26 de septiembre de 2014).

En suma, la recurrente afirma que las labores que se desarrollaron por la actora son las normales y permanentes del Servicio Andaluz de Empleo, que actualmente se efectúan por personal laboral de dicho organismo, e incluyen todas las labores previstas en la Red Andalucía Orienta, según se recoge en el artículo 7 de la Orden de 26 de diciembre de 2007, por la que se desarrollan los Programas de Orientación Profesional, Itinerarios de Inserción, Acciones Experimentales, Estudios y Difusión sobre el Mercado de Trabajo, Experiencias Profesionales para el Empleo y Acompañamiento a la Inserción, establecidas por el Decreto 85/2003, de 1 de abril, y el artículo 4.2 de la más reciente Orden de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 26 de Septiembre de 2014, por la que se desarrollan los programas de orientación profesional, itinerario de inserción y acompañamiento la inserción regulados por el Decreto 85/2003 de 1 de abril (hecho probado I de la sentencia).

Asimismo, la actora venido desarrollando, prácticamente desde el inicio de la relación laboral, labores ajenas al Programa al amparo del cual fue contratada, las cuales son idénticas a las realizadas por el resto del personal, tanto laborales, fijos o temporales, como funcionarios de carrera o de empleo y constituyen, por tanto, funciones normales y habituales de la competencia del SAE, y que a modo de ejemplo son el registro del programa HERMES, asesoramiento e información sobre las zonas TIC, Acredita (programa de acreditación profesional), programa MEMTA, programas PRODI y RAI, Inscripción e información sobre el programa de Garantía Juvenil y Emplea Joven, programa PREPARA, y programa PAE (según la documental que reseña).

Por otro lado, la actora ha formado parte de una unidad de orientación según la composición impuesta por el SAE (Orden de 26 de septiembre de 2014), es decir, los equipos de trabajo los organiza y estructura el SAE; los requisitos para desarrollar su labor como técnico de una unidad de orientación son los requeridos por el SAE, exigiéndose antes de su incorporación a los diferentes contratos del programa que dicha entidad dé el visto bueno y valide su contratación, por lo que si bien el SAE no lleva a cabo el proceso selectivo, lo controla en su integridad; la formación que ha recibido para desarrollar su labor se ha organizado e impartido por el SAE; el programa formativo de uso es el STO (Servicio Telemático de Orientación), que es propiedad y gestionado por el SAE, siendo este organismo quien le da acceso mediante clave y contraseña, y en el que tiene que incorporar todo el trabajo desarrollado, que quedaba igualmente recogido en el HERMES (prueba testifical de doña Cecilia); los Itinerarios Personalizados de Inserción, actividad central de trabajo, son los implementados por el SAE, que es quien hace el seguimiento, evalúa, modifica y da instrucciones de cómo desarrollar el trabajo; los horarios, fechas de apertura, descansos, vacaciones y resto de permisos, son de conocimiento por parte del SAE, que coordina todas las Unidades de Orientación y sus trabajadores, para que el servicio siempre se encuentre cubierto; el control y organización del trabajo correspondía al SAE, que era quien le daba instrucciones y el protocolo de actuación para desarrollar su labor diaria, mediante correo electrónico por el CRO (Centro de Referencia para la Orientación, organismo es parte del SAE); las medidas COVID-19 fueron planteadas por el SAE; la actora fue evaluada por el personal del SAE mediante el SEDO (Sistema de Evaluación del Desempeño del Orientador); la identificación de la labor a desarrollar por parte de la actora ante los usuarios, era la que reflejaba dicho organismo y siempre como dicho organismo, y por último, fue felicitada junto con el resto de orientadores externos, por el Gerente del SAE por su labor en plena pandemia.

Por último, como acreditativo de que el SAE consideraba a la actora y al resto del personal externo como trabajadores propios del organismo, entre la documental admitida se recogen los documentos que se reseñan (II.58, II.59, II.60 y II.61), referentes a Instrucciones de aplicación a todos los trabajadores de la Red Andalucía Orienta, incluidos los de las entidades colaboradoras.

Todo ello, añade la recurrente, no puede quedar desvirtuado por que las instalaciones en la que desarrollaba su labor no fueran del SAE, ya que son subvencionados al 100% y lo importante desde trabajos el personal (a las órdenes del SAE) y el programa informático (propiedad y gestionado por el SAE), por lo que la conclusión no puede ser otra que se produce cesión ilegal de trabajadores.

2. En relación con el motivo de impugnación que nos ocupa, atinente a la existencia de cesión ilegal entre las entidades demandadas, para analizar si concurren o no los requisitos a efectos de apreciar la existencia de dicho tráfico ilegal de trabajadores, debemos partir del caso en concreto y para ello de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y valorar los mismos a la luz de la doctrina jurisprudencial, que parte en primer lugar de la existencia de contratas y subcontratas entre empresas (como la encomienda entre Administraciones Públicas y empresas instrumentales), como medio perfectamente lícito de colaboración, y lo que el ordenamiento jurídico laboral prohíbe es que tras una contrata o encomienda se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra.

Así, tal y como viene estableciendo el Tribunal Supremo ( STS 18/05/16, rec. 3435/2014), la finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Más en concreto, establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de enero de 2019 (rec 3781/16), reiterando lo anteriormente dicho en la Sentencia de 12 de julio de 2017 que: "Para que exista cesión ilegal , en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal".

Pues bien, para valorar la existencia de la cesión ilegal alegada en el presente caso, hemos de tener en cuenta en primer lugar, que la recurrente no ha solicitado la revisión de los hechos probados siguiendo los requisitos previstos en el articulo 193 b) de la LRJS, por lo que dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, a la hora de estudiar la censura jurídica hemos de atender exclusivamente a las circunstancias y datos expuestos en el relato fáctico de la sentencia, y a este respecto, a lo largo de las alegaciones de este motivo de recurso, pretende la recurrente una nueva valoración de la prueba, distinta a la efectuada por el Juzgador de Instancia con respaldo en documentos que cita y sin revisión fáctica para llegar a la conclusión que se ha producido una cesión ilegal, siendo que no procede, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que la juzgadora "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado .

Por otra parte, estamos ante una materia en la que juega específicamente el principio de individualización de los supuestos, es decir, para determinar si hay cesión ilegal o una colaboración reglada entre entidades, sin finalidad interpositoria y bajo las normas administrativas reglamentariamente establecidas, hay que individualizar al máximo el examen de los datos, por lo que resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos (entre otras muchas SSTS de 26 de octubre y 18 de mayo de 2016 en los rcud 2913/2014 y 3435/2014).

No obstante, en el presente caso, por elementales principios de seguridad jurídica, debemos seguir la doctrina expuesta en las más recientes sentencias de este TSJA en relación con idénticos supuestos de contratación de trabajadores por entidades públicas (Ayuntamientos, Mancomunidades o fundaciones) para el desarrollo de actividades en el seno de la Red Andalucía Orienta, expuesta en concreto en las sentencias de esta Sala de 24/4/24 (Rec. 1165/22), 16/5/24 (Rec. 1567/22), 31/10/2024 (rec. 3404/2022) y 14/11/24 ( 3698/22).

Siguiendo la doctrina expuesta en tales sentencias, debemos comenzar examinando la concreta situación que se desprende del relato fáctico de la sentencia, sin que podamos compartir la existencia de una situación de cesión ilegal en el caso de la recurrente, que prestaba servicios, única y exclusivamente, por cuenta y bajo la dependencia de la Fundación demandada, empresa que ha actuado frente a la trabajadora como verdadera empleadora, pues así se desprende de lo expuesto en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, en el que expresamente se indica que el trabajo se desarrollaban dependencias y con medios de la Fundación demandada, siendo de su competencia la aplicación de la jornada y horario de la trabajadora, y asimismo, desarrollaba la dirección y coordinación del trabajo de la actora, indicándole la actividad a realizar, dándole órdenes de trabajo y tomando decisiones en materia de vacaciones, permisos, excedencias, bajas, horarios, jornada, régimen disciplinario y demás competencias del ámbito de dirección y organización empresarial.

Frente a ello, el SAE se limitaba a impartir formación técnica para conocer el funcionamiento de las herramientas informáticas y en materias propia de su actividad, existiendo la figura del coordinador de unidades de orientación que resolvía las dudas técnicas remitidas desde las citadas unidades.

Por tanto, el hecho de que una entidad acuda a convocatorias subvencionadas para el ejercicio de su actividad, no supone la existencia de cesión ilegal de trabajadores, ni tampoco que el SAE pueda ejercer el control de que la ejecución del programa que se licita se ejecuta correctamente, esto es, que la subvención se emplea en aquello y para aquello que se concede.

Lo decisivo, por tanto, para enjuiciar un supuesto como el presente no es si la actividad que desarrollaba las actora puede ser incardinada dentro de una competencia propia de la Administración autonómica. Lo relevante es si además de la existencia de un empresario real (en este caso la Fundación), éste empresario real se limita a suministrar mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Existirá cesión ilegal ( con arreglo a lo declarado en reiterada y conocida jurisprudencia) cuando la aportación de aquel se limite a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.

Y en el caso presente además de la existencia de un empresario real ha resultado acreditado la puesta en juego de su estructura empresarial, siendo reflejado ello en el relato fáctico de la sentencia cuando se expresa que la Fundación tiene medios materiales que pone a disposición de los empleados, controla horario, pacta vacaciones, concede permisos, tiene locales propio donde se desarrolla la labor de la trabajadora, y es la encargada de la selección de personal sin perjuicio de su validación a los efectos de que se cumpla el perfil previsto en la norma (Orden de 26 de septiembre de 2014 de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo), llegando a concluir la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, que la Fundación demandada no se ha limitado a poner a disposición del SAE mano de obra, por cuanto "FOREM-A no ha abandonado la potestad organizadora y de dirección de sus trabajadores en la contrata analizada. Todo lo contrario: ha mantenido la facultad de dirección y le ha proporcionado las herramientas y elementos de su trabajo. El SAE no ha sido el verdadero empleador de la actora, no ha organizado, dirigido ni supervisado su trabajo. En una actividad donde lo relevante es la mano de obra, son los datos antes expresados los que permiten tomar la decisión, sin perjuicio de una labor de supervisión técnica, que no laboral, de control de la acción subvencionada que puede realizar el SAE, para acreditar que se cumplen las bases de la actividad adjudicada mediante subvención",conclusiones que consideramos plenamente acertadas.

En suma, la recurrente era empleada de la Fundación demandada, quien a su vez era beneficiaria de una subvención concedida por el SAE, en el marco del Programa Andalucía Orienta. Dicho programa se crea en el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía de las competencias que, en materia de empleo, le otorga el art. 63.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y tiene por objeto promover la inserción laboral de las personas demandantes de empleo, prestándoles orientación y asesoramiento. El Programa Andalucía Orienta se regula a través de la normativa de rango reglamentario que obra en el expediente administrativo y la legalidad de tales normas no ha sido puesta en duda en ningún momento, y por tanto, se trata de normativa aplicable frente a todos. Los Programas que integran el Programa Andalucía Orienta , y en particular, los de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pueden ser desarrollados por dos tipos de Unidades: a) Unidades de Orientación propias del SAE ; b) Unidades de Orientación "externas", creadas por otras entidades, pero cofinanciadas por el SAE. Entre éstas se encuentra la Fundación demandada.

La forma de financiación de estas unidades externas es a través de de subvenciones concedidas en régimen de concurrencia competitiva en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, regulados por el Decreto 85/2003, y por tanto, la Administración autonómica está obligada a cumplir la normativa vigente en materia de subvenciones y llevar a cabo las actividades de evaluación y control de la actividad subvencionable, y las entidades financiadas están obligadas a someterse a tales actividades de control, y a cumplir los requisitos recogidos en las normas que regulan el régimen de otorgamiento de las subvenciones (en particular, la Orden de 26/9/14). Y en cuanto al personal de las unidades de orientación externas, como la Fundación demandada, el art. 6.3 de la Orden de 26/9/2014 dispone que "El personal que preste servicios en Unidades de Orientación que no estén gestionadas con medios propios de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, carecerá de vinculación laboral con dicha Agencia".

En el presente caso, el conjunto de la prueba practicada pone de manifiesto que no existió cesión ilegal entre las entidades codemandadas. La recurrente no ha desvirtuado que las cuestiones que pueden suponer una manifestación directa del ejercicio del poder de dirección del empresario sobre el trabajador (selección del trabajador, horario, vacaciones, permisos, control de bajas laborales, poder disciplinario, control de asistencia, etc) no han sido responsabilidad del SAE, por el contrario, todas las manifestaciones concretas que la recurrente califica como cuestiones de recursos humanos, son propias del poder de dirección ejercido por la Fundación demandada, y de las que el SAE es totalmente ajeno.

Así, frente a la alegación de que la recurrente ha seguido los criterios laborales establecidos por el SAE, lo que ha existido es el establecimiento de una serie de pautas o protocolos por parte del SAE en el desarrollo de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pero sin que el SAE traslade criterio laboral alguno a los trabajadores de las entidades financiadas, siendo la Fundación la que traslada a sus trabajadores las órdenes para el desarrollo de sus tareas. Por otro lado, carece de sustento probatorio que en algún protocolo se haya indicado a los trabajadores de las entidades financiadas que se dirijan a los demandantes de empleo, identificándose como trabajadores del SAE.

En cuanto a la formación recibida por la recurrente, e impartida por el SAE, no es sino una concreción de la previsión recogida en el artículo 10 de la Orden de 26-9-2014, a cuyo tenor: "La Agencia Servicio Andaluz de Empleo organizará, a través de los centros de referencia para la orientación, acciones de formación tanto inicial como especializada, así como acciones de seguimiento y asesoramiento para la mejora del desempeño profesional del personal de las Unidades de Orientación".

Respecto a las alegaciones de que la recurrente ha utilizado en su trabajo plataformas informáticas y programas del SAE, que no son sino aplicaciones o páginas web, desarrolladas y gestionadas por el SAE, tal circunstancia se corresponde con la previsión recogida en el artículo 3.4 de la Orden de 26-9-2014, a cuyo tenor: "Todas las unidades que conforman la Red Andalucía Orienta dispondrán de los instrumentos, identificación, recursos y metodologías de la citada red , de acuerdo con los procedimientos que, a tal efecto, establezca la Agencia Servicio Andaluz de Empleo".Por lo tanto, al ser la Fundación demandada parte de la Red Andalucía Orienta, sus propios trabajadores deben tener acceso a las plataformas y aplicaciones de dicha Red, que son los establecidos por SAE.

Finalmente en cuanto a la evaluación del trabajo realizado en las Unidades de Orientación, por parte del SAE, responde asimismo a previsiones expresas de la normativa aplicable, siendo que la financiación de dichas unidades de orientación externas se lleva a cabo a través de un programa de subvenciones, y en consecuencia, están sometidas a un régimen de control, cumplimiento de obligaciones, y régimen de justificación de la subvención, previstos en tal normativa.

Por todo ello, concluimos que la única relación laboral a la que ha estado sometido la recurrente es a la que mantenía con su empresario, la Fundación Formación y Empleo de Andalucía, en el seno de la cual ha venido recibiendo de dicha corporación todas las órdenes e instrucciones con arreglo a las cuales había de cumplir y desarrollar sus obligaciones laborales.

3. Por último, hace referencia el recurso a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este TSJA, con sede en Sevilla, de 2 de diciembre de 2020, (rec. nº 2025/2016), para defender que el criterio en ella aplicado se haga extensivo a este litigio, si bien en el presente recurso los hechos probados y fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, permiten concluir que no concurren las mismas circunstancias, debiendo estarse, como ha venido determinando el Tribunal Supremo, a las circunstancias y a lo que quede probado en cada caso concreto.

Así, en el supuesto de la sentencia que se invoca en el recurso se produjeron una serie de irregularidades que dieron lugar a la declaración de cesión ilegal de trabajadores que no concurren en el presente caso, tales como que las actoras fueron preseleccionadas por una Comisión de Selección mixta (SAE-Fundación), que la prestación tuvo lugar con asiduidad en las Unidades de Orientación del SAE y a la par en el tiempo en que las actoras prestaron servicios en las oficinas del SAE, en ocasiones también realizaron tareas que claramente eran propias del personal de dicho Organismo autonómico, y que en suma el verdadero papel de la Fundación desarrollado frente a las actoras prácticamente se limitó a confeccionarles sus contratos de trabajo y nóminas, sin que pusiera en juego ninguna organización, estando adscritas las trabajadoras a la organización del SAE.

Por el contrario, en el caso que nos ocupa, la actora fue seleccionada por la Fundación demandada, siempre ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Fundación en locales de esta última, como técnico de orientación, no constando que durante el transcurso de la relación laboral se haya dirigido al SAE para cuestiones como horario, vacaciones, permisos, licencias, salario, ni que el SAE haya intervenido en ninguna de estas cuestiones, siendo así que la Fundación ha ejercido como verdadera empleadora y cuenta con estructura organizativa y asume los riesgos del ejercicio de su actividad .

Lo expuesto conduce a desestimar este motivo del recurso y la pretensión de que se declare la existencia de cesión ilegal.

SEGUNDO:1. La recurrente denuncia en segundo lugar la infracción por violación del art. 124 de la LRJS, en relación con la infracción por violación del art. 51 del ET y de su jurisprudencia interpretadora, alegando que su pretensión principal es la de nulidad, entendiendo que este tipo de extinciones debe tener la naturaleza de despido colectivo y que, por tanto, para unas extinciones legítimas y ajustadas a derecho se debería haber tramitado un expediente de reestructuración de plantillas de los del art. 51 del ET, habida cuenta que los contratos temporales suscritos no fueron válidos, por lo cual nos encontramos con 732 decisiones a nivel de toda Andalucía, como así se recoge en la Resolución de 30 de octubre de 2018, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se efectuó la convocatoria de las subvenciones, por lo que se han superado los topes legalmente previstos y a tenor del art. 124 de la LRJS ello obliga a declarar nulos los despidos, con las consecuencias legales respecto al SAE, readmisión y pago de salarios de tramitación o, subsidiariamente, la improcedencia con las consecuencias legales.

2. En cuanto a la pretensión de despido nulo, la fundamenta la recurrente por aplicación del artículo 124 de la LRJS, es decir, por haberse realizado el despido en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos, en el artículo 51.1 del ET, al haber sido superado el número de despidos previstos legalmente y que obligan a la tramitación de un despido colectivo, teniendo en cuenta que pese a que formalmente se ha tratado de contratos temporales, en este caso tienen viciada de nulidad su cláusula de duración determinada y por tanto reconvertidos en indefinidos, por lo que son despidos colectivos no de trabajadores temporales, sino indefinidos.

No obstante, al igual que expusimos en la sentencia de esta Sala de 31/10/24, consta acreditado (Hecho Probado 6º de la sentencia) que la empresa FOREM -A ha llevado a cabo un procedimiento de despido colectivo, conforme a las normas establecidas en el ET, que ha finalizado con el acuerdo de los trabajadores, por lo que en modo alguno puede prosperar la pretensión de la parte actora.

En suma, la recurrente no ha interesado la revisión fáctica en relación con las alegaciones que efectúa en el presente motivo de recurso, limitándose a afirmar que no se han cumplidos los requisitos de forma y fondo establecidos para el despido colectivo. En cualquier caso, descartada la cesión ilegal, decae la pretensión de nulidad respecto del SAE, por cuanto no siendo empleadora no resulta responsable del cese de la actora y sus consecuencias, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO:1. Por último, la recurrente denuncia la infracción por violación de los artículos 3.1 c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores en referencia a la prohibición de la discriminación en las relaciones laborales con referencia al salario reconocido y de su jurisprudencia interpretadora, alegando que a fecha del despido recibía un salario mensual de 1.977,31 euros brutos, incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas y que dicho salario no es el correcto, ya que según el artículo 14.A del VII Convenio Colectivo de FOREM -ANDALUCÍA, el salario de un técnico de orientación NIVEL I, para el año de 2019 sería de 2.111,27 euros excluidas pagas extraordinarias. En cumplimiento de lo expresado en el mismo artículo (14.D), para el año 2020 corresponde incrementar dicha cantidad en el IPC del año anterior más un 1'5 %, lo que significa una subida para el año 2020 de un 2,3 %. Por tanto, el salario mes para el año 2020 sería de 2.159,83 euros, y que, junto con las pagas extraordinarias, sería de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios), incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas. Este sería el salario sobre el que debería calcularse la indemnización por despido objetivo y los salarios de tramitación en caso de reconocimiento del despido como nulo. Si bien, el propio artículo 14, en su punto B, recoge que cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato, dicha contratación se acomodará a la tabla salarial vigente en el convenio, salvo en el caso de que la norma fije una cuantía de costos subvencionables inferior a la fijada en las tablas, y posibles revisiones, incluidos todos los costes salariales, de seguridad social e indemnizaciones de la contratación temporal. En este caso, los salarios, incluidos todos los demás costes, se acomodarán a los máximos de la subvención, dicha cláusula es abusiva y nula de pleno derecho.

Por su parte, se esgrime por la impugnante FOREM -A que por la recurrente se introduce, en fase de recurso de suplicación una nueva alegación "discriminación", en relación al salario, concretamente "discriminación de las relaciones laborales con referencia al salario reconocido y jurisprudencia interpretadora", considerando vulnerados los artículos 3.1.c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores. En la demanda no se alegaba "discriminación salarial", tampoco en el acto de juicio (aunque igualmente se hubiera tratado de una alegación nueva). Estamos ante un argumento nuevo, que se introduce en fase de recurso, debiendo tenerse por no realizado, al precluir la facultad de alegar hechos nuevos, en virtud de lo dispuesto en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 80.c y 85.1 ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En base a lo anterior considera que el salario a efectos del cálculo de la indemnización de despid , ha de estarse al fijado en la sentencia de 1.977,31 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias y se remite a lo resuelto sobre esta misma cuestión por la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada, que ya ha tenido ocasión de pronunciarse, desestimando el recurso de suplicación de otro trabajador de FOREM -A, afectado por el despido colectivo , estimando correcto el salario de 1.977,31 € abonado conforme a lo dispuesto en el art. 11.b) del convenio colectivo, siendo el que se le venía retribuyendo al tiempo de la extinción de la relación laboral. Sentencia nº 449/2022 (rec. Suplicación nº 2188/21) dictada el 10.03.22.

2. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con esta cuestión, entre otras, en la sentencia de 24.04.2024 Rec.1165/2022 , siendo las demandadas impugnantes las mismas partes y en relación con otro trabajadores afectados por el mismo despido colectivo , en los siguientes términos :

"No es esta una alegación nueva, introducida por primera vez en el recurso, como se sostiene en la impugnación del mismo por la Fundación Formación y Empleo de Andalucía pues, la referida argumentación del recurrente ya se contenía en la demanda, aunque en la misma no se tachase la actuación denunciada de discriminatoria, lo que en cambio sí fue valorado en la sentencia en el último párrafo del fundamento jurídico primero, sin que conste protesta al efecto de la impugnante. En cualquier caso, el que la denuncia expresada en la demanda respecto al salario percibido y el que debió corresponderle, no incluyese la conclusión de que se trataba de un tratamiento discriminatorio, no causa indefensión alguna a la demandada que impidiese tomar en consideración dicha discriminación en este recurso, pues la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución que ello implica, no es un hecho, siendo éstos los únicos que han de constar necesariamente en la demanda, sino un argumento jurídico, un propio efecto jurídico de los hechos alegados, que fue oportunamente introducido por la actora en el acto del juicio, que fue resuelto en la sentencia y del que la demandada tuvo el oportuno conocimiento para defenderse en el acto del juicio. Nada impide por tanto resolver dicha cuestión en este recurso. Ciertamente, el artículo 11 (que no el 14 como erróneamente señala el recurrente) del convenio colectivo de la empleadora del actor, establece para la categoría que ostenta el actor de técnico de orientación, nivel I, un salario mensual de 2.111,27 €, mas dos pagas extras anuales, para 2019, con incremento para 2020 del IPC del año anterior más un 1,5%. El actor no ha recibido sin embargo dicho salario, sino el inferior al estipulado en la subvención recibida del Servicio Andaluz de Empleo, conforme a lo establecido en el apartado B del citado artículo 11, antes transcrito.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto a cláusulas similares de convenios colectivos que contemplan la percepción por parte de trabajadores contratados al amparo de un concreto programa de actuación de la Administración Pública, del salario establecido en la subvención otorgada al respecto, en lugar del establecido en el propio convenio colectivo para la categoría correspondiente a las funciones desempeñadas, estableciendo que corresponde percibir en todo caso este último. Y venimos declarando en casos idénticos la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución , al haber sido retribuido el actor, en virtud de la subvención recibida para su contrato temporal amparada en un programa de fomento de empleo, con una cantidad inferior a la establecida en el convenio colectivo del demandado para su personal laboral con idéntica o similar categoría profesional, que es la que tiene derecho a percibir, de la que es ejemplo, entre otras muchas, la de 6 de octubre de 2021, recurso 2994/21, en la que se dice lo siguiente: "La misma cuestión ahora planteada ha sido ya resuelta por esta misma Sala en diversas sentencias relativas a contrataciones tanto del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra como del Ayuntamiento de Cádiz, siempre de carácter temporal y con cargo a subvenciones de programas de fomento de empleo a las que bien el Ayuntamiento, bien ya el propio convenio colectivo, excluía la aplicación de éste a los trabajadores contratados con cargo a dichos programas. Así, en las sentencias las de 13 de febrero de 2019 (rec. 4456/2018 ), 10 de julio de 2019 (rec. 1852/2019 ), 25 de septiembre de 2019 (rec. 1952/2019 ) y 10 de octubre de 2019 (rec. 2429/2019 ) hemos mantenido que dicha doble vara de medir el fruto del trabajo resulta contraria al principio de igualdad de trato (no de discriminación propiamente dicha) que se deriva con carácter general del art. 14 CE , dado que no existe ninguna circunstancia atendible en razón a la cual se permita un trato diferente a los trabajadores temporales contratados al amparo de los programas de fomento del empleo que a los trabajadores fijos del Ayuntamiento. Como igualmente resulta contraria a la cláusula 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 1999/70/CE , de 28 de junio de 1999, pues la exclusión del convenio colectivo supone en este caso la aplicación de peores condiciones de trabajo (sobre todo salariales) que las reconocidas a los trabajadores fijos del Ayuntamiento retribuidos con cargo al Capítulo Primero del presupuesto, sin que dentro de nuestro Estado se haya hecho uso de la facultad de exclusión que contempla la cláusula 2 del Acuerdo Marco.

En este caso nos encontramos ante un supuesto de desigualdad ante la ley, porque del artículo primero del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Cádiz se sigue la exclusión del mismo a todos los contratados temporales cuyos servicios no se retribuyan con cargo al Capítulo Primero del presupuesto municipal, como es el caso de los contratados al amparo y bajo financiación de programas externos de fomento del empleo, caso de la parte actora en este proceso, sin que la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita excluirles del ámbito personal del convenio colectivo, lo que sin duda resulta inadmisible. Dentro de los amplios márgenes de negociación que reconoce el Título III del Estatuto de los Trabajadores sin duda está el de definir el ámbito de la negociación y dentro de ésta, el personal; pero tal autonomía colectiva no es absoluta, y no alcanza a excluir arbitrariamente, sin causa razonable y justificada, a determinado grupo de trabajadores, como sucede en este caso. Pues no es justificable ni razonable tal diferencia de trato en la ley con fundamento exclusivo en la naturaleza del contrato y en el origen de los fondos con que se les retribuye. Sobre la igualdad ante la ley ( artículo 14 CE ) cabe traer a colación la doctrina constitucional, de la que es exponente la STC n.º 112/2017, de 16 de octubre , que recoge y sintetiza la doctrina reiterada de dicho alto tribunal, diciendo que se configura como "un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas" ( STC 36/2011, de 28 de marzo , FJ 2 ). [...]

Pues como también ha señalado dicho Tribunal con reiteración: "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Aplicando igualmente tal doctrina al concreto supuesto de las diferencias de trato normativas entre trabajadores fijos y temporales, la STC n.º 104/2004, de 28 de junio de 2004, FJ 6, (Rec. 4360/1998 ) (EDJ 2004/58856) razona que: «Nuestra jurisprudencia se ha referido ya en diversas ocasiones a la cuestión relativa a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y trabajadores temporales. En líneas generales, en ella hemos mantenido que, si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones ( SSTC 136/1987, de 22 de julio, FJ 6 ; 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993 ), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987 ) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993 ).

Así, toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal. Es claro que tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas.»"

Partiendo de la anterior fundamentación jurídica, de la que no nos vamos a apartar por tratarse el presente recurso de un asunto idéntico al resuelto en la sentencia que citamos y por tanto al que debemos dar la misma respuesta jurídica, y descendiendo al caso que nos ocupa, a fecha del despido y según el hecho probado segundo, la actora recibía un salario mensual de 1.977,31 euros brutos, incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas.

Dicho salario no sería el correcto, según lo que venimos manteniendo ya que el artículo 11.A del VII Convenio Colectivo de FOREM -ANDALUCÍA, establece como salario de un técnico de orientación NIVEL I, para el año de 2019 el de 2.111,27 euros excluidas pagas extraordinarias.

En cumplimiento de lo expresado en el mismo artículo (11.D), para el año 2020 corresponde incrementar dicha cantidad en el IPC del año anterior más un 1'5 %, lo que significa una subida para el año 2020 de un 2,3 %. Por tanto, el salario mes para el año 2020 sería de 2.159,83 euros, y que junto con las pagas extraordinarias, sería de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios), incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas, a cuyo parámetro habrá de ajustarse el cálculo de la indemnización de despido ofrecida por la empleadora demandada, debiendo ser estimado el recurso en este punto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,