Sentencia Social 1817/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2227/2024 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora DÑA Tamara frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Almería de fecha 17 de junio de 2024 en los autos 1489/2023 la cual fue contraria a sus intereses, al amparo de los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suplicando a la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia y se declare que la baja laboral tramitada por la empresa respecto de la actora en fecha 29/10/2.023 constituye un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a optar entre la readmisión de la trabajadora con abono de todo el salario dejado de percibir a razón de 47'74 euros diarios y el abono de una indemnización de 33 días por año de servicio a razón de 47'74 euros, así como a abonarle en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas durante toda la relación laboral la cantidad de 7.066'25 euros, más el interés previsto en el art. 29.3 ET.

El mencionado recurso ha sido objeto de impugnación por la empresa.

En la demanda rectora del procedimiento se alega que presta servicios desde el 21/02/2.018, para la empresa demandada mediante los siguientes contratos y periodos:

Desde 21-02-2018 hasta 28-10-2018, mediante contrato indefinido (189).

Del 25-06-2019 al "31-10-2019 mediante contrato de duración determinada (402).

Del 16-12.2019 al 08-01-2021 mediante contrato fijo discontinuo (389). -

Del 02-03-2021 al 27-09-2021 mediante contrato fijo discontinuo.

Del 14-03-2022 al 27 -10-2022 mediante contrato fijo discontinuo

Del 13-12-2022 al 29-10-2023 mediante contrato fijo discontinuo (300), siendo la contratación a jornada completa, categoría profesional de Ayudante de Cocina, horario laboral, de 09:00h. a 17:00h., seis días a la semana y uno de descanso y salario de 1.600 €/mes y de 53,33 €/día, incluida la prorrata de pagas extra, a efecto de cálculo de indemnizaciones y aplicable el convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Almería. El día 02-11-2.023 recibe SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social comunicando su baja laboral en la empresa con efectos de 29-10-2023 y considera que dicho cese constituye un despido al ser la referida contratación fraudulenta lo que la convierte en indefinida y su extinción sin causa legal ni cumplimiento de los requisitos formales legales, supone un despido tácito improcedente, ex. arts. 49 y ss. ET. Asimismo reclama vacaciones devengadas y no disfrutadas ni cobradas durante toda la relación laboral, con base en la STJUE de 29/11/2.017, acogida por sentencias españolas, como la del TSJ de Madrid, de 27/05/2.,022 (Rec. 507/2.022), por valor de 7.066'25 euros según desglose.

La sentencia desestima la demanda y entendiendo que la relación laboral es fija discontinua concluye que el cese operado en fecha de 29 de octubre de 2023 obecede a fin de temporada y niega la existencia de despido. Asimismo rechaza la reclamación de cantidad al entender que la doctrina del TJUE invocada sólo es de aplicación en el supuesto de que la relación laboral haya finalizado lo que se niega en el presente caso.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b ) del artículo 193 de la LRJS se solicita revisión de hechos probados de la sentencia.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas partes interesan en sus respectivos recursos, comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

Se solicita en concreto:

2.1- Modificación del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción del mismo:

La prestación de servicios por parte de la actora por cuenta de la empresa demandada se produjo mediante los siguientes contratos y periodos:

- Desde 21-02-2018 hasta 28-10-2018, mediante contrato indefinido (189).

- Desde 25-06-2019 hasta 31-10-2019, mediante contrato de duración determinada (402).

- Desde 16-12.2019 hasta 08-01-2021 mediante contrato indefinido de carácter fijo discontinuo proveniente de un contrato de duración determinada (389).

- Desde 02-03-2021 hasta 27-09-2021 mediante contrato indefinido de carácter fijo discontinuo proveniente de un contrato de duración determinada (389).

- Desde 14-03-2022 hasta 27-10-2022 mediante contrato indefinido de carácter fijo discontinuo proveniente de un contrato de duración determinada (389).

- Desde 13-12-2022 hasta 29-10-2023 mediante contrato indefinido de carácter fijo discontinuo (300)."

La empresa estuvo abierta, por tanto, durante gran parte del mes de Diciembre y durante el mes de Enero completo del año 2.019; todo el mes de Diciembre de 2.020 y durante los primeros ocho días de Enero de 2.021; gran parte de Diciembre de 2.022 y todo el mes de Enero de 2.023; así como durante parte del mes de Enero de 2.024".

En fecha 29/10/2023 la empresa y la demandante mantuvieron conversación en la plataforma de mensajería WhatsApp del siguiente contenido: cerramos por temporada. Entonces tendrás que hacer el papel con la mutua. Un saludo, a lo que la trabajadora responde Buenos días, necesito mi certificado de empresa lo antes posible para presentarlo, ya me has dado de baja y mi pago, ya que no pertenezco a tu empresa, gracias, o el número de gestoría, así no tengo que andar molestándote, a lo que a su vez se le responde por la empresa todo lo tendrá la mutua. Yo, al cerrar, todos van de baja, está claro, y las nóminas como siempre se ingresarán."

Fundamenta ello en Documento 1 del ramo de prueba documental de esta parte, correspondiente a un informe de vida laboral, documento 2 y documento 7.

Se accede a lo solicitado al ser coincidente la reforma solicitada con el contenido de los documentos reseñados a efectos revisores, siendo importante que conste en el relato de hechos probados las fechas concretas de celebración de los contratos y su modalidad conforme constan en el informe de vida laboral a fin de determinar la legalidad de los mismos dado el objeto de la litis y ello por cuanto se alega fraude en la contratación fija discontinua llevada a cabo por la empresa y, en consecuencia, entendemos que se trata de datos fácticos trascendentes para modificar el sentido del fallo que la sentencia omite. Asimismo, de la documental reseñada se desprende las concretas fechas de apertura del establecimiento cuya adición se solicita y también aclara los extremos referidos a fin de resolver sobre la legalidad contractual que nos ocupa, sin que podamos entender que se trata de valoraciones de parte sino de datos extraídos de los propios contratos de trabajo y de reseñas de clientes.

2,2-Modificación del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

< < Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC, por reclamación de cantidad y extinción de contrato, se celebró acto de conciliación en fecha 29/11/2023 con el resultado de SIN AVENENCIA, en cuya acta se hizo constar por la parte demandada que "a la trabajadora no se le ha despedido, únicamente se le comunicó su baja por cierre de temporada del centro de trabajo y que cuando se vuelva a abrir por inicio de temporada, se le comunicará su reincorporación a su puesto de trabajo.

Fundamenta ello en documento nº 8 de la prueba de la parte actora consistente en acta de conciliación previa judicial.

Se accede en la medida en que, efectivamente , consta que la papeleta de conciliación se interpuso por reclamación de cantidad y despido, lo que el juzgador niega al afirmar que ni en la papeleta de conciliación ni el acto de conciliación se hace referencia a la reclamación de cantidad.

CUARTO.-Al amparo del apartado c ) del art 193 de la LRJS se alega infracción del Artículo 6 del CC, Arts. 4.2.f) y 29 del ET, Art. 7 de la Directiva 2033/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Nº 766/2023, de 20 de noviembre de 2.023 (Rec. Nº 425/2023), en la que fue ponente la Iltma. Sra. María Isabel Saiz Areses, así como en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 de 11 noviembre de 2.017, sobre el "caso King", entre otras.

El art 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La censura jurídica que se articula contra la sentencia se despliega en dos motivos:

En primer lugar entiende la recurrente que la sentencia infringe el art 6 del Código Civil al considerar que la empresa demandada tiene una actividad fija discontinua. Sin embargo, se afirma que la actividad de la empresa es permanente y no cíclica, aunque en las temporadas de verano pueda aumentar, si bien esto no afectaría a la actora que es la trabajadora más antigua de la empresa. Se invoca que la empresa utiliza el contrato fijo discontinuo a su antojo, con la finalidad de ahorrarse cotizaciones y vacaciones de la totalidad de la plantilla debiendo considerarse que la relación laboral es indefinida, con todos los efectos legales inherentes.

Como segundo motivo de censura jurídica se alega infracción de la doctrina comunitaria sobre el abono de las vacaciones no disfrutadas una vez extinguida la relación laboral, reclamando el recurrente las vacaciones correspondientes a los periodos durante toda la relación laboral en cuantía de 7.066'25 euros más el interés previsto en el art. 29.3 ET.

Comenzando por resolver el primer motivo de censura jurídica, la cuestión se centra en determinar si debe apreciarse fraude en el contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo suscrito por las partes y la existencia de despido alegado por la parte recurrente. Para ello hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con las modificaciones aceptadas y en concreto de los siguientes elementos tácticos precisos para resolver:

1º La demandante prestaba de servicios por cuenta de la empresa demandada mediante los siguientes contratos y periodos:

- Desde 21-02-2018 hasta 28-10-2018, mediante contrato indefinido (189).

- Desde 25-06-2019 hasta 31-10-2019, mediante contrato de duración determinada (402).

- Desde 16-12.2019 hasta 08-01-2021 mediante contrato indefinido de carácter fijo discontinuo proveniente de un contrato de duración determinada (389).

- Desde 02-03-2021 hasta 27-09-2021 mediante contrato indefinido de carácter fijo discontinuo proveniente de un contrato de duración determinada (389).

- Desde 14-03-2022 hasta 27-10-2022 mediante contrato indefinido de carácter fijo discontinuo proveniente de un contrato de duración determinada (389).

- Desde 13-12-2022 hasta 29-10-2023 mediante contrato indefinido de carácter fijo discontinuo (300)."

2º La empresa estuvo abierta durante gran parte del mes de Diciembre y durante el mes de Enero completo del año 2.019; todo el mes de Diciembre de 2.020 y durante los primeros ocho días de Enero de 2.021; gran parte de Diciembre de 2.022 y todo el mes de Enero de 2.023; así como durante parte del mes de Enero de 2.024".

3º En fecha 29/10/2023 la empresa y la demandante mantuvieron conversación en la plataforma de mensajería WhatsApp del siguiente contenido: cerramos por temporada. Entonces tendrás que hacer el papel con la mutua. Un saludo, a lo que la trabajadora responde Buenos días, necesito mi certificado de empresa lo antes posible para presentarlo, ya me has dado de baja y mi pago, ya que no pertenezco a tu empresa, gracias, o el número de gestoría, así no tengo que andar molestándote, a lo que a su vez se le responde por la empresa todo lo tendrá la mutua. Yo, al cerrar, todos van de baja, está claro, y las nóminas como siempre se ingresarán."

4º En fecha 29/10/2023 se da de baja en SS a la demandante consignando la causa de baja inactividad de fijo discontinuo, baja normal. La demandante se encontraba de baja por IT desde Agosto de 2023. (documental de la demandada)

5º La actora no ha ostentado cargo de representación sindical durante el último año, ni figura afiliado a sindicato alguno.

6º. Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC, por reclamación de cantidad y extinción de contrato, se celebró acto de conciliación en fecha 29/11/2023 con el resultado de SIN AVENENCIA, en cuya acta se hizo constar por la parte demandada que "a la trabajadora no se le ha despedido, únicamente se le comunicó su baja por cierre de temporada del centro de trabajo y que cuando se vuelva a abrir por inicio de temporada, se le comunicará su reincorporación a su puesto de trabajo.

En primer lugar, fundamenta la parte recurrente el fraude en la contratación de carácter fijo discontinuo al negar que la actividad de la empresa sea cíclica de temporada de verano, sino que entiende la misma como permanente aun cuando pueda aumentar en periodo estival. Se dice que la empresa usa la modalidad de contrato fijo discontinuo a su antojo y que el último de los contratos fijo discontinuo de fecha 13 de diciembre de 2022 no se celebra en un periodo temporal acorde con su objeto en el que se indica "para atender cocina gastrobar en temporada de playa 2022/ 2023".

Efectivamente, en el contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo de 13 de diciembre de 2022 se refleja como duración del periodo de actividad "temporada playa 2022/ 2023" para prestar servicios como ayudante de cocina y jornada de 40 horas semanales por lo que el contrato cumple con las previsiones del art 16.2 del Estatuto de los trabajadores , si bien la prestación de servicios no se han llevado a cabo en la referida temporada de playa, ni tampoco de forma exclusiva en los periodos que refleja el juzgador de instancia de febrero a marzo y de septiembre a octubre, sino que analizando dicho contrato y el primero de los contratos fijos discontinuos de fecha 16 de diciembre de 2019 las contrataciones efectuadas no se corresponden con esos periodos, los cuales sólo se respetan en los contratos 02-03-2021 hasta 27-09-2021 y de 14-03-2022 hasta 27-10-2022, pero fuera de los mismos se ha acreditado que la empresa estuvo abierta durante gran parte del mes de Diciembre y durante el mes de Enero completo del año 2.019; todo el mes de Diciembre de 2.020 y durante los primeros ocho días de Enero de 2.021; gran parte de Diciembre de 2.022 y todo el mes de Enero de 2.023; así como durante parte del mes de Enero de 2.024.

La situación descrita nos lleva considerar que se trata de una empresa dedicada a la actividad de hostelería en zona de playa, si bien sus periodos de apertura y actividad no se concentran en la temporada de playa ni en periodos cíclicos o intermitentes que se repiten, por lo que hemos de entender que dicho contrato obedece a la actividad normal de la empresa y no a una actividad cíclica e intermitente. En este caso, de los hechos probados resulta que, aun cuando en el contrato de trabajo se señala que se concierta para prestar servicios en temporada de playa 2022/ 2023 estos se han prestado, sin embargo, en periodos que van más allá de la temporada de playa, sin que además conste llamamiento al actor en periodo posterior para la temporada 2023/2024. En consecuencia, la realidad acreditada respecto a la prestación de servicios realizada por la actora no se ajusta a la modalidad contractual fijo-discontinuo y por lo tanto nos encontramos ante un contrato celebrado en fraude de ley que deviene indefinido, y por ello la decisión de cese en fecha de 29 de octubre de 2023 no puede obedecer a un fin de campaña o de temporada sino que dicha decisión empresarial constituye un despido , pues en la mencionada fecha no consta que se produjera una interrupción de la prestación del servicio como fijo discontinuo al constar acreditado que la empresa continuó abierta y estaba en pleno funcionamiento en enero de 2024 lo que evidencia que dicho cese encubre una voluntad de empresa de extinguir la relación laboral, y ello viene corroborado por el hecho de la falta de un nuevo llamamiento.

Dicho despido carente de causa ha de ser declarado improcedente con las consecuencias legales previstas en el art 56 del Estatuo de los trabajadores (si bien en caso de optarse por la readmisión no procedería abono de salarios de trámite desde el periodo en que la actora estuvo en incapacidad temporal ) . La antigüedad ha de quedar fijada en la fecha del primero de los contratos fijos discontinuos que se sitúa en el 16 de diciembre de 2019 ya que no se ha cuestionado la legalidad de los dos primeros contratos temporales y además entre entre el fin del primero de estos contratos y la celebración del segundo contrato el 25 de junio de 2019 transcurren 8 meses por lo que no es aplicable la doctrina de la unidad esencial del vinculo que tampoco es de aplicación desde el fin de la segunda de las contrataciones hasta la fecha del primero de los contratos fijos discontinuos habida cuenta de que entre uno y otro han transcurrido un mes y medio. En cuanto al salario día ha de quedar concretado en 47,74 euros conforme consta en el hecho probado primero de la sentencia no siendo controvertido dicho importe como se hace constar en la fundamentación jurídica de la sentencia. Partiendo de tales parámetros el cálculo de la indemnización, para el caso de optarse por la extinción , ha de realizarse teniendo en cuenta los periodos efectivamente trabajados desde la primera de las contrataciones fraudulentas, y conforme a ello el quantum indemnizatorio que por despido improcedente corresponde a la actora ha de quedar fijado en la cantidad de 4.988,83 euros.

QUINTO.-Como segundo motivo de censura jurídica se alega infracción de los arts. 4.2.f) y 29 del ET, de la Directiva 2033/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Nº 766/2023, de 20 de noviembre de 2.023 (Rec. Nº 425/2023), así como en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 de 11 noviembre de 2.017, sobre el "caso King".

Se alega por la recurrente que no procede aplicar la doctrina del TJUE que invoca el actor, y una compensación económica por todos los períodos de vacaciones devengadas y no disfrutadas durante la relación laboral, de forma acumulada y sin que opere plazo prescriptivo alguno de los previstos en las legislaciones nacionales en el momento de la extinción de dicha relación laboral, al considerar que en el presente caso la relación laboral no se ha extinguido como así se acoge en la sentencia de instancia. Pues bien, este obstáculo para aplicar la doctrina comunitaria desaparece en el presente caso en el momento en que se ha resuelto considerar que efectivamente el 29 de octubre de 2023 se produce un despido y la relación laboral quedo extinguida en dicha fecha.

Se alega que durante todo el periodo de relación laboral , que trascurre entre febrero de 2018 a octubre de 2023 , no ha disfrutado de vacaciones anuales y reclama por tal concepto la a cantidad de 7066,25 euros.

Las sentencia del TJUE de fecha 29 de noviembre de 2017 contiene doctrina que reiteran en posteriores sentencias como la de 6 de noviembre de 2018 (asunto C-684/16) y la de 18 de noviembre de 2017 (asunto c.214/16) así como la más reciente de 22 de septiembre de 2022 (asunto C-120/21).

En todas ellas se pone de manifiesto que las vacaciones anuales retribuidas constituyen un derecho de los trabajadores consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que garantiza el derecho de todo trabajador a un período anual de vacaciones retribuidas, así como en el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 que aplica el derecho consagrado en la Carta al fijar la duración de dicho período.

La legislación comunitaria, de obligada transposición en las diversas normativas nacionales, protege el derecho de los empleados a disfrutar de un período mínimo anual de vacaciones retribuidas que no podrán ser compensadas económicamente, a excepción de situaciones de finalización de la relación laboral con anterioridad al disfrute de las mismas. Se pretende, de un lado, garantizar el descanso del trabajador de la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo,y de otro lado asegurar un período de ocio y esparcimiento para el empleado.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido la oportunidad de discernir los plazos de prescripción de reclamación del derecho a disfrute de vacaciones anuales retribuidas devengadas por el trabajador cuando no medie una actitud proactiva por parte del empresario en la información e incentivo de este derecho. Y ha concluido que, de no mediar dicha actuación informativa e incentivadora empresarial, no puede entenderse caducado el derecho al disfrute de las vacaciones aun cuando la normativa nacional establezca un plazo de prescripción del ejercicio de la acción de reclamación, o aun cuando existan limitaciones temporales al disfrute acumulado por causa de la imposibilidad del descanso por la incapacidad del trabajador.

Así, mediante Sentencia de 22 de septiembre de 2022 (asunto C-120/21) el Tribunal de Justicia ha resuelto una cuestión prejudicial plantada por el Bundesarbeitsgericht(Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania) sobre el posible conflicto entre la normativa comunitaria y la existencia de un plazo de prescripción para la reclamación del derecho de vacaciones retribuidas devengadas una vez finalizada la relación laboral, cuando el empresario no ha posibilitado de forma eficaz al trabajador ejercer su derecho a vacaciones mediante requerimientos o advertencias. En el concreto caso, un trabajo cuyo contrato se había extinguido reclamaba una compensación en metálico por vacaciones no disfrutadas de los últimos 4 años de relación, debido a que la empresa no había incentivado su disfrute. Frente a ello, la empresa alegó la prescripción del derecho por aplicación del art. 194 del Código Civil alemán, establece un plazo prescriptivo de 3 años que comienza a correr al finalizar el año en que nace el derecho que se pretende reclamar.

Para la resolución de la controversia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea parte del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE traslada a los Estados Miembros la potestad para determinar las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales, precisando las circunstancias concretas en las que los trabajadores pueden hacer uso del citado derecho. No obstante, las normas nacionales de transposición tan solo pueden limitar los antedichos derechos fundamentales consagrados cuando, en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 52 de la Carta, dichas limitaciones sean establecidas por la ley, respeten el contenido esencial de dicho derecho y que, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión Europea sin que se tenga por efecto menoscabar la propia esencia del derecho a vacaciones anuales retribuidas.

A la luz de esta regulación, el Alto Tribunal europeo concluye que, si bien la normativa alemana podría cumplir con estos requisitos al establecer un plazo de prescripción para la reclamación del derecho a vacaciones de 3 años (en España el plazo de la compensación económica por vacaciones no disfrutadas del contrato se limita a 1 año, ex Art. 59 ET) , ésta puede llegar a exceder de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por tal prescripción para el caso de que el empresario no hubiera posibilitado activamente el ejercicio del derecho.

Así, el propio Tribunal entiende que sí debe operar el plazo de prescripción para la reclamación del derecho a vacaciones anuales retributivas devengado por un trabajador cuando el empresario ha adoptado un posicionamiento activo en el incentivo al trabajador del ejercicio de tal derecho, no habiendo sido disfrutadas por causa imputable al empleado. En este concreto escenario el empresario sí ostenta el derecho a invocar la existencia de prescripción de la acción en aras a garantizar la seguridad jurídica del mismo. Si bien el Tribunal de Justicia no aclara la forma en la que debe de efectuarse dicho incentivo el mismo debe entenderse suficientemente cumplimiento con la existencia de comunicaciones entre el empleador y el empleado en el que le informe en plazo la existencia de un período vacacional retribuido aún no disfrutado y el plazo máximo para su disfrute.

Por otro lado, la Sentencia concluye que el plazo de prescripción se opone a la normativa comunitaria cuando el empresario no ha posibilitado al trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas de forma efectiva. De este modo, cuando el empresario no ha informado, incentivado o promovido el disfrute de las vacaciones anuales retribuidas devengadas por parte del trabajador, éste no ostenta el derecho a invocar la prescripción del derecho reclamado. Ello en la línea de la doctrina comunitaria ya enunciada en la STJUE de 6 de noviembre de 2018 [Asunto C-684/16], que expresamente refirió las indicadas obligaciones empresariales de información e incentivación. Entiende el Tribunal de Justicia que el empresario no puede beneficiarse de su propio incumplimiento al alegar la prescripción del derecho cuando él mismo es el causante del no disfrute del derecho a vacaciones anuales retribuidas por parte del trabajador. Por lo que entiende que, en caso de incumplimiento empresarial, no cabe oponer plazo prescriptivo alguno.

Es cierto que la Sentencia admite la posible existencia de situaciones excepcionales que justifican la limitación por las normas nacionales de una acumulación ilimitada de los derechos de vacaciones; pues, de admitirse, se pervertiría la finalidad misma del derecho a vacaciones retribuidas (por todas, STJUE de 22 de noviembre de 2011, Asunto C - 214/10). Pero concluye que estas reglas limitativas excepcionales no pueden operar en caso de que el empresario no hubiera cumplido con sus deberes de incentivación e información al trabajador, pues de lo contrario se estaría premiando el incumplimiento del empresario y obstaculizando, en consecuencia, el efectivo disfrute del descanso anual. De este modo, al igual que en la anterior sentencia, el Tribunal de Justicia obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales el deber de comprobar si el empresario ha cumplido en tiempo y forma oportuno sus obligaciones de incentivación y de información sobre el disfrute de las vacaciones anuales retribuidas.

De tal manera que el Tribunal de Justicia habilita la existencia de un plazo máximo de disfrute de las vacaciones anuales devengadas pasado el mismo el derecho del trabajador decae, siempre y cuando el empresario haya adoptado un posicionamiento activo en informar e incentivar que el trabajador disfrute de su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Contrariamente, dicho plazo debe entenderse que se opone a la normativa comunitaria cuando el empresario no se ha asegurado que el trabajador disfrute de las vacaciones retribuidas devengadas. Así, el Tribunal de Justicia vuelve a reiterar la imposibilidad de que el empresario pueda beneficiarse de una situación generada como consecuencia de un incumplimiento en los deberes empresariales.

En conclusión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea limita fuertemente la prescripción del derecho al disfrute de vacaciones o al cobro de la compensación económica sustitutoria en caso de extinción de la relación. Únicamente puede oponerse la extinción del derecho en caso de que constate que el empresario ha facilitado la materialización del descanso mediante la información e incentivo del derecho. En caso contrario, la prescripción del derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas devengadas se opondría a lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE y el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Lo que obliga a interpretar el Ordenamiento nacional a la luz y letra de la directiva y, por consiguiente, a entender no aplicables los plazos prescriptivos en situaciones de incumplimiento de los indicados deberes empresariales.

Esta doctrina es aplicada porel TS en 27/05/2019 número 400/2019 recurso 1518/2017 en la que ha señalado: " Finalmente, esta solución que adoptamos se adecúa perfectamente a la más reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88 y del art. 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que en sentencias como las de 6 de noviembre de 2018, Shimizu, C-684/16 , y las que en ella se citan, afirma lo siguiente: "54.... solo pueden establecerse limitaciones al derecho fundamental a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta si se respetan los estrictos requisitos previstos en el artículo 52, apartado 1, de esta y, en particular, el contenido esencial de ese derecho. Por tanto, los Estados miembros no pueden establecer excepciones al principio que se deriva del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , leído a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta, según el cual un derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido no puede extinguirse a la conclusión del período de devengo o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional cuando el trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C-214/16 , EU:C:2017:914 , apartado 56). 55 De estas consideraciones se desprende que tanto el artículo 7 de la Directiva 2003/88 como, en lo que se refiere a las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Carta, el artículo 31, apartado 2, de esta deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la circunstancia de que un trabajador no haya solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas, adquirido en virtud de dichas disposiciones, durante el período de referencia tiene como consecuencia automática, sin que, por lo tanto, se haya comprobado con carácter previo si dicho trabajador pudo efectivamente ejercer este derecho,que dicho trabajador pierda ese derecho y, correlativamente, su derecho a la compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral"

En el caso que nos ocupa no existe prueba alguna ni siquiera indiciaria de que el empresario haya actuado de forma proactiva para facilitar la materialización del descanso mediante la información e incentivo del derecho de la actora al disfrute de sus vacaciones y siendo ello así la misma ostenta derecho a reclamar la compensación económica que efectúa debiendo reconocerse el derecho a la compensación económica si bien no de todo el periodo que reclama sino de los periodos vacacionales que le corresponden proporcionalmente desde la contratación de 2019 al haberse situado en la misma la antiguedad de la trabjadora , lo que supone un total de 97,5 días de vacaciones a razón de un salario dia de 47,74 euros de modo que el importe por tal concepto asciende a 4.654,656, cantidad que ha de verse incrementada con el recargo por mora del art 29.3 del ET.

SEXTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS no ha lugar a imposición de costas.