"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. D. Carlos Francisco y D. Alexis -en su condición de socios de la empresa Cliser Instalaciones y Mantenimientos Sdad Civil- y la mercantil DIRECCION000. frente al INSS y la TGSS -habiendo sido llamado el trabajador accidentado D. Isidro que se ha personado como parte en el procedimiento- se confirma la Resolución de 19/6/2018 que es impugnada absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos frente a ellos en el Suplico de la demanda".
" PRIMERO.- La Sentencia nº 264/2022, de 3 de Septiembre, dictada por el Juzgado Social nº 4 de esta ciudad (Pto nº 461/2021) declara los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Para la realización de los trabajos consistentes en la instalación de un sistema de climatización mediante acondicionadores evaporativos en la cubierta de las naves propiedad de " DIRECCION000.", sitas en el kilómetro DIRECCION001" de la localidad de Burgo de Ebro (Zaragoza), con el fin de reducir las temperaturas que se alcanzan en verano en el interior de las mismas, contrató la citada empresa a "Cliser Instalaciones y Mantenimiento, S.C.", de la que era socio cotitular y administrador el acusado Alexis, y quien, además de dirigir la obra intervenía en los trabajos bien organizando y distribuyendo tareas, bien preparando los materiales a instalar en la cubierta, estando dicha empresa asegurada en la compañía AXA Seguros Generales, S.A..
En la ejecución de los trabajos intervenían cuatro trabajadores, dos de los cuales pertenecían a "Cliser Instalaciones y Mantenimiento, S.C.", Isidro y Porfirio, mientras que los otros dos pertenecían a la empresa "Inrelecsa, S.L.", subcontratada por la anterior para ayuda de mano de obra en tareas de montaje.
En la mañana del día 27 de Mayo de 2016 los cuatro trabajadores se encontraban sobre la cubierta de una de las naves, concretamente la de inyección 2, y realizada la colocación de bancadas metálicas sobre las que debían ir ancladas los acondicionadores se iba a realizar un corte en la chapa por cada bancada y equipo, con las dimensiones requeridas para colocar el conducto de chapa que debía unir la embocadura de cada máquina con el respectivo difusor de aire que posteriormente se instalaría dentro de la nave bajo el evaporativo. El acusado Alexis al inicio de la jornada había subido a la cubierta con los cuatro trabajadores donde organizó e instruyó sobre el trabajo a realizar ese día, y encargándose también de labores de prevención de riesgos dispuso sobre la cubierta los carriles retráctiles que debían utilizar los trabajadores entre las bancadas sujetando los de 30 metros de longitud a la carretilla elevadora. Seguidamente el acusado bajó al suelo de la nave para señalizar, balizar, la zona donde iban a prepararse un conducto para su posterior elevación y anclaje a una de las bancadas ya colocadas en la cubierta de la nave de inyección
El método de trabajo era que al salir cada trabajador de la cesta plataforma elevadora que utilizaban para subir a la cubierta, enganchaba su arnés a un dispositivo anticaída sujeto a la estructura metálica de la cesta, y, amarrado de este modo, caminaba sobre la cubierta hasta llegar al punto de trabajo y en ese momento soltaba el arnés del referido dispositivo anticaída y lo sujetaba a otros dispositivos anclados a la bancada existente en dicho punto, sujetando al mismo tiempo en esa bancada el mosquetón del extremo de la línea que habían ido sacando del dispositivo sujeto a la cesta a medida que avanzaban desde ésta al punto de trabajo, siendo la longitud de línea extraída igual a la distancia existente entre la cesta y el punto de trabajo. Alexis al inicio de la jornada al colocar los dispositivos retractiles señaló a los trabajadores, como lo hacía de continuo, que debían hacer uso siempre de estos dispositivos de seguridad individual aun cuando fuese segura la cubierta advirtiéndoles que debían tener cautela con los lucernarios. Los equipos de protección de caídas proporcionados eran individuales. Cada trabajador tenía su arnés y cuerda de amarre de dos metros, y a su disposición cuatro carriles retráctiles de 30 metros y dos de 6 metros. Los lucernarios eran franjas de la cubierta formadas por placas traslúcidas de policarbonato fácilmente visibles al contraluz desde el interior de la nave, sin embargo por el exterior de la cubierta no se diferenciaban bien del resto de las placas de chapa debido a la suciedad acumulada sobre las mismas y los reflejos producidos por la luz solar.
Isidro el 3 de mayo de 2016 había realizado y superado con aprovechamiento el curso de prevención teórico-práctico de trabajos en altura con 4 horas lectivas. El día 27 de Mayo de 2016, alrededor de las 10:30 horas cuando dos de los trabajadores cortaban la chapa de la cubierta para izar a través del agujero practicado el conducto que estaba preparando Alexis y el trabajador Isidro y otro más sellaban con silicona el corte o agujero realizado en la chapa, Isidro como quiera que quiso ir a beber se desató la cuerda de amarre para ir a otro punto de la cubierta situado a unos metros de distancia donde estaba el agua no sujetándose con ningún dispositivo retráctil. Al regresar a su puesto de trabajo pisó un lucernario próximo que rompió, cayendo el trabajador al suelo desde una altura aproximada de siete metros porque no se había sujetado a la bancada con la cuerda de amarre ni con ningún otro de los dispositivos anticaída existente en el lugar que hubiera impedido o frenado la caída. (...)
Si bien la empresa "Cliser Instalaciones y Mantenimiento, S.C." no había asignado formalmente la presencia de un recurso preventivo con la finalidad de vigilar el correcto uso de los equipos individuales de protección frente a riesgo grave de caídas que implica trabajar en la cubierta de la nave y consistentes en arnés de seguridad unido a un dispositivo retráctil antiácidas, el acusado Alexis de hecho en su condición de socio o copartícipe de la citada sociedad civil y que se encontraba en la obra realizando funciones de encargo o responsable de la obra, organizando, dirigiendo y supervisando los trabajos de montaje, desarrollaba esa actividad de vigilancia del cumplimiento de las medidas preventivas de protección individual facilitadas frente a accidentes y en particular del riesgo de caída.
La empresa "Cliser Instalaciones y Mantenimiento, S.C." no había efectuado una evaluación de riesgos de los trabajos específicos a realizar, si bien con DIRECCION000. había firmado el 15 de abril de 2016 protocolo para la coordinación empresarial en materia de prevención de riesgos laborales que contenía como riesgo caídas de personas a distintos niveles indicándose que debía realizarse los trabajos en altura usando elementos de seguridad.
La cubierta el día del accidente de Isidro carecía de un equipo de seguridad colectivo como vías de tránsito o pasarelas de circulación".
SEXTO: En fecha 15-4-2016 DIRECCION000. y CLISER INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS S.C. elaboraron un "Protocolo para la coordinación empresarial en materia de prevención de riesgos laborales", que obra aportado en la prueba de la empresa demandante, como documento 14, en el que se establecían, entre otras, las siguientes obligaciones:
2.- Cliser Instalaciones Mantenimientos S.L., en el deber de cooperación en materia de Coordinación de actividades empresariales,--deberá Informar-y hacer entrega a DIRECCION000 de la siguiente documentación antes dar Inicio de su actividad en nuestras instalaciones:
Listado nominal y con DNI de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en nuestro centro de trabajo.
(...)
Acreditación de entrega a sus trabajadores de los equipos de protección Individual y colectivos que utilicen en nuestras instalaciones.
Listado de equipos de trabajo que utilicen en nuestras Instalaciones.
Certificado de aptitud derivado de reconocimiento médlco de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en nuestro centro de trabajo.
Evaluación de Riesgos y Planificación de la actividad preventiva del puesto de trabajo a desempeñar para la obra o servicios contratado por DIRECCION000..
Acreditación por escrito de que se han cumplido las obligaciones de información y formación en materia de prevención de riesgos laborales respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en nuestro centro de trabajo.
Acreditación de entrega a sus trabajadores de la documentación facilitada por DIRECCION000. en el punto 1 del presente protocolo de coordinación (acuse de recibo firmado Anexo II).
3.--Mediante este Intercambio de documentación, ambas empresas conocen los riesgos derivados de su actividad profesional y los medios y medidas de prevención y protección correspondientes peta hacerles frente, comprometiéndose a su efectiva aplicación y utilización.
(...)
7,- Cliser Instalaciones y Mantenimientos S.C. nombrará antes de Iniciarse los trabajo y mantendrá durante toda su ejecución, un encargado (en el caso de ser aplicable el art. 32,bis del R.D. 54/2003 , asumirá la figura de "'recurso preventivo") con cualificación adecuada que dirigirá los trabajos de su personal y tendrá las más amplias facultades de decisión para ejecutar las Instrucciones de [a persona responsable de DIRECCION000, con la que formará un órgano permanente de coordinación y cooperación con las siguientes funciones en materia de prevención:
Coordinar los trabajos relativos a la prevención,
Tomar medidas para prevenir Inmediatamente los riesgos.
Detener los trabajos en caso de incumplimiento de la normativa de prevención,
(...) Supervisión de los trabajos y del personal empleado en los mismos, de manera que verifique el uso de EPI's necesarios y el cumplimiento de los procedimientos de seguridad correspondientes.
8.- En el supuesto de que Cliser Instalaciones y Mantenimientos S.L. subcontrate la actividad con otra empresa, deberá ponerlo en conocimiento de DIRECCION000., debiendo informar y exigirla misma documentación que usted se le requiere en el presente protocolo.
9,- Antes de comenzar (...) trabajos en altura Cliser Instalaciones y Mantenimientos S.L. ha de solicitar el correspondiente permiso a la persona competente de DIRECCION000, (Técnico de Prevención), que le Informará de la situación actual de la zona y de los trabajos que en ella se estén llevando a cabo, quedando expresamente prohibido el Inicio de cualquier trabajo de los referidos sin el mismo.
SÉPTIMO: El 25-4-2016 CLISER INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS S.C. envió a DIRECCION000. el "Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación del puesto: instaladores térmicos" fechado el 13-2-2014, elaborado por el servicio de prevención ajeno de FREMAP. Dicha evaluación analiza el riesgo de caída en altura de forma genérica para cualquier obra o trabajo previendo como factor de riesgo "la ausencia de protecciones colectivas, preciar disposición de ésta so ausencia de puntos de anclaje en trabajos sobre cubiertas ligeras" y el "no uso adecuado de equipos de protección individual frente a la caída en altura" y prevé como medidas preventivas asociadas al control del riesgo las siguientes:
-Instalación de redes de seguridad
-Recurso preventivo.
-Norma de trabajo sobre trabajos en altura y uso de sistemas anticaídas, y sobre trabajos en cubiertas ligeras.
-Equipo de protección individual anticaída.
-Control periódico de la disposición de las medidas técnicas, cumplimiento de las normas de trabajo y uso de los EPIS.
OCTAVO: Por el Juzgado Social nº3 del Zaragoza de 8 de febrero de 2022, en autos 489/2020 , ha desestimado la demanda de CLISER INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS S.C. en impugnación de la sanción impuesta por el Gobierno de Aragón por importe de 41.000 euros por infracción muy grave del art. 13.8.b .) y 13.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .
En los hechos probados de esta sentencia consta lo siguiente:
"QUINTO. En la empresa demandante existe Plan de Prevención de Riesgos Laborales (2014) en el que en relación al puesto de trabajo de "instaladores térmicos" se fijan entre otros y como riesgos "moderado" el de riesgo de caída en altura, siendo factor de riesgo el de: "Ausencia de protecciones colectivas o precaria disposición de éstas en borde de cubiertas. Ausencia de protecciones colectivas, precaria disposición de éstas o ausencia de puntos de anclaje en trabajos sobre cubiertas ligeras. No uso adecuado de Equipos de protección individual frente la caída en altura".
Y siendo medidas asociadas las de "Barandillas, Redes de seguridad, Arnés anticaída de categoría III según norma UNE-EN 361. E, Casco de protección con barboquejo de categoría II según norma UNE-EN 397. E, Conectores según UNE-EN 362. E, Cuerda semiestática según UNE-EN 1891.E, Elementos de amarre EN 354.RP, Recurso preventivo. I Información. F Formación. NT Trabajos en altura -uso de sistema anticaídas. NT Trabajos en cubiertas ligeras (ntp-448). CP Disposición de las medidas técnicas.CP Cumplimiento de las normas de trabajo. CP Uso de los equipos de protección individual.
SEXTO. La empresa demandante no realizó un protocolo-procedimiento escrito de trabajo para acometer la obra donde se produjo el accidente sobre la forma en que debían utilizarse los dispositivos anticaídas en la obra a fin de garantizar que los trabajadores permanecieran anclados en todo momento ya fuese durante el desplazamiento sobre la cubierta desde la cesta hasta el punto de trabajo o entre puntos de trabajo o durante la realización de la tarea concreta en el punto de trabajo.
Tampoco se identificó el tipo de dispositivos retractiles anticaídas a utilizar, los puntos de sujeción de los mismos, ni la distribución de los lucernarios sobre la cubierta, ni estructura concreta a la que debían amarrase los trabajadores con los retractiles en cada fase de trabajo.
SEPTIMO. D. Alexis, socio de la empresa demandante en funciones de encargado o responsable de la obra, y responsable de prevención de riesgos, al inicio de la jornada había subido a la cubierta con los cuatro trabajadores donde organizó e instruyó sobre el trabajo a realizar ese día, y "dispuso sobre la cubierta los carriles retráctiles que debían utilizar los trabajadores entre las bancadas sujetando los de 30 metros de longitud a la carretilla elevadora." (sentencia penal).
El método de trabajo empleado en la obra el descrito por sentencia penal. Los equipos de protección eran individuales "Cada trabajador tenía su arnés y cuerda de amarre de dos metros, y a su disposición cuatro carriles retráctiles de 30 metros y dos de 6 metros".
La empresa tampoco planificó las actividades preventivas necesarias derivadas de la ejecución de trabajos en alturas, y en concreto no designó recurso preventivo a fin de vigilar el cumplimiento de las medidas preventivas y en concreta de las existentes en la obra a fin de garantizar el uso de los equipos de protección individual anticaídas, únicos disponibles en obra.
La empresa demandante no utilizo -ni dispuso- medio de protección colectiva frente al riesgo de caída en altura y de caída por rotura de placas que formaban los lucernarios (altura de la cubierta 7 metros) tales como redes horizontales de seguridad -tipo bandeja- bajo los lucernarios o la cubrición temporal de los mismos por su parte superior durante la realización de los trabajos mediante planchas, placas o mallas de material resistente.
Tampoco se colocaron pasarelas o plataformas de circulación con ruta establecida resistentes sobre cubierta para garantizar la movilidad segura. "Los lucernarios eran franjas de la cubierta formadas por placas traslúcidas de policarbonato fácilmente visibles al contraluz desde el interior de la nave, sin embargo por el exterior de la cubierta no se diferenciaban bien del resto de las placas de chapa debido a la suciedad acumulada sobre las mismas y los reflejos producidos por la luz solar".(sentencia penal).
El accidente del trabajador codemandado sobrevino según circunstancias relatadas en sentencia penal (hechos probados) (...)"
NOVENO: A consecuencia del accidente fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo."
SEGUNDO.- Esta Sentencia del JS nº 4 desestimó la demanda de la mercantil con arreglo a los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"PRIMERO: Los hechos declarados probados resultan del acta de infracción levantada por la Administración demandada, así como por los pronunciamientos judiciales del Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza y del Juzgado Social nº 3 en procedimiento contra CLISER INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS SC y documental relativa a la relación entre CLISER y DIRECCION000 valoradas conjuntamente con arreglo al art. 97.2 de LRJS .
SEGUNDO: La parte actora DIRECCION000. se opone a la sanción impuesta alegando en primer lugar la caducidad del expediente administrativo por cuanto el auto de sobreseimiento frente a esta mercantil de 9-1-2018 no fue recurrido, ganó firmeza de forma que la tramitación del Acta en relación a esta mercantil debió haberse reanudado. Igualmente considera que se produce caducidad por cuanto la Administración ofició en fecha 22-5-2018 al Juzgado de Instrucción nº 4 y desde entonces nada más se sabe transcurriendo más de seis meses del plazo de caducidad.
En relación al fondo esta parte considera que de los hechos fijados en la sentencia penal no existe responsabilidad alguna para esta empresa, y no influyó en el accidente del sr. Isidro. Considera que DIRECCION000 y CLISER solo compartieron espacio de trabajo. Esta empresa no tenía la condición de empresario principal sino simplemente era titular del centro de trabajo, por lo que las únicas obligaciones que le incumbían eran la de información y así se cumplió con CLISER. En cuanto a la coordinación de actividades empresariales se formalizó un protocolo para tal coordinación empresarial el 15-4-2016. Igualmente quedó cumplida la intervención de un Coordinador de seguridad, laboral que desarrolló Dª Marisol, trabajadora de DIRECCION000 y Técnico Superior en Riesgos Laborales, sin que la normativa aplicable establezca ningún requisito formal para este nombramiento.
Argumenta esta empresa que el hipotético cumplimiento de las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales no puede considerarse causa directa del accidente, y en su caso la omisión de DIRECCION000 no es causa del daño sufrido, sino que de acuerdo con la sentencia penal la causa fue la propia conducta del trabajador accidentado, por andar sobre el techo sin protección alguna
Por último alegó un defecto de tipicidad en la sanción impuesta pues el trabajador accidentado recibió la información y las instrucciones adecuadas sobre los riesgos y es CLISER el principal obligado al cumplimiento de las medidas de seguridad y reitera que el accidente es consecuencia de una imprudencia temeraria del trabajador.
Por la Administración demandada, Gobierno de Aragón, se manifestó que no concurre caducidad en la actuación administrativa dado que sí tenían relevancia los hechos que se iban a enjuiciar en el procedimiento seguido en el Juzgado Penal contra CLISER y la sentencia penal fue notificada el 18-2-2020 a esta Administración, por lo que este plazo debe ser contado desde esta fecha. Se remitió al contenido del acta de infracción levantada y reiteró que la conducta de DIRECCION000 fue constitutiva de omisión de coordinación de actividades empresariales al permitir la realización de trabajos sin evaluación específica de los riesgos y defecto de nombramiento de Coordinador de actividades empresariales.
Por la defensa del trabajador se añadió que la infracción existe, con independencia del riesgo creado y se opuso a la caducidad alegada.
TERCERO: Hemos de resolver en primer la cuestión relativa a la caducidad de las actuaciones administrativas argumentada por la empresa impugnante de la sanción. La parte demandante DIRECCION000. (en adelante DIRECCION000) sostiene que el cómputo de la caducidad debería contarse desde que el procedimiento penal fue archivado frente a esta mercantil tras el Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de 9-1-2018, de forma que considera esta parte que el procedimiento sancionador administrativo contra esta empresa podría haber continuado pese a la continuación del procedimiento penal contra la empresa CLISER y sus responsables. No obstante, si bien ya no existía causa penal contra DIRECCION000 y sus mandos, lo cierto es que continuaba abierto un procedimiento penal por el mismo accidente por el que se había incoado el procedimiento administrativo sancionador contra DIRECCION000. Por ello resultaba de aplicación el art. 5.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y procedía la suspensión del procedimiento administrativo contra DIRECCION000 aunque se hubiera sobreseído en vía penal las actuaciones frente a este empresa, por cuanto subsistía la continuación del procedimiento penal contra CLISER, por el mismo accidente por el que se incoó el acta de infracción a DIRECCION000. La sentencia penal es notificada a ITSS en fecha 18-2-2020 y se dicta la resolución recurrida el 24-2-2020, de forma que no concurre la caducidad alegada.
CUARTO: Rechazada la caducidad de la actuación administrativa, y en relación a la oposición formulada por la empresa demandante, debemos destacar que en la ejecución de esos trabajos de colocación de esos evaporativos sobre el techo de la nave de DIRECCION000 intervenían dos trabajadores de CLISER y otros dos de INRELECSA, empresa que fue subcontratada por CLISER "para ayuda de mano de obra en los trabajos de montaje" y así resulta del contenido del acta de infracción y se recoge igualmente en los hechos probados de la sentencia penal. Se le imputa a DIRECCION000 el incumplimiento de las obligaciones de coordinación de actividades empresariales en materia preventiva, obligaciones que le incumben como titular del centro de trabajo donde se ejecuta la obra y en su condición de promotor de dicha obra. Es decir, la administración considera que en DIRECCION000 confluye una doble responsabilidad, como titular del centro en el que se realiza la obra y como promotor de la misma y tal responsabilidad se regula en el art. 24.1 y 2 y 24.3 de LPRL y en la normativa de desarrollo constituida por el RD 171/2004, de 30 en su disposición adicional 1 ª y en los arts. 3.2 y 9 del RD 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Hemos de destacar previamente que no se ha efectuado una oposición ni en el demanda ni en el acto del juicio a los hechos reflejados en el acta de infracción sino que la oposición planteada es jurídica, puesto que la divergencia con el criterio de la Administración lo es en relación a las obligaciones exigibles a DIRECCION000 o si se estima o no que esta empresa ha dado cumplimiento a las medidas preventivas que considera la Administración pero no en relación a a la forma de producción del accidente
El art. 24 de LPRL establece lo siguiente:
1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.
2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.
3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.
De este precepto resulta exigible que la empresa titular, en nuestro caso DIRECCION000, tenga conocimiento de los riesgos existentes en su centro de trabajo (incluidos sus elementos estructurales) como son las cubiertas al objeto de que pueda transmitir a terceras empresas que vayan allí a prestar sus servicios "los riesgos existentes en el centro de trabajo". Al objeto de conjurar los riesgos derivados de la realización de esos trabajos de sustitución de evaporativos en las cubiertas de DIRECCION000, ambas empresas DIRECCION000 y CLISER elaboraron un protocolo para la coordinación de actividades empresariales en el cual se establecieron las obligaciones que hemos transcrito en ese documento de 15-4-2016. Este protocolo era el medio establecido por DIRECCION000 para cumplir con las obligaciones que le correspondían como empresario titular del centro de trabajo. Ambas empresas debían informarse recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollaban. CLISER no valoró de forma específica los riesgos derivados de la ejecución de esos trabajos de montaje de los concionadores evaporativos en la cubierta de las naves de DIRECCION000, ni elaboró ningún procedimiento específico escrito sobre la forma en la que debían ser utilizados los dispositivos anticaidas, ni había designado ningún recurso preventivo para aquella obra. El procedimiento de trabajo enviado por CLISER era absolutamente genérico. CLISER entregó a DIRECCION000 el "Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación del puesto: instaladores térmicos" fechado el 13-2-2014, elaborado por el servicio de prevención ajeno de FREMAP (páginas 8 y 17 del acta de infracción y documento 18 de DIRECCION000). Es decir, CLISER incumplió el contenido del protocolo establecido entre ambas empresas, documento que servía a DIRECCION000 para cumplir los deberes que le incumbían como titular del centro de trabajo. A su vez, y por lo que aquí nos interesa, DIRECCION000 incumplió las obligaciones de coordinación de actividades empresariales en materia preventiva que le correspondían como empresa titular del centro de trabajo pues que de haber cumplido el propio "Protocolo de coordinación" establecido, habría detectado que CLISER no había realizado una verdadera "evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva" del puesto de trabajo que era justamente uno de los documentos que CLISER debía entregar a DIRECCION000, sino que se limitó a entregar una evaluación de riesgos genérica para cualquier circunstancia o lugar de trabajo, ni establecía medidas de protección colectiva parta eliminar el riesgo de caída en altura.
Ni DIRECCION000 informó del riesgo inherente a su instalación, ni CLISER estableció procedimiento de trabajo concreto en cubiertas de estas características, ni por ello existió una planificación precisa de estos trabajos. La información transmitida era complemente insustancial sin contenido relevante alguno, ni adaptada a las exigencias de la cubierta.
A lo anterior es preciso sumar el incumplimiento de CLISER del propio contenido de su previsión ya que esta empresa preveía que los trabajos en altura se realizarán bajo la presencia y responsabilidad de un recurso preventivo, pero lo cierto es que tales trabajos se llevaron a cabo sin la presencia ni nombramiento de recurso preventivo alguno, y DIRECCION000 no opuso reparo alguno en esta circunstancia, lo cual supone de nuevo un desentendimiento de sus obligaciones de cooperación en el transcurso de los trabajos en el centro del que es titular.
QUINTO: A lo anterior se suma la circunstancia de que DIRECCION000 no nombró un coordinador de seguridad pese a que en la obra llegaron a intervenir trabajadores de CLISER y de INRELECSA y ello conforme a lo dispuesto en el art. 3.2 del RD 1627/1997 , que establece "Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra."
La empresa considera que fue su técnico de prevención de riesgos laborales, Dª Marisol quien efectuó esas funciones, sin embargo nada en este sentido ha sido acreditado salvo, como documento nº 15 de los aportados por DIRECCION000, un email de esta Técnico a los propios trabajadores de DIRECCION000, lo cual no demuestra que ejerciera realmente esa laboral de coordinación.
SEXTO: La empresa demandante ha argumentado también que los incumplimientos que se el imputan nada tienen que ver en realidad con el accidente sufrido por el trabajador, y afirma que el accidente se debió a una imprudencia del propio trabajador al desplazarse sobre la cubierta sin la sujeción correspondiente. No obstante, esta argumentación es más bien propia del objeto del recargo de prestaciones, cuyo objeto es precisamente corroborar la existencia de una relación de causalidad entre algún incumplimiento de medidas de prevención y el resultado dañino. En el objeto de este procedimiento se trata de averiguar si existió o no la infracción que se imputa, el incumplimiento de las medidas descritas por ITSS y si DIRECCION000 tenía la obligación de actuar en la forma descrita por ITSS, y ello con independencia del nexo causal final con el accidente.
Por todo lo expuesto, hemos de corroborar que la empresa DIRECCION000 ha incurrido en los incumplimientos que se le han imputado por la Administración demandada, en concreto, como titular del centro y promotor de la obra, la infracción muy grave del art. 13.8.a) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social "No adoptar el promotor o el empresario titular del centro de trabajo, las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en la forma y con el contenido y alcance establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales". Ha de tenerse en cuenta que todo el incumplimiento de la empresa versa en relación al riesgo de caída en altura, especialmente grave para la integridad física de los trabajadores.
Conforme al art. 40.2.c) de dicho texto legal la Administración ha impuesto el mínimo dentro del grado mínimo cuya horquilla en aquel momento era de 40.986 a 163.955 euros, por lo que la cuantificación y graduación es correcta. en esta cuantificación mínima la Administración ha tenido en cuenta que la empresa acometió esta obra para mejorar las condiciones de los trabajadores en verano así como la obra encargada de instalación de líneas de vida fijas y cerramiento de lucernarios con valla metálica lo que ha servido para neutralizar la aplicación de una agravante".
TERCERO.- Esta Sentencia del JS nº 4 de Zaragoza confirma la Resolución sancionadora de 24/2/2020 frente a la mercantil DIRECCION000. por la comisión de una infracción tipificada como muy grave tipificada en el art. 13.8.a) de la LISOS.
CUARTO.- Esta Sentencia del JS nº 4 fue confirmada por STSJ de Aragón de 27/2/2023 con base en los siguientes argumentos y Fundamentos de Derecho:
SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, así como
del artículo 24.1 de la ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales, desarrollado reglamentariamente por el RD 171/2004, artículos 4, 2 y artículo 18.1 de la LPRL .
Alega que la actividad realizada no está contemplada en el RD 1627/1997, de 24 de octubre, que por lo tanto no resulta de aplicación; que no hubo dos empresas que compartieran el mismo espacio de trabajo, dado que DIRECCION000 no trabajaba
en el techo, siendo suficiente con la información sobre riesgos a los trabajadores prevista en el artículo 4 del Real Decreto 171/2004 ; que se cumplió con la designación de un coordinador de seguridad y salud ( artículos 30 y 32 bis de la LPRL ) en la persona de Marisol; que no se da la infracción prevista en el artículo 138 a) de la LISOS ; que concurre la imprudencia profesional del trabajador accidentado.
SÉPTIMO.- En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de
incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa
misma materia plasmado en el art. 123 LGSS (actual artículo 164 LGSS ).
El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.
La sentencia del TS de 28-2-2019, recurso 508/2017 , explica que la normativa de prevención de riesgos laborales obliga "a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los
estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por
hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada (...) Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado (...)".
En este caso la empresa es sancionada por incumplir el artículo 13.8 a) de la LISOS que recoge como infracción muy grave: "a) No adoptar el promotor o el empresario titular del centro de trabajo, las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en la forma y con el contenido y alcance establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia cuando se trate de actividades reglamentariamente
Consta probado que DIRECCION000 contrató a Cliser Instalaciones y Mantenimiento SC, empleadora del trabajador accidentado, para la realización de los trabajos consistentes en la instalación de un sistema de climatización en la cubierta de las naves propiedad de DIRECCION000 en el Burgo de Ebro (Zaragoza). En la ejecución de tales trabajos intervenían cuatro trabajadores, dos de Cliser y dos de Inrelecsa SL, subcontratada por la anterior para ayuda de mano de obra en tareas de montaje.
Por lo tanto DIRECCION000 tenía obligación de coordinación de actividades empresariales en materia preventiva, al ser el titular del centro de trabajo donde se ejecuta la obra y ser asimismo el promotor de la obra. Así lo dispone el artículo 24.1 y 2 y 24.3 de la LPRL :
"1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.
2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.
3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales".
El art. 17 del Convenio núm. 155 de la OIT, relativo a seguridad y
salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, que fue
ratificado por España mediante Instrumento de 26- 7-1985 (publicado en el BOE del día 11 noviembre del mismo año), refiriéndose al supuesto de que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo, establece un deber de colaboración entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene.
Es cierto que existía un Protocolo para la coordinación empresarial en materia de prevención de riesgos laborales de 15 de abril de 2016 elaborado por ambas empresas (hecho probado sexto), en virtud del cual ambas empresas debían informarse recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollaban.
Clise por su parte no elaboró un procedimiento específico sobre la forma en que debían utilizarse los dispositivos anticaídas, no había designado recurso preventivo para dicha obra ni había elaborado un procedimiento de trabajo específico para esta obra, que contemplara los riesgos, sino que envió a DIRECCION000 el Plan de Prevención de riesgos laborales, evaluación del puesto: instaladores térmicos, que podía servir para esta obra y muchas obras.
Pero es que DIRECCION000 no advirtió de tales deficiencias, como era su obligación en virtud de la normativa descrita, no exigió a Cliser una "evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva del puesto de trabajo para esta obra contratada por DIRECCION000, tal y como se recoge en el protocolo de coordinación. Tampoco consta que DIRECCION000 informara a Cliser sobre el riesgo de su instalación.
Tampoco consta que DIRECCION000 exigiera a Cliser el nombramiento y presencia en la obra de un recurso preventivo, con lo que la ahora recurrente incumplió su obligación de coordinación.
Señala la recurrente que sí nombró un coordinador de seguridad en la persona de Marisol. Pero si bien consta que la Sra. Marisol, técnico de prevención de DIRECCION000, dirigió instrucciones a los propios trabajadores de dicha mercantil, no consta que ejerciera labor alguna de coordinación.
Se incumple así lo previsto en el artículo 3.2 del RD 1627/1997 , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción:
"2. Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra".
La extensión de la responsabilidad al empresario principal es una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control, aunque no resulte ser el empleador directo del trabajador accidentado.
Por último, no entramos a analizar si concurrió imprudencia del trabajador accidentado pues estamos en un procedimiento de sanción por incumplimiento de las normas sobre prevención de riesgos laborales, con independencia de la influencia de la conducta del trabajador en la producción del accidente.
Por lo expuesto creemos que se ha cometido la infracción muy grave prevista en el artículo 13.8 a) del real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de infracciones y Sanciones en el orden Social".
QUINTO.- El Recurso de Casación para Unificación de Doctrina fue inadmitido.
SEXTO.- Se dictó Resolución sancionadora de fecha 24/2/2020 por incumplimiento de medidas de seguridad frente a la empresa Cliser Instalaciones y Mantenimientos Sdad Civil.
Dicha Resolución fue impugnada judicialmente y se dicta Sentencia nº 489/2020, de 8 de Febrero, por el JS nº 3 de esta ciudad, con el anterior relato de Hechos Probados que ya se ha reproducido además de lo siguiente:
"Los lucernarios eran franjas de la cubierta formadas por placas traslúcidas de policarbonato fácilmente visibles al contraluz desde el interior de la nave, sin embargo por el exterior de la cubierta no se diferenciaban bien del resto de las placas de chapa debido a la suciedad acumulada sobre las mismas y los reflejos producidos por la luz solar".
Dicha Sentencia desestima la demanda y confirma la sanción administrativa, y de ella se destaca la siguiente argumentación:
"TERCERO. Se prueba que la empresa que sí contaba con Evaluación de Riesgos que consta documentada, no estableció una evaluación concreta de los riesgos que comportaba el trabajo a acometer y no llevó a cabo una verdadera planificación de la acción preventiva en el trabajo encomendado pues no estableció un protocolo de trabajo sobre la forma en que debían utilizarse los dispositivos anticaídas en la obra a fin de garantizar que los trabajadores permanecieran anclados en todo momento ya fuese durante el desplazamiento sobre la cubierta desde la cesta hasta el punto de trabajo o entre puntos de trabajo o durante la realización de la tarea concreta en el punto de trabajo; y tampoco identificó el tipo de dispositivos retractiles anticaídas a utilizar, y en especial los puntos de sujeción de los mismos, ni la distribución de los lucernarios sobre la cubierta, ni la estructura concreta a la que debían amarrase los trabajadores con los retractiles en cada fase de trabajo; y además lo hizo sin designar recurso preventivo y no adoptó medidas de protección colectivas.
Así y por lo que respecta a la designación de recurso preventivo la
exigencia es ineludible para trabajos en altura por ser trabajos objetivamente peligrosos, no siendo aceptable que el socio de la empresa pudiera ser designado a tal efecto por cuanto, aun cuando opere como trabajador autónomo, es empleador del accidentado, a través de la sociedad civil de la que es cotitular con otro, sociedad que opera como sociedad mercantil irregular con responsabilidad solidaria entre socios, y no trabajador de la empresa, en el sentido al que se refiere la LPRL.
En esta materia debe recordarse que la S.C demandante es sociedad mercantil irregular que cuenta con "cierta personalidad jurídica" como señala STS de 24/11/2020 , Sala I, recogiendo al respecto pronunciamientos anteriores entre otros el de 11/7/2006 de 20 de noviembre, que reproduce el de 11 octubre 2002, y afirma que "En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993, que cita las de 3 de abril, 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil".
Fijado lo anterior debe excluirse que el empresario pueda ser designado recurso preventivo en atención a su condición de trabajadora autónomo.
El art. 32. Bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de PRL señala:
Artículo 32 bis. Presencia de los recursos preventivos.
1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:
(...)
b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.
2. Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:
a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.
b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.
c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.
Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí.
3. Los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.
4. No obstante lo señalado en los apartados anteriores, el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico.
En este supuesto, tales trabajadores deberán mantener la necesaria colaboración con los recursos preventivos del empresario".
Y el art. 22.bis del R.D 39/1997, de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención dispone :
Artículo 22 bis. Presencia de los recursos preventivos.
1. De conformidad con el artículo 32 bis de la Ley 31/1995 , de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos: (...)
b) Cuando se realicen las siguientes actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales:
1.º Trabajos con riesgos especialmente graves de caída desde altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.(...)
En los casos a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior, la evaluación de riesgos laborales identificará los trabajos o tareas integrantes del puesto de trabajo ligados a las actividades o los procesos peligrosos o con riesgos especiales.
En ambos casos, la forma de llevar a cabo la presencia de los recursos preventivos quedará determinada en la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los artículos 8 y 9 de este real decreto. (...)
3 . La presencia se llevará a cabo por cualesquiera de las personas previstas en los apartados 2 y 4 del artículo 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , debiendo el empresario facilitar a sus trabajadores los datos necesarios para permitir la identificación de tales personas.
La ubicación en el centro de trabajo de las personas a las que se asigne la presencia deberá permitirles el cumplimiento de sus funciones propias, debiendo tratarse de un emplazamiento seguro que no suponga un factor adicional de riesgo, ni para tales personas ni para los trabajadores de la empresa, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.
4. La presencia es una medida preventiva complementaria que tiene como finalidad vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas en relación con los riesgos derivados de la situación que determine su necesidad para conseguir un adecuado control de dichos riesgos.
Dicha vigilancia incluirá la comprobación de la eficacia de las actividades preventivas previstas en la planificación, así como de la adecuación de tales actividades a los riesgos que pretenden prevenirse o a la aparición de riesgos no previstos y derivados de la situación que determina la necesidad de la presencia de los recursos preventivos.
5. Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas, las personas a las que se asigne la presencia:
a) Harán las indicaciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas.
b) Deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas si éstas no hubieran sido aún subsanadas.
6. Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, las personas a las que se asigne la presencia deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario, que procederá de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación de la planificación de la actividad preventiva y, en su caso, de la evaluación de riesgos laborales.
En suma, queda claro que la designación de recurso preventivo era
necesario por cuanto el trabajo era en altura -(Anexo IV Parte C apartado 3.b del RD 1627/1997 de por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y apartado 3 anexo I-A del RD 486/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo)-, y objetivamente era trabajo peligroso pues así se conceptúa todo riesgo de caída desde altura superior a 2 metros siendo en el caso la altura de 7 metros conteniendo la zona de trabajo varios lucernarios (superficies frágiles) que no estaban identificadas ni protegidos.
Por ello, correspondía al recurso preventivo -pudiendo ser designado cualquier persona de los que se describen en el art.32.bis, números 2 y 4, de la LPRL - vigilar que la medida preventiva adoptada (en el caso equipos de protección individual) frente al riesgo de caída durante la ejecución de los trabajos de montaje de los acondicionadores en la cubierta que creaban un riesgo especialmente grave dada la altura de la cubierta 7 metros y la presencia de superficies frágiles no fácilmente identificables por el polvo y suciedad, fuera efectivamente cumplida.
Concurre en suma infracción muy grave del art. 13.10 y 13.10 del RD legislativo 5/2000, de 4 de agosto que concurre igualmente ante el incumplimiento por parte de la empresa de la adopción de medidas colectivas del Anexo IV Parte C apartado 3.b del RD 1627/1997 de por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, que señala como medidas a adoptar para trabajos como el del caso (en altura):
3. Caídas de altura:
a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.
b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.
En el caso de autos ninguna circunstancia técnica impedía los dispositivos de protección colectiva que deben anteponerse a los de protección individual pues así lo fija la norma al señalar el art. 15.h de la LPRL la obligación empresarial de adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, incumpliéndose por la demandante los principios de la acción preventiva al no instalar medio de protección colectiva para eliminar el riesgo de caída desde la cubierta y desde caída a través de los lucernarios, superficies frágiles, mediante redes horizontales de seguridad bajo los mismos, o cubrición temporal por su parte superior con planchas placas o mallas resistentes ni pasarelas o plataformas para circulación que permitieran una ruta delimitada y garantizaran un tránsito seguro durante los desplazamientos por la cubierta.
CUARTO. En definitiva la empresa demandante que sí contaba con Plan de Prevención de Riesgos Laborales (2014) -(en el que en relación al puesto de trabajo de "instaladores térmicos" se fijan entre otros y como riesgos "moderado" el de riesgo de caída en altura, siendo factor de riesgo el de "Ausencia de protecciones colectivas o precaria disposición de éstas en borde de cubiertas. Ausencia de protecciones colectivas, precaria disposición de éstas o ausencia de puntos de anclaje en trabajos sobre cubiertas ligeras. No uso adecuado de Equipos de protección individual frente la caída en altura)-, no cumplió con el deber de integrarlo en la actividad de la empresa y de llevarlo a efecto mediante su cumplimiento ( art.14.2 , 14.3 15.1 y 16.2 de la LPRL ) en la obra encomendada para garantizar la seguridad de sus trabajadores, pues omitió protocolo- procedimiento escrito de trabajo sobre la forma en que debían utilizarse los dispositivos anticaídas en la obra a fin de garantizar que los trabajadores permanecieran anclados en todo momento ya fuese durante el desplazamiento sobre la cubierta desde la cesta hasta el punto de trabajo o entre puntos de trabajo o durante la realización de la tarea concreta en el punto de trabajo; y tampoco identificó tipo de dispositivos retractiles anticaídas a utilizar, los puntos de sujeción de los mismos, ni la distribución de los lucernarios sobre la cubierta, ni estructura concreta a la que debían amarrase los trabajadores con los retractiles en cada fase de trabajo; y por último no designó recurso preventivo siendo medida prevista en la norma como necesaria al ser trabajo en altura y no adoptó medidas colectivas de protección siendo el riesgo grave e inminente por caída desde la altura de 7 metros.
Por ello las conclusiones sentadas en demanda sobre suficiencia de la designación de recurso preventivo en la persona del empresario y suficiencia de medidas de protección individual frente a las colectivas (inexistentes) son carentes de fundamentación en derecho, rechazándose a este respecto también las vertidas en informe pericial de parte aportado como documento de demanda que no ha sido objeto de ratificación en juicio.
En suma, la conclusión sobre ser los hechos del acta constitutivos de infracción muy grave del art. 13.8b ) y 13.10 del Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS , -que por Inspección se considera como integrante de una única conducta infractora por ser opción más favorable para el sujeto infractor teniendo en cuenta la pequeña dimensión económica de la empresa y en atención a la cuantía de la infracción-, resulta invariada y de imposible apreciación como infracción grave que se ha pedido de forma subsidiaria al resultar así tipificada por la LISOS".
SÉPTIMO.- Esta Sentencia es confirmada por la STSJ de Aragón nº 39/2022, de 8 de Febrero.
OCTAVO.- Por Acuerdo de 1/6/2017 se procede a la apertura de Expte de Recargo de Prestacionesen relación al accidente sufrido por D. Isidro.
Por acuerdo de 30/8/2017 se procede a suspender el mismo toda vez que constaba la tramitación de los sendos expedientes sancionadores mencionados.
A su vez se informó de la suspensión de los mismos a expensas de la finalización de la causa penal que se tramitaba.
NOVENO.- Por el trabajador D. Isidro se formuló Reclamación Previa interesando la reanudación del expte de Recargo de Prestaciones.
Así se estima en Resolución de 10/10/2017 acordando levantar la suspensión del Expte de Recargo de Prestaciones nº NUM001.
La mercantil DIRECCION000. presentó demanda judicial interesando la declaración de nulidad de la misma por no haber dado traslado para alegaciones a ninguna de las dos mercantiles afectadas.
La demanda judicial es turnada al JS nº 1 (Pto nº853/2019).
Por Decreto de 7/9/2018 se tuvo a la parte actora desistida de aquella demanda con archivo del procedimiento.
DÉCIMO.- El EVI emite dictamen el 31/11/2017 con propuesta de recargo del 40% declarando responsable de su abono de manera solidaria a DIRECCION000. y Cliser Instalaciones y Mantenimientos S.C..
DÉCIMOPRIMERO.- El 19/6/2018 se dicta Resolución de Recargo de Prestaciones en la que se indica la existencia de relación causa-efecto existente entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente acaecido; se determina un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente laboral, declarando la responsabilidad solidaria en su abono de DIRECCION000. y Cliser Instalaciones y Mantenimientos S.C..
Se informa de la existencia de prestación de IT desde el 31/7/2016 a 9/5/2018 (importe de 20.735,96 euros; recargo 8.294,38 euros).
Se presenta Reclamación Previa por Cliser Instalaciones y Mantenimientos S.L. que se desestima por Resolución de 24/9/2018.
Se presenta Reclamación Previa por DIRECCION000. que se desestima por Resolución de 29/10/2018.
DÉCIMOSEGUNDO.- Isidro, que entonces contaba con 29 años de edad, como consecuencia de la caída resultó con fractura de pared anterior y posterolateral del seno maxilar izquierdo, luxación anterior de hombro izquierdo, fractura conminuta de rótula izquierda, fractura subcapital de ambos fémures, fractura extraarticular de calcáneo izquierdo, herida frontal, fractura de los incisivos superiores derechos central y lateral (piezas 11 y 129 del colmillo superior derecho (13), y del molar inferior izquierdo (369, recibiendo tratamiento quirúrgico de osteosíntesis, médico (incluyendo tres trasfusiones de sangre o derivados), ortopédico conservador en hombro y tobillo izquierdos, rehabilitador, farmacológico y odontológico, reconstrucicón estética y funcional de las piezas dentales), lesiones que tardó en curar 564 días impeditivos, habiendo tenido tres ingreso hospitalarios (108 días), quedándole como secuelas matearla d osteosíntesis en caderas (18 puntos), patelectomía total derecha 815 puntos), artrosis postraumática de cadera derecha 88 puntos) y perjuicio estético medio 821 puntos).
Ha sido declarado en situación de IP Parcial".
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social.
PRIMERO.- El recurso de la empresa demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se anule el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesta por responsabilidad solidaria a DIRECCION000 por resolución del INSS del 20/10/2018 y la del 19/0/2018 de la que trae causa; subsidiariamente, se proceda anular el citado recargo impuesto a DIRECCION000, sin perjuicio de su mantenimiento frente a la otra empresa sancionada; y para el supuesto de ser desestimadas las dos anteriores peticiones, se proceda a modular el recargo impuesto en la cuantía de un 30% en base a la concurrencia de culpas existente.
SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la adición de un nuevo Hecho Probado al relato de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, para que se transcriba íntegramente la Sentencia absolutoria, firme, del Juzgado de lo Penal 3 de Zaragoza, n. 249/2019 (se cita en el recurso por error la n. 249/2021), de 9 de octubre.
Esta sentencia consta íntegra en los n. 76 y 86 del expediente judicial electrónico (EJE), así como su firmeza, en el n. 53 del EJE. En el FJ Segundo de la recurrida se hace expresa mención de la misma para dejar constancia de la valoración de su contenido para la confección de los Hechos probados de la aquí recurrida, por lo que es innecesaria la transcripción íntegra solicitada en el Motivo.
TERCERO.- Por igual vía procesal interesa el recurso la adición de un nuevo Hecho sobre la actividad de la empresa recurrente, con apoyo en los docs. 1 y 2 aportados por la parte en fase de prueba, proponiendo el siguiente texto: " DIRECCION000 se dedica a la actividad de fabricación de piezas técnicas para electrodomésticos, automoción y electrónica, y no hay una conexión directa o indirecta con la empresa donde prestaba servicios el trabajador accidentado, ni en el proceso productivo ni constituye una labor complementaria esencial".
La adición es igualmente innecesaria para la decisión del recurso, lo que se evidencia en el contenido de todas las sentencias dictadas por esta jurisdicción sobre sanciones administrativas impuestas a las empresas intervinientes, así como en la sentencia penal absolutoria, que no ponen en duda que la empresa ahora recurrente tiene por objeto una actividad de fabricación de componentes industriales plenamente ajena a la actividad de instalación de aparatos de climatización a la que se dedica la empresa para la que trabajaba el accidentado, que había sido contratada por la recurrente para que instalara dichos aparatos en su centro de trabajo.
CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso, en su primer Motivo de infracción legal, la de los arts. 156 .4 b y 164 .1 del RDL 8/2015 de 30 de Octubre, TRLGSS, en relación con el art 15 .4 del RDL 5/2000 de 4 de Agosto, TRLISOS, por inexistencia de infracción en la conducta de la recurrente, en relación con las diversas sentencias que cita.
Sobre la relación de una sentencia penal absolutoria dictada sobre el mismo accidente y la posterior del orden social sobre sanción o sobre recargo de prestaciones.
Dice la STS de 8-4-2025, r. 101/24: "Una sentencia penal absolutoria no puede servir, siempre y en todo caso, como presupuesto para la revisión de una sentencia firme dictada en el ámbito laboral, por el solo y mero hecho de que hubiere acabado absolviendo al trabajador y con independencia de cuál haya podido ser finalmente el motivo de tal absolución.
Es necesario e imprescindible que la absolución obedezca específicamente a la inexistencia del hecho o a no haber participado el sujeto en el mismo, tal y como inexorablemente exige aquel precepto legal.
Lo que no sucede cuando no se sustenta en ninguna de estas dos singulares causas, sino en la ordinaria aplicación del principio de presunción de inocencia que lleva al órgano judicial penal a concluir que en ese ámbito jurisdiccional no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuarlo.
La valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado [...] el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido.
Este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba -con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil- ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo [...], en cuanto - sentencias del Tribunal Constitucional 24/1983 de 23-febrero , 36/1985 de 8-marzo y 62/1984 de 2 mayo - sostienen que 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta'.
Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación, alternativa o cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y el "in dubio pro reo", que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales".
QUINTO.- Sobre la valoración de la conducta del trabajador accidentado.
"...la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL "( STS de 28-2-2019, r. 508/17).
Pero bien entendido que "la infracción de normas de seguridad no se contrarresta por la imprudencia del trabajador"(por todas, SSTS 12-7-2007, R. 938/06, 22-7-2010, R. 1241/09, y de 25-10-2016)
En la Sentencia de esta Sala de 4-3-2025, r. 81/25 hemos recogido el criterio jurisprudencial: "En relación con la imprudencia temeraria del trabajador, la STS de 20-1-2010, r. 1239/09 , explica: "Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas (...) la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo, en este caso los incumplimientos de la empresa, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima(...) el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos (...) la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene", cuando no opera como causa exclusiva del accidente, "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador" (...). La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la LGSS , art. 156 del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre , se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª del TS de 16/7/1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente."
La STS de 4-7-2023, r. 3749/20, reitera este criterio, y añade: "El supuesto litigioso sí que encaja en el concepto de imprudencia temeraria, en su significado jurídico-doctrinal, dado que no se observó en la conducta la más elemental cautela o prudencia que resultaba exigible, Por el contrario, la falta total de cuidado del trabajador accidentado y la gravedad de su conducta adquirieron una intensidad claramente relevante. Sin dejar de observar el deslinde y proyección del concepto de imprudencia en el ámbito penal y en sede laboral, así como la necesaria protección que opera en este último, la calificación de la imprudencia ha de ser de temeraria cuando el trabajador ha omitido la más elemental diligencia, prudencia y cautela, asumiendo un riesgo evidente e innecesario de puesta en peligro de su vida, que llega a materializarse en un accidente..."
Finalmente, reitera la STS de 5-6-2024 (r. 793/21): "para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es necesario que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial".
SEXTO.- En el caso enjuiciado es claro que concurrió una imprudencia del trabajador, al soltarse la protección para ir a beber agua, pero es razonable concluir, como hace la sentencia recurrida, que se trató de una imprudencia profesional que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, siendo consecuencia del ejercicio habitual del trabajo, "derivada de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves, ajenos al usual comportamiento de las personas"
SÉPTIMO.- Por igual cauce procesal, la empresa recurrente denuncia infracción por aplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en los arts. 42 .3 .1 en relación con el 24 .1 y . 2 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), al hacer una interpretación extensiva de la responsabilidad del art 164 .1 LGSS, porque el establecimiento de una responsabilidad solidaria, en cuanto que no se trata que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar, puesto que la actividad de DIRECCION000 es la de fabricación de piezas técnicas para electrodomésticos, automoción y electrónica de consumo, mientras que la de Cliser es la de instalar aparatos refrigeradores, y la doctrina judicial y científica, interpretando el actual 164 .2, exige que para la extensión de responsabilidad se hace necesario determinar si las obras contratadas corresponden a la actividad del empresario principal.
La reciente Sentencia de esta Sala de 5-5-2025, r. 281/25, declara responsabilidad solidaria del recargo de prestaciones, entre empresas, principal y contratista, que no tienen la misma actividad, conforme a lo dispuesto en el art. 24 .1 y . 2 de la LPRL.
Declaramos en ella: "si bien los trabajos encomendados por M. a Montajes no eran de su propia actividad, las obras de reforma del supermercado en que se produjo el accidente, se realizaban en centro de trabajo que, en dicho momento, formaba parte de las instalaciones de la empresa principal. Y la correcta situación de la zona donde se llevaba a cabo dicha labor es tarea que incumbía al empresario principal. Y es por ello que, habiéndose producido el accidente por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, procede la responsabilidad solidaria de ambas empresas, principal y contratista. Lo decisivo por tanto es que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella.
...Y era la empresa M la que organizaba, dirigía y supervisaba diariamente los trabajos realizados por los trabajadores de las diversas contratas y subcontratas a través de personal técnico. Y si bien designó a D. Juan Alberto para la vigilancia e inspección y control de la obra, desde el día 6 no había acudido a la supervisión y vigilancia de tales medidas por lo que no hubo una efectiva vigilancia ni coordinación de los trabajos que se llevaban a cabo en el centro de trabajo de M. La extensión de la responsabilidad al empresario principal es una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control, aunque no resulte ser el empleador directo del trabajador accidentado".
También la Sentencia de esta Sala de 9-9-2022, r. 500/22, aborda la cuestión:
"Un paso más en la misma línea expansiva en la interpretación del concepto de "empresario infractor" del art. 164 LGSS en supuestos de subcontratación, pero afectando esta vez a empresarios de distinta actividad productiva, se recoge en la STS de 18/9/18 (RCUD 144/17 ), donde se discutió la eventual responsabilidad de la empresa principal (fábrica de chocolates) cuando se impone el recargo de prestaciones como consecuencia de accidente padecido por el trabajador de una subcontratista que realiza tareas de reparación de la cubierta de la nave industrial de la empresa principal, considerando que lo subcontratado no se integraba en la " propia actividad" de esta última. En esta situación el TS trató "de aquilatar el radio subjetivo de la responsabilidad empresarial. O sea: presuponiendo que procede la imposición del recargo de prestaciones, se trata de determinar si el empresario principal (en un supuesto de colaboración inter empresarial) debe ser también responsable del mismo". Y concluyó que lo decisivo para determinar si una empresa asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a esa empresa "dentro de su esfera de responsabilidad".
Esa línea jurisprudencial de interpretación expansiva de la regulación del recargo de prestaciones volvió a ponerse en evidencia en el supuesto de sucesión de empresas en la STS de 23/3/15 (RCUD 2057/14), la cual, apartándose de su anterior criterio, sostuvo: "... la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario - lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado "que mejor se ajuste" a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06 (TJCE 2006, 181), Asunto Adeneler], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate [después referiremos la STJUE 5/Marzo/2015 (TJCE 2015, 99), de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego". Este criterio quedó sentado en firme desde entonces ( SSTS 8/6/16, RCUD 1103/15 ; 21/6/17, RCUD 2820/15 ; 20/4/17, RCUD 1836/15 , y muchas otras).
De la jurisprudencia citada resulta que el criterio de atribución de responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social implica que en el concepto de empresario infractor del que habla el art. 164 LGSS tiene cabida toda empresa que haya incumplido los deberes en materia preventiva que tenía asumidos en su esfera de responsabilidad y, a consecuencia de ello, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción de un accidente laboral que ha generado prestaciones de seguridad social. Pero con una importante precisión: en todas esas sentencias se aprecia que la empresa que puede considerarse infractora ha participado en la ejecución del proceso productivo propiamente dicho en que ha tenido lugar el accidente y ha mantenido alguna clase de obligación con el trabajador accidentado por causa de esa concreta participación a título de empleadora, bien directa, bien como contratista o subcontratista de ésta, bien como sucesora de una u otras. No tenemos conocimiento de ninguna resolución del TS que haya extendido la responsabilidad en el recargo de prestaciones a una Entidad que hubiera realizado la actividad preventiva de la empresa donde prestase servicios el trabajador accidentado".
OCTAVO.- Por ello la sentencia recurrida concluye, en su FJ Tercero, p. 7: "la empresa DIRECCION000 no informó del riesgo concreto inherente al trabajo que ahora es objeto de análisis, en concreto el trabajo en las cubiertas de su centro de producción, ni por tanto existió una planificación precisa de esos trabajos, aun cuando firmó un protocolo para la coordinación empresarial en materia de prevención de riesgos laborales como riesgos de caída de personas a distinto nivel".
Y continúa en su FJ Cuarto: "no había medidas de protección colectiva, los lucernarios de cuya localización no se había informado a los trabajadores no se apreciaban bien por los reflejos de la luz, no estaban protegidos, ni señalizados, ni había pasarelas o recorridos indicados para deambular por la cubierta de la nave en el caso de que hubiera necesidad de hacerlo; y no se había establecido un protocolo de trabajo sobre la forma en que debían utilizarse dichos dispositivos anti caídas en la obra, a fin de garantizar que los trabajadores permanecieran anclados en todo momento ya fuese durante el desplazamiento sobre la cubierta desde la cesta hasta el punto de trabajo o entre puntos de trabajo, o durante la realización de la tarea concreta en el punto de trabajo, ni constaban identificados los puntos de sujeción de los mismos, ni la estructura concreta a la que debían amarrase los trabajadores con los retractiles en cada fase de trabajo".
En definitiva, la recurrente infringió lo dispuesto en el art. 24 .1 y . 2 LPRL: "Coordinación de actividades empresariales. 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley . 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores".
Por lo que es empresario responsable del recargo regulado en el art. 164 de la LGSS: "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla".
NOVENO.- Finalmente el recurso denuncia aplicación errónea del art 164 TRLGSS con relación a los arts. 14 y 15 de la ley (sic) en cuanto a la imposición de un recargo del 40%.
Sobre la cuantía o porcentaje del recargo, dice STS 4-12-2024, r. 3939/21: "la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. el fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva, y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso." ( SSTS de 19 de enero de 1996 Rec. 536/95 y de 1 de febrero de 2006, Rcud. 4183/04 ).
El precepto -en referencia al artículo 164 LGSS que establece el recargo de prestaciones- no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal ( STS 4 de marzo de 2014, Rec. 788/13 )".
En este caso, el recargo no se ha impuesto en su cuantía máxima, teniendo en cuenta la influencia en el resultado de la imprudencia del trabajador, profesional pero no temeraria, y la coexistencia con la actuación y corresponsabilidad de la empresa de la que dependía el accidentado, no habiendo razones bastantes para reducir al mínimo el porcentaje de recargo declarado.
DÉCIMO.- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.
Por imperativos legales ( arts. 203, 204 y 235 de la LRJS) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir.
En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente
