Sentencia Social 2355/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 336/2026 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.Presentada demanda en la que se solicitaba: (1) la declaración de nulidad del despido, con las consecuencias derivadas y la indemnización adicional de 7500 € por los daños y perjuicios causados; (2) subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido, también con las consecuencias legales, y el abono de una indemnización adicional de 7500 €, y (3) la condena de la demandada al abono de 600 € en conceptos de honorarios de letrado de la actora por incomparecencia injustificada al acto de conciliación administrativo, la sentencia la desestimó.

2.La recurre en suplicación el actor, desde la perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-, a fin de que, estimando la demanda:

"A) Declare la nulidad del despido del trabajador condenando a la demanda a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de su despido, con abono de los salarios dejados de percibir dese la fecha del despido hasta la de efectiva readmisión, así como al abono de una indemnización adicional de 7.500 Euros por los daños y perjuicios causados;

B) Con carácter subsidiario se declare la improcedencia del despido con idéntica condena a la demanda a proceder a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación o, a su elección, al abono de la indemnización legalmente establecida

C) En cualquiera de los casos se condene a la demanda al abono de los honorarios de abogado por importe de 600 euros por la incomparecencia injustificada al acto de conciliación".

3.El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que suplica su desestimación íntegra, confirmando la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados.

1.Por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, manifiesta la parte recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS/IV 28.05.2013 (rec. 5/20112), 03.07.2013 (rec. 88/2012), 25.03.2014 (rec. 161/2013), 02.03.2016 (rec. 153/2015), 22.02.2022 -Pleno- rec. 232/2021, y de 17.07.2024, rec. 278/2022, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación (añadiendo a la documental como prueba habilitante la pericial):

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/IV, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

De esta forma, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Tal y como argumenta la STS/IV, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: "Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

2.Solicita el actor recurrente la modificación del HP 1.º, en el sentido de modificar la actividad económica de la empresa, pues figura la de "venda de productos de xoiaría", cuando la correcta es la "de Servicios auxiliares y de limpieza",invocando el documento n.º 1 de su prueba documental.

Ciertamente, se trata de un notorio error material, reconocido por la propia empresa, que con independencia de que carezca de trascendencia en los términos en que se ha planteado el recurso, procede revisar dada la eventual proyección que la actividad económica de la empresa pueda tener en otros ámbitos ajenos al presente proceso. Se acoge la revisión solicitada.

3.Asimismo, interesa el recurrente la modificación del HP 2.º, para añadir en su párrafo primero, tras "efectos do 5/03/2025", lo siguiente: "A citada comunicación de despido foille remitida 21.02.2025 por burofax, quedando esta a disposición del destinatario, pendente de recollida na oficina de correos".

Indica que es una transcripción literal del FJ 3.º, in fine. No se acoge, por innecesario, pues además de recogerse tan en el referido FJ, con valor fáctico, también se contiene en el último párrafo del indicado HP 2.º.

TERCERO.- Nulidad del despido y discriminación por enfermedad.

1.Por razones sistemáticas, procede examinar en primer lugar el motivo de censura jurídica fundado en la concurrencia de causa discriminatoria, que daría lugar a la nulidad del despido. Así, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 14, 15 y 24 CE, arts. 2.1, 3.1, 26 y 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y art. 53.4 ET.

Alega que a la vista de los hechos probados y de la actuación de la empresa, que no solo no comunica la carta de cese sino que cesa al trabajador en plenas vacaciones, incluso imputando parte de las que estaba disfrutando al preaviso, todo apunta a que la intención era que el actor no conociese la causa y por ende, la misma está plenamente ligada a la situación de pérdida de salud que vino sufriendo. Acreditada la discriminación, se presume la existencia de daño moral, cuya valoración fija en 7500 € aplicando analógicamente la LISOS, con cita de varias sentencias del TS en ese sentido.

2.La empresa impugna el motivo aduciendo que ninguna argumentación lógica se ofrece para justificar dicha proscrita actuación empresarial. Entiende que lo acreditado es la negativa del actor a recoger la carta que se le enviaba por burofax, pero cuyo contenido ya conocía previamente, y que en modo alguno se le puede imputar a la empresa. Insiste en que concurre una actitud fraudulenta por parte del trabajador, al negarse a recibir la carta de despido, para posteriormente alegar indefensión. Sostiene que la empresa no ha actuado con mala fe al enviarle la carta de despido a través del servicio de Correos por burofax, cuando previamente se le había informado al trabajador y a los restantes compañeros de trabajo de lo que había sucedido respecto del cese del servicio de recogida de basuras con vehículo de cara trasera a partir del 05.02.2025, de manera que la empresa no podría darle otra ocupación como conductor de camión. La coincidencia de alguno de los días de preaviso con las vacaciones no puede interpretarse como una medida discriminatoria, ni relacionada con la baja médica que había tenido en los meses anteriores y de la que ya se había recuperado. El único motivo del cese es que era el único trabajador de la empresa contratado como conductor de camión, con lo que la empresa se vio obligado a prescindir de sus servicios al finalizar el servicio de recogida de residuos con vehículos de carga trasera, mostrando su conformidad con la argumentación de la sentencia recurrido sobre este extremo y la declaración de procedencia del despido.

3.La enfermedad, en su sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional conectada a la incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no se consideraba por la jurisprudencia de las últimas décadas un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, cuando se trata simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador en tales circunstancias, situación del trabajador que no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determinaba la improcedencia del despido, no su nulidad.

En definitiva, se apreciaba vulneración del derecho fundamental de igualdad si la causa de despido es la mera enfermedad y no la incidencia de la misma en la productividad y continuidad del servicio ( SSTS/IV de 29.01.2001, 23.09.2002, 11.12.2007, 27.01.2009 y 03.05.2016 -rcud. 3348/2014-).

4.Por su parte, el derecho de la Unión Europea tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE), ni puede asimilarse estrictamente a la discapacidad, que implica una situación definitiva o de larga duración.

En efecto, tras la aprobación de la Directiva 2000/78/CEE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, se planteó cuestión prejudicial sobre si era posible la equiparación entre enfermedad y discapacidad, lo que fue negado por el TJUE en Sentencia de 11.07.2006 (asunto C-13/05, Chacón Navas), en la que se concluye que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 "(apartado 47).

En un periodo posterior ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo el TJUE resolviendo dos peticiones de decisiones prejudiciales planteadas por un Tribunal danés en relación con dos procedimientos judiciales, asuntos C-335/11 y C-337/11, y el Tribunal da respuesta a ambas cuestiones prejudiciales, señalando que las condiciones causadas por una enfermedad diagnosticada médicamente (ya sea curable o incurable) pueden entrar dentro del concepto de "discapacidad" de la Directiva 2000/78 si se cumplen los siguientes tres requisitos: a) Que la enfermedad acarree una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas; b) Que dicha limitación pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (no que imposibilite el ejercicio de la actividad); y, c) Que esa limitación sea de larga duración ( STJUE de 11 de abril de 2013, C-335/11 y C-337/11).

5.Finalmente, en esta evolución de la jurisprudencia sobre la Directiva 2000/78/CEE, la STJUE de 01.12.2016, asunto C-395/15 (ECLI:EU:C:2016:917, conocida como la de la doctrina Daouidi),modificó en parte dicho criterio doctrinal, como consecuencia de la suscripción por la Unión Europea de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Ello ha comportado la revisión de la doctrina sentada anteriormente, afirmando, en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, y partiendo de lo antes referido sobre el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78: "procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 ".En la misma línea se sitúa la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018, C-270/16, relativa al despido objetivo español por faltas de asistencia, aun justificadas, pero intermitentes, motivadas por la discapacidad del despedido.

Por tanto, conforme a la doctrina expuesta podemos señalar que deben darse dos parámetros en el examen del indicio para la calificación de la nulidad del despido: a) la acreditación o, al menos, la aportación de indicios por la persona trabajadora de un conocimiento por el empleador de la enfermedad que padece, como elemento de la extinción; y b) que el padecimiento del trabajador lo sea de larga duración.

Todo esto se ha visto reforzado con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11.09.2019, C-397/18 (ECLI:EU:C:2019:703), referida a un supuesto de un despido por causas objetivas basado en criterios de productividad de una trabajadora afectada de epicondilitis y efectuado durante su baja, que viene a introducir un nuevo concepto: «la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo»(ap. 57), y la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de febrero de 2022, C-485/20 (ECLI:EU:C:2022:85). Finalmente, la STJUE de 18.01.2024 (C-631/22, ECLI:EU:C:2024:53), en una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares, ha declarado que "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonable".

6.Por último, la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en su art. 2.1 dispone: "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social",y en el 3: "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Asimismo, el artículo 4.2 que reza: «No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla»,el artículo 9.1: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo",y el artículo 26 que «las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.

De otro lado, ha de destacarse la obligación de reparación del daño causado (prevista en el artículo 27), «proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral»;y, finalmente, la inversión de la carga de la prueba, contemplada en el artículo 30, en términos semejantes a los artículos 96 y 182.1 de la LRJS: "cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

7.En este contexto normativo, cabe plantearse si realmente es posible la calificación de improcedencia de un despido cuando la persona trabajadora está enferma, de baja o con una predisposición a sufrir alguna enfermedad, o si solo restarían como posibilidades la procedencia o la nulidad. De la norma analizada se desprende que cualquier enfermedad o dolencia puede incardinarse en el ámbito del elemento discriminatorio del artículo 2, con lo que automáticamente operaría la inversión de la carga de la prueba, ope legis,conforme al artículo 30, de manera que de no aportar el empleador razones objetivas, razonables y proporcionadas para adoptar la decisión extintiva, esta devendrá nula. Ha de tenerse en cuenta que no se exige que la enfermedad sea grave, duradera, ni que se haya manifestado -pues se habla de «predisposición genética», lo que nos introduce en el peligroso campo de la prospección y la conjetura-, incluyéndose también la condición de salud, término que tampoco se define en la Ley.

Asimismo, se ha venido señalando de modo reiterado por la doctrina constitucional (en doctrina positivizada en los artículos 96 y 181.2 de la LRJS, y ahora en el artículo 30 de la Ley 15/2022), que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( STC de 31.03.1998, por todas).

Constatados los indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no lesión del derecho fundamental, pues como es sabido no es posible la cumplida prueba de un hecho negativo (en este orden de ideas, el artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, viene a recoger la doctrina jurisprudencial interpretativa del derogado artículo 1214 del Código Civil e incorporar la teoría de la llamada facilidad probatoria), sino que acredite la existencia de los hechos motivadores y su relevancia en orden a la medida adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada en el sentido de que constituya una base real y ofrezca suficiente consistencia para ser susceptible de ello, con independencia de si en el caso concreto la decisión empresarial resulta ajustada a derecho en el plano de la legalidad ordinaria.

8.De esta forma, la interpretación del nuevo marco normativo no debe conducir a un automatismo en la apreciación de la nulidad, sin posibilidad de contraprueba, sino que sigue siendo posible, pese a operar la inversión de la carga de la prueba y los términos empleados por el artículo 26 (nulidad de pleno derecho), probar la existencia de razones ajenas a cualquier móvil espurio o discriminatorio, aunque no sean suficientes para justificar el despido en sí. En el marco diseñado por la Ley 15/2022, la presencia de una enfermedad comportará que se produzca una inversión de la carga de la prueba, de tal manera que el empleador que haya despedido a la persona trabajadora enferma, o en la que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 2, tendrá que aportar una contraprueba o desvirtuar aquella presunción, de tal manera que aporte una justificación objetiva y razonable que permita excluir que la condición de salud (enfermedad) del despedido es la causa de la decisión.

9.La proporcionalidad ha de ser interpretada en tal sentido, de excluir la incidencia del móvil espurio derivado de la condición de la que eventualmente derive la discriminación. En esta línea argumental, el despido puede, tal y como prevé el artículo 55 ET, ser declarado improcedente también, sin que la entrada en vigor de esa Ley aboque a la exclusión de dicha categoría por el hecho de que el despedido esté enfermo. Con ello, la virtualidad de la Ley en este ámbito (la extinción de la relación laboral) supondría eximir a la persona despedida de aportar el indicio o prueba verosímil exigido en alegaciones de vulneración de un derecho fundamental y producir el desplazamiento al empresario de la carga de la prueba, de tal forma que será entonces este el que tenga que demostrar la existencia de una causa para el despido ajena a la enfermedad, condición de salud o cualquiera de las circunstancias recogidas en el artículo 2 de la Ley 15/2022, aunque sea una causa remota. La insuficiencia (por desproporción, irrazonabilidad, etc.) de la causa motivadora subyacente no comporta automáticamente la nulidad, siendo posible ponderar si la misma, aunque no baste para declarar la procedencia del despido, logra desvirtuar la vinculación con la causa contemplada por la norma (la enfermedad o condición de salud), y permite declarar el despido improcedente y no nulo.

10.En el caso que nos ocupa, la Sala ha de estar, necesariamente y de forma estricta, al relato histórico de la sentencia de instancia, en tal apartado formal, completado con los elementos de igual carácter reflejados en la fundamentación jurídica, con la revisión del error material acogida. Sobre esta base, el proceso de IT en que estuvo incurso el actor del 26.02.2024 hasta el 31.01.2025, cuando el despido tuvo lugar el 5 de marzo siguiente, constituye, como pone de manifiesto la juzgadora de instancia, un indicio de la lesión del derecho fundamental. Ahora bien, también se ha constatado que: (1) el actor prestaba servicios en el contexto del contrato de prestación de servicios de su empleadora con otra empresa principal -FCC Medio Ambiente, S.A.U., para el servicio de limpieza viaria, recogida, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos y gestión del punto limpio del término municipal de Viveiro, como único conductor de camión de carga trasera; (2) el 07.02.2025 -después de que el actor iniciara sus vacaciones- la empresa principal comunicó a la empleadora la supresión desde el 5 de marzo siguiente del servicio de recogida de basura mediante camión de carga trasera, todo ello en línea con lo relatado en la comunicación extintiva por causas objetivas, a lo que se añade que, (3) desde esa fecha la empresa demandada no cuenta con ningún trabajador con la categoría de conductor. Estas circunstancias tienen la suficiente entidad para conferir a la decisión empresarial impugnada la necesaria verosimilitud como para concluir, a juicio de la Sala, que la comunicación extintiva carece de conexión con el proceso de IT al que se ha hecho referencia. Con ello, la decisión empresarial aparece en todo caso desconectada de la mácula de la vulneración de los derechos fundamentales invocados en relación con el proceso de IT de actor, sin perjuicio, como es obvio, de la calificación que pueda merecer el despido bajo parámetros de legalidad ordinaria.

CUARTO.- Comunicación escrita con expresión de la causa.

1.Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, opone el recurrente el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 53.1.a) y 53.1º.b) y 53.4º in fine, todos ellos del ET, e infracción del art. 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, así como de la STS/IV de 29.01.2020, rcud. 2578.

2.Alega que la empresa le remitió la comunicación o carta de despido por burofax el 21.02.2025, que nunca recibió, haciéndolo consciente y sabedora de que el actor, tras el proceso de IT, estaba disfrutando de vacaciones, lo que justifica que no fuese posible su entrega. Con ello, no se cumplió el requisito del artículo 53.1.a) ET, y procede su declaración como improcedente. Tuvo conocimiento de que la empresa lo había dado de baja en la Seguridad Social el 05.03.2025, e interpuso la demanda sin conocer su causa. Para que surta efectos, el despido tiene que llegar a conocimiento de trabajador, incumbiendo a la empresa la carga de hacerle llegar la carta. No estamos ante un supuesto de negativa del trabajador a recibir la carta. Si la empresa opta por efectuar la notificación a través de burofax, ha de asegurarse de su recepción por el destinatario, y solo si éste no quiere, rechaza o impide la recepción, deberá tenerse por no entregada, pero no si la falta de entrega no se debe a una conducta voluntaria del trabajador, con invocación de la STS/IV de 29.01.2020, rcud. 2578/2017. En este caso no se cumplieron los requisitos que exige la notificación por burofax y por ende el requisito de la comunicación escrita, y solo para el supuesto de que no se estime el motivo siguiente, el despido debe ser declarado improcedente.

3.La empresa impugna el motivo negando que sea cierto lo que alega el recurrente. Admite que por error en las comunicaciones y por coincidencia de señalamientos el abogado de la empresa no pudo acudir al acto de conciliación, pero ello no fue por mala fe, ni a un intento de no comunicarle las causas del despido, que además ya conocía el demandante. Realiza su propio análisis de parte de la prueba practicada e indica que el hecho de que se negara a recoger la carta de despido que se le enviaba por burofax el día 21.02.2025 en modo alguno puede dar lugar a la declaración de nulidad e improcedencia del despido por no conocer el trabajador la causa del mismo.

4.Como se argumenta en la STS/IV de 11.01.2022, rcud. 1597/2019, en punto a las pautas jurisprudenciales sobre la comunicación del despido mediante burofax, con remisión a la de 29.01.2020, rcud, 2578/2017:

"Las pautas jurisprudenciales a tomar en consideración las encontramos esencialmente en la STS IV de 29.01.2020, rcud 2578/2017 , en la que igualmente la empresa optó por el sistema de burofax para proceder a notificar la carta de despido. Recordando lo establecido en el art. 59.3 del ET , al disponer que el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos, y en su art. 55.1 -el despido ha de ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, por lo que no puede entenderse producido hasta que el trabajador tiene conocimiento del mismo-, aseveramos que "Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido."

Seguidamente desarrollamos la normativa de cobertura cuando se elija la notificación por burofax, acudiendo así a las previsiones del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, transcribiendo su art. 42 :

"Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Colegía dicha resolución que, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos. Y atendida también la doctrina de esta Sala respecto a la caducidad de la acción de despido, concluía que "el "dies a quo" para el plazo de caducidad de la acción de despido se fija en la fecha en la que el trabajador recogió el burofax en la oficina postal, a saber, el 11 de agosto de 2016, fecha en la que tuvo conocimiento de la carta de despido. Por lo tanto, al haberse celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 9 de septiembre de 2016 y haber presentado la demanda el 14 de septiembre de 2016, la acción no estaba caducada".

5.En el presente caso y a partir del relato histórico de la sentencia de instancia, nos hallamos con que la empresa remitió al trabajador la carta de despido por causas objetivas, fechada el 20.02.2025 y con efectos al 5 de marzo siguiente, por medio de burofax el 21.02.2025, quedando desde esa fecha a disposición del destinatario pendiente de recogida en la oficina (HP 2.º, último párrafo, reiterado en el FJ 3.º, penúltimo párrafo). Ello supone que, habiendo optado la empresa por el envío de la comunicación a través de burofax, "para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido", lo que no se ha constatado en el presente caso. En primer lugar, si el burofax se remitió por la empresa el 21.02.2025, y nadie pudo hacerse cargo de la notificación (si hubiera habido negativa o rehúse a la recepción debió reflejarse así, lo que no consta), el segundo intento preceptivo había de realizarse en una hora distinta dentro de los tres días siguientes, es decir, no en el mismo día del primer intento, y aquí la puesta a disposición en la oficina consta desde ese primer intento, cuando tal situación había de iniciarse a partir del siguiente. En segundo lugar, en cualquier caso, la inclusión en lista de notificaciones, por el plazo de un mes, supone que el destinatario dispone de ese plazo para la recepción efectiva, y en el presente caso ese plazo, durante el que no consta la recogida, se habría cumplido con posterioridad a la fecha de efectos del despido. Tampoco cabe derivar del relato histórico de la sentencia que el actor hubiera tenido conocimiento de la decisión extintiva por otra vía, como sostiene la empresa, significando que esta no acudió al acto de conciliación, previa papeleta presentada el 12.03.2025, tras haber sido, según alega el actor, dado de baja en la Seguridad Social.

6.En consecuencia, no puede reputarse cumplido el requisito formal de la "comunicación escrita al trabajador expresando la causa", cuya observancia exige el artículo 53.1 a) ET para el despido por causas objetivas, lo que aboca a su declaración como improcedente, ex artículo 53.4 y 5, en relación con los artículos 56 del ET, 122.1 y 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET.

7.De esta forma, partiendo del módulo salarial diario de 48,56 €, y un tiempo de prestación de servicios iniciado el 02.05.2023, hasta el despido, de 23 meses (al computar por entero la fracción de mes), a 33 días de salario por año de servicio ( artículo 56.1 ET) , la indemnización resultante asciende a 3071,14 €. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por la extinción objetiva del contrato ha percibido la parte demandante.

8.Así pues, procede acoger el presente motivo, en los términos expuestos.

QUINTO.- Costas por incomparecencia al acto de conciliación.

1.Como tercer motivo de censura jurídica, opone el recurrente la infracción del artículo 66.3 LRJS. Alega que tanto para el caso de estimar la pretensión principal de nulidad como la subsidiaria de improcedencia, procede la condena a la empresa al abono de las costas del proceso, que deberá incluir los honorarios del abogado que suscribe hasta el límite de 600 €, pues no compareció al acto, sin causa justificada, y sostiene que para no dar noticia de la causa del despido.

2.La empresa aduce que no concurre dicha infracción, porque la aplicación de ese precepto está supeditado a que la sentencia haya estimado íntegramente o al menos lo esencial de los solicitado en la papeleta de conciliación, lo que no ha sucedido.

3.El artículo 66.3 de la LRJS dispone que el juez o tribunal impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada al acto de conciliación, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que hubiere intervenido, hasta el límite de seiscientos euros, siempre que la sentencia que se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación. Se requiere, por tanto, la concurrencia de dos presupuestos: de un lado, la falta de comparecencia sin causa justificada, y de otro, la coincidencia sustancial entre lo reclamado en conciliación y lo finalmente reconocido en resolución judicial. En el presente caso, desestimada la demanda en la instancia, en suplicación se acoge la pretensión subsidiaria, encaminada a la declaración de improcedencia del despido, pero no la principal, sobre su nulidad por vulneración de derechos fundamentales y la indemnización adicional anudada, lo que supone que no nos hallamos ante una coincidencia esencial entre lo solicitado en conciliación y lo finalmente estimado. No se acoge, pues el motivo.

4.En cuanto a las costas del recurso de suplicación, tampoco cabe su imposición, ex artículo 235.1 LRJS. En su interpretación jurisprudencial, la expresión utilizada de "parte vencida" en el recurso, como causa de imposición de costas, ha de ser interpretada en el sentido de que se refiere exclusivamente a la parte que hubiera actuado como recurrente cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada ( SSTS/IV de 12.07.1993, rcud. 848/1992; 18.05.1994, rcud. 3213/1993; y 17.05.1995, rcud. 3036/1994).

Por lo expuesto,

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.Presentada demanda en la que se solicitaba: (1) la declaración de nulidad del despido, con las consecuencias derivadas y la indemnización adicional de 7500 € por los daños y perjuicios causados; (2) subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido, también con las consecuencias legales, y el abono de una indemnización adicional de 7500 €, y (3) la condena de la demandada al abono de 600 € en conceptos de honorarios de letrado de la actora por incomparecencia injustificada al acto de conciliación administrativo, la sentencia la desestimó.

2.La recurre en suplicación el actor, desde la perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-, a fin de que, estimando la demanda:

"A) Declare la nulidad del despido del trabajador condenando a la demanda a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de su despido, con abono de los salarios dejados de percibir dese la fecha del despido hasta la de efectiva readmisión, así como al abono de una indemnización adicional de 7.500 Euros por los daños y perjuicios causados;

B) Con carácter subsidiario se declare la improcedencia del despido con idéntica condena a la demanda a proceder a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación o, a su elección, al abono de la indemnización legalmente establecida

C) En cualquiera de los casos se condene a la demanda al abono de los honorarios de abogado por importe de 600 euros por la incomparecencia injustificada al acto de conciliación".

3.El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que suplica su desestimación íntegra, confirmando la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados.

1.Por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, manifiesta la parte recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS/IV 28.05.2013 (rec. 5/20112), 03.07.2013 (rec. 88/2012), 25.03.2014 (rec. 161/2013), 02.03.2016 (rec. 153/2015), 22.02.2022 -Pleno- rec. 232/2021, y de 17.07.2024, rec. 278/2022, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación (añadiendo a la documental como prueba habilitante la pericial):

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/IV, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

De esta forma, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Tal y como argumenta la STS/IV, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: "Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

2.Solicita el actor recurrente la modificación del HP 1.º, en el sentido de modificar la actividad económica de la empresa, pues figura la de "venda de productos de xoiaría", cuando la correcta es la "de Servicios auxiliares y de limpieza",invocando el documento n.º 1 de su prueba documental.

Ciertamente, se trata de un notorio error material, reconocido por la propia empresa, que con independencia de que carezca de trascendencia en los términos en que se ha planteado el recurso, procede revisar dada la eventual proyección que la actividad económica de la empresa pueda tener en otros ámbitos ajenos al presente proceso. Se acoge la revisión solicitada.

3.Asimismo, interesa el recurrente la modificación del HP 2.º, para añadir en su párrafo primero, tras "efectos do 5/03/2025", lo siguiente: "A citada comunicación de despido foille remitida 21.02.2025 por burofax, quedando esta a disposición del destinatario, pendente de recollida na oficina de correos".

Indica que es una transcripción literal del FJ 3.º, in fine. No se acoge, por innecesario, pues además de recogerse tan en el referido FJ, con valor fáctico, también se contiene en el último párrafo del indicado HP 2.º.

TERCERO.- Nulidad del despido y discriminación por enfermedad.

1.Por razones sistemáticas, procede examinar en primer lugar el motivo de censura jurídica fundado en la concurrencia de causa discriminatoria, que daría lugar a la nulidad del despido. Así, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 14, 15 y 24 CE, arts. 2.1, 3.1, 26 y 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y art. 53.4 ET.

Alega que a la vista de los hechos probados y de la actuación de la empresa, que no solo no comunica la carta de cese sino que cesa al trabajador en plenas vacaciones, incluso imputando parte de las que estaba disfrutando al preaviso, todo apunta a que la intención era que el actor no conociese la causa y por ende, la misma está plenamente ligada a la situación de pérdida de salud que vino sufriendo. Acreditada la discriminación, se presume la existencia de daño moral, cuya valoración fija en 7500 € aplicando analógicamente la LISOS, con cita de varias sentencias del TS en ese sentido.

2.La empresa impugna el motivo aduciendo que ninguna argumentación lógica se ofrece para justificar dicha proscrita actuación empresarial. Entiende que lo acreditado es la negativa del actor a recoger la carta que se le enviaba por burofax, pero cuyo contenido ya conocía previamente, y que en modo alguno se le puede imputar a la empresa. Insiste en que concurre una actitud fraudulenta por parte del trabajador, al negarse a recibir la carta de despido, para posteriormente alegar indefensión. Sostiene que la empresa no ha actuado con mala fe al enviarle la carta de despido a través del servicio de Correos por burofax, cuando previamente se le había informado al trabajador y a los restantes compañeros de trabajo de lo que había sucedido respecto del cese del servicio de recogida de basuras con vehículo de cara trasera a partir del 05.02.2025, de manera que la empresa no podría darle otra ocupación como conductor de camión. La coincidencia de alguno de los días de preaviso con las vacaciones no puede interpretarse como una medida discriminatoria, ni relacionada con la baja médica que había tenido en los meses anteriores y de la que ya se había recuperado. El único motivo del cese es que era el único trabajador de la empresa contratado como conductor de camión, con lo que la empresa se vio obligado a prescindir de sus servicios al finalizar el servicio de recogida de residuos con vehículos de carga trasera, mostrando su conformidad con la argumentación de la sentencia recurrido sobre este extremo y la declaración de procedencia del despido.

3.La enfermedad, en su sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional conectada a la incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no se consideraba por la jurisprudencia de las últimas décadas un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, cuando se trata simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador en tales circunstancias, situación del trabajador que no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determinaba la improcedencia del despido, no su nulidad.

En definitiva, se apreciaba vulneración del derecho fundamental de igualdad si la causa de despido es la mera enfermedad y no la incidencia de la misma en la productividad y continuidad del servicio ( SSTS/IV de 29.01.2001, 23.09.2002, 11.12.2007, 27.01.2009 y 03.05.2016 -rcud. 3348/2014-).

4.Por su parte, el derecho de la Unión Europea tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE), ni puede asimilarse estrictamente a la discapacidad, que implica una situación definitiva o de larga duración.

En efecto, tras la aprobación de la Directiva 2000/78/CEE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, se planteó cuestión prejudicial sobre si era posible la equiparación entre enfermedad y discapacidad, lo que fue negado por el TJUE en Sentencia de 11.07.2006 (asunto C-13/05, Chacón Navas), en la que se concluye que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 "(apartado 47).

En un periodo posterior ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo el TJUE resolviendo dos peticiones de decisiones prejudiciales planteadas por un Tribunal danés en relación con dos procedimientos judiciales, asuntos C-335/11 y C-337/11, y el Tribunal da respuesta a ambas cuestiones prejudiciales, señalando que las condiciones causadas por una enfermedad diagnosticada médicamente (ya sea curable o incurable) pueden entrar dentro del concepto de "discapacidad" de la Directiva 2000/78 si se cumplen los siguientes tres requisitos: a) Que la enfermedad acarree una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas; b) Que dicha limitación pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (no que imposibilite el ejercicio de la actividad); y, c) Que esa limitación sea de larga duración ( STJUE de 11 de abril de 2013, C-335/11 y C-337/11).

5.Finalmente, en esta evolución de la jurisprudencia sobre la Directiva 2000/78/CEE, la STJUE de 01.12.2016, asunto C-395/15 (ECLI:EU:C:2016:917, conocida como la de la doctrina Daouidi),modificó en parte dicho criterio doctrinal, como consecuencia de la suscripción por la Unión Europea de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Ello ha comportado la revisión de la doctrina sentada anteriormente, afirmando, en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, y partiendo de lo antes referido sobre el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78: "procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 ".En la misma línea se sitúa la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018, C-270/16, relativa al despido objetivo español por faltas de asistencia, aun justificadas, pero intermitentes, motivadas por la discapacidad del despedido.

Por tanto, conforme a la doctrina expuesta podemos señalar que deben darse dos parámetros en el examen del indicio para la calificación de la nulidad del despido: a) la acreditación o, al menos, la aportación de indicios por la persona trabajadora de un conocimiento por el empleador de la enfermedad que padece, como elemento de la extinción; y b) que el padecimiento del trabajador lo sea de larga duración.

Todo esto se ha visto reforzado con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11.09.2019, C-397/18 (ECLI:EU:C:2019:703), referida a un supuesto de un despido por causas objetivas basado en criterios de productividad de una trabajadora afectada de epicondilitis y efectuado durante su baja, que viene a introducir un nuevo concepto: «la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo»(ap. 57), y la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de febrero de 2022, C-485/20 (ECLI:EU:C:2022:85). Finalmente, la STJUE de 18.01.2024 (C-631/22, ECLI:EU:C:2024:53), en una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares, ha declarado que "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonable".

6.Por último, la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en su art. 2.1 dispone: "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social",y en el 3: "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Asimismo, el artículo 4.2 que reza: «No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla»,el artículo 9.1: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo",y el artículo 26 que «las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.

De otro lado, ha de destacarse la obligación de reparación del daño causado (prevista en el artículo 27), «proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral»;y, finalmente, la inversión de la carga de la prueba, contemplada en el artículo 30, en términos semejantes a los artículos 96 y 182.1 de la LRJS: "cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

7.En este contexto normativo, cabe plantearse si realmente es posible la calificación de improcedencia de un despido cuando la persona trabajadora está enferma, de baja o con una predisposición a sufrir alguna enfermedad, o si solo restarían como posibilidades la procedencia o la nulidad. De la norma analizada se desprende que cualquier enfermedad o dolencia puede incardinarse en el ámbito del elemento discriminatorio del artículo 2, con lo que automáticamente operaría la inversión de la carga de la prueba, ope legis,conforme al artículo 30, de manera que de no aportar el empleador razones objetivas, razonables y proporcionadas para adoptar la decisión extintiva, esta devendrá nula. Ha de tenerse en cuenta que no se exige que la enfermedad sea grave, duradera, ni que se haya manifestado -pues se habla de «predisposición genética», lo que nos introduce en el peligroso campo de la prospección y la conjetura-, incluyéndose también la condición de salud, término que tampoco se define en la Ley.

Asimismo, se ha venido señalando de modo reiterado por la doctrina constitucional (en doctrina positivizada en los artículos 96 y 181.2 de la LRJS, y ahora en el artículo 30 de la Ley 15/2022), que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( STC de 31.03.1998, por todas).

Constatados los indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no lesión del derecho fundamental, pues como es sabido no es posible la cumplida prueba de un hecho negativo (en este orden de ideas, el artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, viene a recoger la doctrina jurisprudencial interpretativa del derogado artículo 1214 del Código Civil e incorporar la teoría de la llamada facilidad probatoria), sino que acredite la existencia de los hechos motivadores y su relevancia en orden a la medida adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada en el sentido de que constituya una base real y ofrezca suficiente consistencia para ser susceptible de ello, con independencia de si en el caso concreto la decisión empresarial resulta ajustada a derecho en el plano de la legalidad ordinaria.

8.De esta forma, la interpretación del nuevo marco normativo no debe conducir a un automatismo en la apreciación de la nulidad, sin posibilidad de contraprueba, sino que sigue siendo posible, pese a operar la inversión de la carga de la prueba y los términos empleados por el artículo 26 (nulidad de pleno derecho), probar la existencia de razones ajenas a cualquier móvil espurio o discriminatorio, aunque no sean suficientes para justificar el despido en sí. En el marco diseñado por la Ley 15/2022, la presencia de una enfermedad comportará que se produzca una inversión de la carga de la prueba, de tal manera que el empleador que haya despedido a la persona trabajadora enferma, o en la que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 2, tendrá que aportar una contraprueba o desvirtuar aquella presunción, de tal manera que aporte una justificación objetiva y razonable que permita excluir que la condición de salud (enfermedad) del despedido es la causa de la decisión.

9.La proporcionalidad ha de ser interpretada en tal sentido, de excluir la incidencia del móvil espurio derivado de la condición de la que eventualmente derive la discriminación. En esta línea argumental, el despido puede, tal y como prevé el artículo 55 ET, ser declarado improcedente también, sin que la entrada en vigor de esa Ley aboque a la exclusión de dicha categoría por el hecho de que el despedido esté enfermo. Con ello, la virtualidad de la Ley en este ámbito (la extinción de la relación laboral) supondría eximir a la persona despedida de aportar el indicio o prueba verosímil exigido en alegaciones de vulneración de un derecho fundamental y producir el desplazamiento al empresario de la carga de la prueba, de tal forma que será entonces este el que tenga que demostrar la existencia de una causa para el despido ajena a la enfermedad, condición de salud o cualquiera de las circunstancias recogidas en el artículo 2 de la Ley 15/2022, aunque sea una causa remota. La insuficiencia (por desproporción, irrazonabilidad, etc.) de la causa motivadora subyacente no comporta automáticamente la nulidad, siendo posible ponderar si la misma, aunque no baste para declarar la procedencia del despido, logra desvirtuar la vinculación con la causa contemplada por la norma (la enfermedad o condición de salud), y permite declarar el despido improcedente y no nulo.

10.En el caso que nos ocupa, la Sala ha de estar, necesariamente y de forma estricta, al relato histórico de la sentencia de instancia, en tal apartado formal, completado con los elementos de igual carácter reflejados en la fundamentación jurídica, con la revisión del error material acogida. Sobre esta base, el proceso de IT en que estuvo incurso el actor del 26.02.2024 hasta el 31.01.2025, cuando el despido tuvo lugar el 5 de marzo siguiente, constituye, como pone de manifiesto la juzgadora de instancia, un indicio de la lesión del derecho fundamental. Ahora bien, también se ha constatado que: (1) el actor prestaba servicios en el contexto del contrato de prestación de servicios de su empleadora con otra empresa principal -FCC Medio Ambiente, S.A.U., para el servicio de limpieza viaria, recogida, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos y gestión del punto limpio del término municipal de Viveiro, como único conductor de camión de carga trasera; (2) el 07.02.2025 -después de que el actor iniciara sus vacaciones- la empresa principal comunicó a la empleadora la supresión desde el 5 de marzo siguiente del servicio de recogida de basura mediante camión de carga trasera, todo ello en línea con lo relatado en la comunicación extintiva por causas objetivas, a lo que se añade que, (3) desde esa fecha la empresa demandada no cuenta con ningún trabajador con la categoría de conductor. Estas circunstancias tienen la suficiente entidad para conferir a la decisión empresarial impugnada la necesaria verosimilitud como para concluir, a juicio de la Sala, que la comunicación extintiva carece de conexión con el proceso de IT al que se ha hecho referencia. Con ello, la decisión empresarial aparece en todo caso desconectada de la mácula de la vulneración de los derechos fundamentales invocados en relación con el proceso de IT de actor, sin perjuicio, como es obvio, de la calificación que pueda merecer el despido bajo parámetros de legalidad ordinaria.

CUARTO.- Comunicación escrita con expresión de la causa.

1.Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, opone el recurrente el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 53.1.a) y 53.1º.b) y 53.4º in fine, todos ellos del ET, e infracción del art. 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, así como de la STS/IV de 29.01.2020, rcud. 2578.

2.Alega que la empresa le remitió la comunicación o carta de despido por burofax el 21.02.2025, que nunca recibió, haciéndolo consciente y sabedora de que el actor, tras el proceso de IT, estaba disfrutando de vacaciones, lo que justifica que no fuese posible su entrega. Con ello, no se cumplió el requisito del artículo 53.1.a) ET, y procede su declaración como improcedente. Tuvo conocimiento de que la empresa lo había dado de baja en la Seguridad Social el 05.03.2025, e interpuso la demanda sin conocer su causa. Para que surta efectos, el despido tiene que llegar a conocimiento de trabajador, incumbiendo a la empresa la carga de hacerle llegar la carta. No estamos ante un supuesto de negativa del trabajador a recibir la carta. Si la empresa opta por efectuar la notificación a través de burofax, ha de asegurarse de su recepción por el destinatario, y solo si éste no quiere, rechaza o impide la recepción, deberá tenerse por no entregada, pero no si la falta de entrega no se debe a una conducta voluntaria del trabajador, con invocación de la STS/IV de 29.01.2020, rcud. 2578/2017. En este caso no se cumplieron los requisitos que exige la notificación por burofax y por ende el requisito de la comunicación escrita, y solo para el supuesto de que no se estime el motivo siguiente, el despido debe ser declarado improcedente.

3.La empresa impugna el motivo negando que sea cierto lo que alega el recurrente. Admite que por error en las comunicaciones y por coincidencia de señalamientos el abogado de la empresa no pudo acudir al acto de conciliación, pero ello no fue por mala fe, ni a un intento de no comunicarle las causas del despido, que además ya conocía el demandante. Realiza su propio análisis de parte de la prueba practicada e indica que el hecho de que se negara a recoger la carta de despido que se le enviaba por burofax el día 21.02.2025 en modo alguno puede dar lugar a la declaración de nulidad e improcedencia del despido por no conocer el trabajador la causa del mismo.

4.Como se argumenta en la STS/IV de 11.01.2022, rcud. 1597/2019, en punto a las pautas jurisprudenciales sobre la comunicación del despido mediante burofax, con remisión a la de 29.01.2020, rcud, 2578/2017:

"Las pautas jurisprudenciales a tomar en consideración las encontramos esencialmente en la STS IV de 29.01.2020, rcud 2578/2017 , en la que igualmente la empresa optó por el sistema de burofax para proceder a notificar la carta de despido. Recordando lo establecido en el art. 59.3 del ET , al disponer que el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos, y en su art. 55.1 -el despido ha de ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, por lo que no puede entenderse producido hasta que el trabajador tiene conocimiento del mismo-, aseveramos que "Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido."

Seguidamente desarrollamos la normativa de cobertura cuando se elija la notificación por burofax, acudiendo así a las previsiones del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, transcribiendo su art. 42 :

"Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Colegía dicha resolución que, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos. Y atendida también la doctrina de esta Sala respecto a la caducidad de la acción de despido, concluía que "el "dies a quo" para el plazo de caducidad de la acción de despido se fija en la fecha en la que el trabajador recogió el burofax en la oficina postal, a saber, el 11 de agosto de 2016, fecha en la que tuvo conocimiento de la carta de despido. Por lo tanto, al haberse celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 9 de septiembre de 2016 y haber presentado la demanda el 14 de septiembre de 2016, la acción no estaba caducada".

5.En el presente caso y a partir del relato histórico de la sentencia de instancia, nos hallamos con que la empresa remitió al trabajador la carta de despido por causas objetivas, fechada el 20.02.2025 y con efectos al 5 de marzo siguiente, por medio de burofax el 21.02.2025, quedando desde esa fecha a disposición del destinatario pendiente de recogida en la oficina (HP 2.º, último párrafo, reiterado en el FJ 3.º, penúltimo párrafo). Ello supone que, habiendo optado la empresa por el envío de la comunicación a través de burofax, "para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido", lo que no se ha constatado en el presente caso. En primer lugar, si el burofax se remitió por la empresa el 21.02.2025, y nadie pudo hacerse cargo de la notificación (si hubiera habido negativa o rehúse a la recepción debió reflejarse así, lo que no consta), el segundo intento preceptivo había de realizarse en una hora distinta dentro de los tres días siguientes, es decir, no en el mismo día del primer intento, y aquí la puesta a disposición en la oficina consta desde ese primer intento, cuando tal situación había de iniciarse a partir del siguiente. En segundo lugar, en cualquier caso, la inclusión en lista de notificaciones, por el plazo de un mes, supone que el destinatario dispone de ese plazo para la recepción efectiva, y en el presente caso ese plazo, durante el que no consta la recogida, se habría cumplido con posterioridad a la fecha de efectos del despido. Tampoco cabe derivar del relato histórico de la sentencia que el actor hubiera tenido conocimiento de la decisión extintiva por otra vía, como sostiene la empresa, significando que esta no acudió al acto de conciliación, previa papeleta presentada el 12.03.2025, tras haber sido, según alega el actor, dado de baja en la Seguridad Social.

6.En consecuencia, no puede reputarse cumplido el requisito formal de la "comunicación escrita al trabajador expresando la causa", cuya observancia exige el artículo 53.1 a) ET para el despido por causas objetivas, lo que aboca a su declaración como improcedente, ex artículo 53.4 y 5, en relación con los artículos 56 del ET, 122.1 y 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET.

7.De esta forma, partiendo del módulo salarial diario de 48,56 €, y un tiempo de prestación de servicios iniciado el 02.05.2023, hasta el despido, de 23 meses (al computar por entero la fracción de mes), a 33 días de salario por año de servicio ( artículo 56.1 ET) , la indemnización resultante asciende a 3071,14 €. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por la extinción objetiva del contrato ha percibido la parte demandante.

8.Así pues, procede acoger el presente motivo, en los términos expuestos.

QUINTO.- Costas por incomparecencia al acto de conciliación.

1.Como tercer motivo de censura jurídica, opone el recurrente la infracción del artículo 66.3 LRJS. Alega que tanto para el caso de estimar la pretensión principal de nulidad como la subsidiaria de improcedencia, procede la condena a la empresa al abono de las costas del proceso, que deberá incluir los honorarios del abogado que suscribe hasta el límite de 600 €, pues no compareció al acto, sin causa justificada, y sostiene que para no dar noticia de la causa del despido.

2.La empresa aduce que no concurre dicha infracción, porque la aplicación de ese precepto está supeditado a que la sentencia haya estimado íntegramente o al menos lo esencial de los solicitado en la papeleta de conciliación, lo que no ha sucedido.

3.El artículo 66.3 de la LRJS dispone que el juez o tribunal impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada al acto de conciliación, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que hubiere intervenido, hasta el límite de seiscientos euros, siempre que la sentencia que se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación. Se requiere, por tanto, la concurrencia de dos presupuestos: de un lado, la falta de comparecencia sin causa justificada, y de otro, la coincidencia sustancial entre lo reclamado en conciliación y lo finalmente reconocido en resolución judicial. En el presente caso, desestimada la demanda en la instancia, en suplicación se acoge la pretensión subsidiaria, encaminada a la declaración de improcedencia del despido, pero no la principal, sobre su nulidad por vulneración de derechos fundamentales y la indemnización adicional anudada, lo que supone que no nos hallamos ante una coincidencia esencial entre lo solicitado en conciliación y lo finalmente estimado. No se acoge, pues el motivo.

4.En cuanto a las costas del recurso de suplicación, tampoco cabe su imposición, ex artículo 235.1 LRJS. En su interpretación jurisprudencial, la expresión utilizada de "parte vencida" en el recurso, como causa de imposición de costas, ha de ser interpretada en el sentido de que se refiere exclusivamente a la parte que hubiera actuado como recurrente cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada ( SSTS/IV de 12.07.1993, rcud. 848/1992; 18.05.1994, rcud. 3213/1993; y 17.05.1995, rcud. 3036/1994).

Por lo expuesto,

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.Presentada demanda en la que se solicitaba: (1) la declaración de nulidad del despido, con las consecuencias derivadas y la indemnización adicional de 7500 € por los daños y perjuicios causados; (2) subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido, también con las consecuencias legales, y el abono de una indemnización adicional de 7500 €, y (3) la condena de la demandada al abono de 600 € en conceptos de honorarios de letrado de la actora por incomparecencia injustificada al acto de conciliación administrativo, la sentencia la desestimó.

2.La recurre en suplicación el actor, desde la perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-, a fin de que, estimando la demanda:

"A) Declare la nulidad del despido del trabajador condenando a la demanda a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de su despido, con abono de los salarios dejados de percibir dese la fecha del despido hasta la de efectiva readmisión, así como al abono de una indemnización adicional de 7.500 Euros por los daños y perjuicios causados;

B) Con carácter subsidiario se declare la improcedencia del despido con idéntica condena a la demanda a proceder a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación o, a su elección, al abono de la indemnización legalmente establecida

C) En cualquiera de los casos se condene a la demanda al abono de los honorarios de abogado por importe de 600 euros por la incomparecencia injustificada al acto de conciliación".

3.El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que suplica su desestimación íntegra, confirmando la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados.

1.Por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, manifiesta la parte recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS/IV 28.05.2013 (rec. 5/20112), 03.07.2013 (rec. 88/2012), 25.03.2014 (rec. 161/2013), 02.03.2016 (rec. 153/2015), 22.02.2022 -Pleno- rec. 232/2021, y de 17.07.2024, rec. 278/2022, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación (añadiendo a la documental como prueba habilitante la pericial):

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/IV, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

De esta forma, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Tal y como argumenta la STS/IV, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: "Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

2.Solicita el actor recurrente la modificación del HP 1.º, en el sentido de modificar la actividad económica de la empresa, pues figura la de "venda de productos de xoiaría", cuando la correcta es la "de Servicios auxiliares y de limpieza",invocando el documento n.º 1 de su prueba documental.

Ciertamente, se trata de un notorio error material, reconocido por la propia empresa, que con independencia de que carezca de trascendencia en los términos en que se ha planteado el recurso, procede revisar dada la eventual proyección que la actividad económica de la empresa pueda tener en otros ámbitos ajenos al presente proceso. Se acoge la revisión solicitada.

3.Asimismo, interesa el recurrente la modificación del HP 2.º, para añadir en su párrafo primero, tras "efectos do 5/03/2025", lo siguiente: "A citada comunicación de despido foille remitida 21.02.2025 por burofax, quedando esta a disposición del destinatario, pendente de recollida na oficina de correos".

Indica que es una transcripción literal del FJ 3.º, in fine. No se acoge, por innecesario, pues además de recogerse tan en el referido FJ, con valor fáctico, también se contiene en el último párrafo del indicado HP 2.º.

TERCERO.- Nulidad del despido y discriminación por enfermedad.

1.Por razones sistemáticas, procede examinar en primer lugar el motivo de censura jurídica fundado en la concurrencia de causa discriminatoria, que daría lugar a la nulidad del despido. Así, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 14, 15 y 24 CE, arts. 2.1, 3.1, 26 y 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y art. 53.4 ET.

Alega que a la vista de los hechos probados y de la actuación de la empresa, que no solo no comunica la carta de cese sino que cesa al trabajador en plenas vacaciones, incluso imputando parte de las que estaba disfrutando al preaviso, todo apunta a que la intención era que el actor no conociese la causa y por ende, la misma está plenamente ligada a la situación de pérdida de salud que vino sufriendo. Acreditada la discriminación, se presume la existencia de daño moral, cuya valoración fija en 7500 € aplicando analógicamente la LISOS, con cita de varias sentencias del TS en ese sentido.

2.La empresa impugna el motivo aduciendo que ninguna argumentación lógica se ofrece para justificar dicha proscrita actuación empresarial. Entiende que lo acreditado es la negativa del actor a recoger la carta que se le enviaba por burofax, pero cuyo contenido ya conocía previamente, y que en modo alguno se le puede imputar a la empresa. Insiste en que concurre una actitud fraudulenta por parte del trabajador, al negarse a recibir la carta de despido, para posteriormente alegar indefensión. Sostiene que la empresa no ha actuado con mala fe al enviarle la carta de despido a través del servicio de Correos por burofax, cuando previamente se le había informado al trabajador y a los restantes compañeros de trabajo de lo que había sucedido respecto del cese del servicio de recogida de basuras con vehículo de cara trasera a partir del 05.02.2025, de manera que la empresa no podría darle otra ocupación como conductor de camión. La coincidencia de alguno de los días de preaviso con las vacaciones no puede interpretarse como una medida discriminatoria, ni relacionada con la baja médica que había tenido en los meses anteriores y de la que ya se había recuperado. El único motivo del cese es que era el único trabajador de la empresa contratado como conductor de camión, con lo que la empresa se vio obligado a prescindir de sus servicios al finalizar el servicio de recogida de residuos con vehículos de carga trasera, mostrando su conformidad con la argumentación de la sentencia recurrido sobre este extremo y la declaración de procedencia del despido.

3.La enfermedad, en su sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional conectada a la incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no se consideraba por la jurisprudencia de las últimas décadas un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, cuando se trata simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador en tales circunstancias, situación del trabajador que no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determinaba la improcedencia del despido, no su nulidad.

En definitiva, se apreciaba vulneración del derecho fundamental de igualdad si la causa de despido es la mera enfermedad y no la incidencia de la misma en la productividad y continuidad del servicio ( SSTS/IV de 29.01.2001, 23.09.2002, 11.12.2007, 27.01.2009 y 03.05.2016 -rcud. 3348/2014-).

4.Por su parte, el derecho de la Unión Europea tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE), ni puede asimilarse estrictamente a la discapacidad, que implica una situación definitiva o de larga duración.

En efecto, tras la aprobación de la Directiva 2000/78/CEE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, se planteó cuestión prejudicial sobre si era posible la equiparación entre enfermedad y discapacidad, lo que fue negado por el TJUE en Sentencia de 11.07.2006 (asunto C-13/05, Chacón Navas), en la que se concluye que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 "(apartado 47).

En un periodo posterior ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo el TJUE resolviendo dos peticiones de decisiones prejudiciales planteadas por un Tribunal danés en relación con dos procedimientos judiciales, asuntos C-335/11 y C-337/11, y el Tribunal da respuesta a ambas cuestiones prejudiciales, señalando que las condiciones causadas por una enfermedad diagnosticada médicamente (ya sea curable o incurable) pueden entrar dentro del concepto de "discapacidad" de la Directiva 2000/78 si se cumplen los siguientes tres requisitos: a) Que la enfermedad acarree una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas; b) Que dicha limitación pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (no que imposibilite el ejercicio de la actividad); y, c) Que esa limitación sea de larga duración ( STJUE de 11 de abril de 2013, C-335/11 y C-337/11).

5.Finalmente, en esta evolución de la jurisprudencia sobre la Directiva 2000/78/CEE, la STJUE de 01.12.2016, asunto C-395/15 (ECLI:EU:C:2016:917, conocida como la de la doctrina Daouidi),modificó en parte dicho criterio doctrinal, como consecuencia de la suscripción por la Unión Europea de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Ello ha comportado la revisión de la doctrina sentada anteriormente, afirmando, en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, y partiendo de lo antes referido sobre el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78: "procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 ".En la misma línea se sitúa la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018, C-270/16, relativa al despido objetivo español por faltas de asistencia, aun justificadas, pero intermitentes, motivadas por la discapacidad del despedido.

Por tanto, conforme a la doctrina expuesta podemos señalar que deben darse dos parámetros en el examen del indicio para la calificación de la nulidad del despido: a) la acreditación o, al menos, la aportación de indicios por la persona trabajadora de un conocimiento por el empleador de la enfermedad que padece, como elemento de la extinción; y b) que el padecimiento del trabajador lo sea de larga duración.

Todo esto se ha visto reforzado con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11.09.2019, C-397/18 (ECLI:EU:C:2019:703), referida a un supuesto de un despido por causas objetivas basado en criterios de productividad de una trabajadora afectada de epicondilitis y efectuado durante su baja, que viene a introducir un nuevo concepto: «la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo»(ap. 57), y la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de febrero de 2022, C-485/20 (ECLI:EU:C:2022:85). Finalmente, la STJUE de 18.01.2024 (C-631/22, ECLI:EU:C:2024:53), en una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares, ha declarado que "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonable".

6.Por último, la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en su art. 2.1 dispone: "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social",y en el 3: "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Asimismo, el artículo 4.2 que reza: «No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla»,el artículo 9.1: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo",y el artículo 26 que «las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.

De otro lado, ha de destacarse la obligación de reparación del daño causado (prevista en el artículo 27), «proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral»;y, finalmente, la inversión de la carga de la prueba, contemplada en el artículo 30, en términos semejantes a los artículos 96 y 182.1 de la LRJS: "cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

7.En este contexto normativo, cabe plantearse si realmente es posible la calificación de improcedencia de un despido cuando la persona trabajadora está enferma, de baja o con una predisposición a sufrir alguna enfermedad, o si solo restarían como posibilidades la procedencia o la nulidad. De la norma analizada se desprende que cualquier enfermedad o dolencia puede incardinarse en el ámbito del elemento discriminatorio del artículo 2, con lo que automáticamente operaría la inversión de la carga de la prueba, ope legis,conforme al artículo 30, de manera que de no aportar el empleador razones objetivas, razonables y proporcionadas para adoptar la decisión extintiva, esta devendrá nula. Ha de tenerse en cuenta que no se exige que la enfermedad sea grave, duradera, ni que se haya manifestado -pues se habla de «predisposición genética», lo que nos introduce en el peligroso campo de la prospección y la conjetura-, incluyéndose también la condición de salud, término que tampoco se define en la Ley.

Asimismo, se ha venido señalando de modo reiterado por la doctrina constitucional (en doctrina positivizada en los artículos 96 y 181.2 de la LRJS, y ahora en el artículo 30 de la Ley 15/2022), que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales» ( STC de 31.03.1998, por todas).

Constatados los indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no lesión del derecho fundamental, pues como es sabido no es posible la cumplida prueba de un hecho negativo (en este orden de ideas, el artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, viene a recoger la doctrina jurisprudencial interpretativa del derogado artículo 1214 del Código Civil e incorporar la teoría de la llamada facilidad probatoria), sino que acredite la existencia de los hechos motivadores y su relevancia en orden a la medida adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada en el sentido de que constituya una base real y ofrezca suficiente consistencia para ser susceptible de ello, con independencia de si en el caso concreto la decisión empresarial resulta ajustada a derecho en el plano de la legalidad ordinaria.

8.De esta forma, la interpretación del nuevo marco normativo no debe conducir a un automatismo en la apreciación de la nulidad, sin posibilidad de contraprueba, sino que sigue siendo posible, pese a operar la inversión de la carga de la prueba y los términos empleados por el artículo 26 (nulidad de pleno derecho), probar la existencia de razones ajenas a cualquier móvil espurio o discriminatorio, aunque no sean suficientes para justificar el despido en sí. En el marco diseñado por la Ley 15/2022, la presencia de una enfermedad comportará que se produzca una inversión de la carga de la prueba, de tal manera que el empleador que haya despedido a la persona trabajadora enferma, o en la que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 2, tendrá que aportar una contraprueba o desvirtuar aquella presunción, de tal manera que aporte una justificación objetiva y razonable que permita excluir que la condición de salud (enfermedad) del despedido es la causa de la decisión.

9.La proporcionalidad ha de ser interpretada en tal sentido, de excluir la incidencia del móvil espurio derivado de la condición de la que eventualmente derive la discriminación. En esta línea argumental, el despido puede, tal y como prevé el artículo 55 ET, ser declarado improcedente también, sin que la entrada en vigor de esa Ley aboque a la exclusión de dicha categoría por el hecho de que el despedido esté enfermo. Con ello, la virtualidad de la Ley en este ámbito (la extinción de la relación laboral) supondría eximir a la persona despedida de aportar el indicio o prueba verosímil exigido en alegaciones de vulneración de un derecho fundamental y producir el desplazamiento al empresario de la carga de la prueba, de tal forma que será entonces este el que tenga que demostrar la existencia de una causa para el despido ajena a la enfermedad, condición de salud o cualquiera de las circunstancias recogidas en el artículo 2 de la Ley 15/2022, aunque sea una causa remota. La insuficiencia (por desproporción, irrazonabilidad, etc.) de la causa motivadora subyacente no comporta automáticamente la nulidad, siendo posible ponderar si la misma, aunque no baste para declarar la procedencia del despido, logra desvirtuar la vinculación con la causa contemplada por la norma (la enfermedad o condición de salud), y permite declarar el despido improcedente y no nulo.

10.En el caso que nos ocupa, la Sala ha de estar, necesariamente y de forma estricta, al relato histórico de la sentencia de instancia, en tal apartado formal, completado con los elementos de igual carácter reflejados en la fundamentación jurídica, con la revisión del error material acogida. Sobre esta base, el proceso de IT en que estuvo incurso el actor del 26.02.2024 hasta el 31.01.2025, cuando el despido tuvo lugar el 5 de marzo siguiente, constituye, como pone de manifiesto la juzgadora de instancia, un indicio de la lesión del derecho fundamental. Ahora bien, también se ha constatado que: (1) el actor prestaba servicios en el contexto del contrato de prestación de servicios de su empleadora con otra empresa principal -FCC Medio Ambiente, S.A.U., para el servicio de limpieza viaria, recogida, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos y gestión del punto limpio del término municipal de Viveiro, como único conductor de camión de carga trasera; (2) el 07.02.2025 -después de que el actor iniciara sus vacaciones- la empresa principal comunicó a la empleadora la supresión desde el 5 de marzo siguiente del servicio de recogida de basura mediante camión de carga trasera, todo ello en línea con lo relatado en la comunicación extintiva por causas objetivas, a lo que se añade que, (3) desde esa fecha la empresa demandada no cuenta con ningún trabajador con la categoría de conductor. Estas circunstancias tienen la suficiente entidad para conferir a la decisión empresarial impugnada la necesaria verosimilitud como para concluir, a juicio de la Sala, que la comunicación extintiva carece de conexión con el proceso de IT al que se ha hecho referencia. Con ello, la decisión empresarial aparece en todo caso desconectada de la mácula de la vulneración de los derechos fundamentales invocados en relación con el proceso de IT de actor, sin perjuicio, como es obvio, de la calificación que pueda merecer el despido bajo parámetros de legalidad ordinaria.

CUARTO.- Comunicación escrita con expresión de la causa.

1.Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, opone el recurrente el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 53.1.a) y 53.1º.b) y 53.4º in fine, todos ellos del ET, e infracción del art. 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, así como de la STS/IV de 29.01.2020, rcud. 2578.

2.Alega que la empresa le remitió la comunicación o carta de despido por burofax el 21.02.2025, que nunca recibió, haciéndolo consciente y sabedora de que el actor, tras el proceso de IT, estaba disfrutando de vacaciones, lo que justifica que no fuese posible su entrega. Con ello, no se cumplió el requisito del artículo 53.1.a) ET, y procede su declaración como improcedente. Tuvo conocimiento de que la empresa lo había dado de baja en la Seguridad Social el 05.03.2025, e interpuso la demanda sin conocer su causa. Para que surta efectos, el despido tiene que llegar a conocimiento de trabajador, incumbiendo a la empresa la carga de hacerle llegar la carta. No estamos ante un supuesto de negativa del trabajador a recibir la carta. Si la empresa opta por efectuar la notificación a través de burofax, ha de asegurarse de su recepción por el destinatario, y solo si éste no quiere, rechaza o impide la recepción, deberá tenerse por no entregada, pero no si la falta de entrega no se debe a una conducta voluntaria del trabajador, con invocación de la STS/IV de 29.01.2020, rcud. 2578/2017. En este caso no se cumplieron los requisitos que exige la notificación por burofax y por ende el requisito de la comunicación escrita, y solo para el supuesto de que no se estime el motivo siguiente, el despido debe ser declarado improcedente.

3.La empresa impugna el motivo negando que sea cierto lo que alega el recurrente. Admite que por error en las comunicaciones y por coincidencia de señalamientos el abogado de la empresa no pudo acudir al acto de conciliación, pero ello no fue por mala fe, ni a un intento de no comunicarle las causas del despido, que además ya conocía el demandante. Realiza su propio análisis de parte de la prueba practicada e indica que el hecho de que se negara a recoger la carta de despido que se le enviaba por burofax el día 21.02.2025 en modo alguno puede dar lugar a la declaración de nulidad e improcedencia del despido por no conocer el trabajador la causa del mismo.

4.Como se argumenta en la STS/IV de 11.01.2022, rcud. 1597/2019, en punto a las pautas jurisprudenciales sobre la comunicación del despido mediante burofax, con remisión a la de 29.01.2020, rcud, 2578/2017:

"Las pautas jurisprudenciales a tomar en consideración las encontramos esencialmente en la STS IV de 29.01.2020, rcud 2578/2017 , en la que igualmente la empresa optó por el sistema de burofax para proceder a notificar la carta de despido. Recordando lo establecido en el art. 59.3 del ET , al disponer que el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos, y en su art. 55.1 -el despido ha de ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, por lo que no puede entenderse producido hasta que el trabajador tiene conocimiento del mismo-, aseveramos que "Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido."

Seguidamente desarrollamos la normativa de cobertura cuando se elija la notificación por burofax, acudiendo así a las previsiones del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, transcribiendo su art. 42 :

"Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Colegía dicha resolución que, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos. Y atendida también la doctrina de esta Sala respecto a la caducidad de la acción de despido, concluía que "el "dies a quo" para el plazo de caducidad de la acción de despido se fija en la fecha en la que el trabajador recogió el burofax en la oficina postal, a saber, el 11 de agosto de 2016, fecha en la que tuvo conocimiento de la carta de despido. Por lo tanto, al haberse celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 9 de septiembre de 2016 y haber presentado la demanda el 14 de septiembre de 2016, la acción no estaba caducada".

5.En el presente caso y a partir del relato histórico de la sentencia de instancia, nos hallamos con que la empresa remitió al trabajador la carta de despido por causas objetivas, fechada el 20.02.2025 y con efectos al 5 de marzo siguiente, por medio de burofax el 21.02.2025, quedando desde esa fecha a disposición del destinatario pendiente de recogida en la oficina (HP 2.º, último párrafo, reiterado en el FJ 3.º, penúltimo párrafo). Ello supone que, habiendo optado la empresa por el envío de la comunicación a través de burofax, "para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido", lo que no se ha constatado en el presente caso. En primer lugar, si el burofax se remitió por la empresa el 21.02.2025, y nadie pudo hacerse cargo de la notificación (si hubiera habido negativa o rehúse a la recepción debió reflejarse así, lo que no consta), el segundo intento preceptivo había de realizarse en una hora distinta dentro de los tres días siguientes, es decir, no en el mismo día del primer intento, y aquí la puesta a disposición en la oficina consta desde ese primer intento, cuando tal situación había de iniciarse a partir del siguiente. En segundo lugar, en cualquier caso, la inclusión en lista de notificaciones, por el plazo de un mes, supone que el destinatario dispone de ese plazo para la recepción efectiva, y en el presente caso ese plazo, durante el que no consta la recogida, se habría cumplido con posterioridad a la fecha de efectos del despido. Tampoco cabe derivar del relato histórico de la sentencia que el actor hubiera tenido conocimiento de la decisión extintiva por otra vía, como sostiene la empresa, significando que esta no acudió al acto de conciliación, previa papeleta presentada el 12.03.2025, tras haber sido, según alega el actor, dado de baja en la Seguridad Social.

6.En consecuencia, no puede reputarse cumplido el requisito formal de la "comunicación escrita al trabajador expresando la causa", cuya observancia exige el artículo 53.1 a) ET para el despido por causas objetivas, lo que aboca a su declaración como improcedente, ex artículo 53.4 y 5, en relación con los artículos 56 del ET, 122.1 y 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET.

7.De esta forma, partiendo del módulo salarial diario de 48,56 €, y un tiempo de prestación de servicios iniciado el 02.05.2023, hasta el despido, de 23 meses (al computar por entero la fracción de mes), a 33 días de salario por año de servicio ( artículo 56.1 ET) , la indemnización resultante asciende a 3071,14 €. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por la extinción objetiva del contrato ha percibido la parte demandante.

8.Así pues, procede acoger el presente motivo, en los términos expuestos.

QUINTO.- Costas por incomparecencia al acto de conciliación.

1.Como tercer motivo de censura jurídica, opone el recurrente la infracción del artículo 66.3 LRJS. Alega que tanto para el caso de estimar la pretensión principal de nulidad como la subsidiaria de improcedencia, procede la condena a la empresa al abono de las costas del proceso, que deberá incluir los honorarios del abogado que suscribe hasta el límite de 600 €, pues no compareció al acto, sin causa justificada, y sostiene que para no dar noticia de la causa del despido.

2.La empresa aduce que no concurre dicha infracción, porque la aplicación de ese precepto está supeditado a que la sentencia haya estimado íntegramente o al menos lo esencial de los solicitado en la papeleta de conciliación, lo que no ha sucedido.

3.El artículo 66.3 de la LRJS dispone que el juez o tribunal impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada al acto de conciliación, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que hubiere intervenido, hasta el límite de seiscientos euros, siempre que la sentencia que se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación. Se requiere, por tanto, la concurrencia de dos presupuestos: de un lado, la falta de comparecencia sin causa justificada, y de otro, la coincidencia sustancial entre lo reclamado en conciliación y lo finalmente reconocido en resolución judicial. En el presente caso, desestimada la demanda en la instancia, en suplicación se acoge la pretensión subsidiaria, encaminada a la declaración de improcedencia del despido, pero no la principal, sobre su nulidad por vulneración de derechos fundamentales y la indemnización adicional anudada, lo que supone que no nos hallamos ante una coincidencia esencial entre lo solicitado en conciliación y lo finalmente estimado. No se acoge, pues el motivo.

4.En cuanto a las costas del recurso de suplicación, tampoco cabe su imposición, ex artículo 235.1 LRJS. En su interpretación jurisprudencial, la expresión utilizada de "parte vencida" en el recurso, como causa de imposición de costas, ha de ser interpretada en el sentido de que se refiere exclusivamente a la parte que hubiera actuado como recurrente cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada ( SSTS/IV de 12.07.1993, rcud. 848/1992; 18.05.1994, rcud. 3213/1993; y 17.05.1995, rcud. 3036/1994).

Por lo expuesto,