Sentencia Social 608/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1004/2024 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La actora solicita la supresión de los hechos probados quinto a noveno , por entender que no existe prueba de los hechos,sin embargo la sentencia de instancia se bas para su obtención en la testifical no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la prueba negativa, consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( SSTS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986).

En segundo lugar solicita que se incorpore un nuevo hecho probado el decimosexto con el contenido siguiente: "Don Luis Miguel trabajador de Barcelo Explotaciones Hoteleras Canarias Sl con antigüedad de 13 de enero de 2019 que también fue subrogado el 20 de julio de 2020 es objeto de despido el 23 de marzo de 2023 día posterior al despido del demandante por fraude deslealtad o abuso de confianza disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado también firmado por Don Hernan". Se apoya en los documentos que constan en los folios 246 a 262 en los que figura la carta de despido, pero la modificación instada no tiene trascendencia.

SEGUNDO.- El demandante recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS alega la infracción del artículo 376 de la LEC señalando que la valoración de la prueba testifical efectuada no esta hecha con arreglo a la sana critica. Como recuerda la STS de 18 de junio de 2020 la prueba testifical, en vía de recurso de suplicación y más aún, en el recurso de casación para la unificación de doctrina, tiene un trámite tan restrictivo como inoperativo de cara a alterar los hechos probados que se hayan obtenido con base en ella -caso del recurso de suplicación al no poder revisar los hechos con base en esa prueba, como en el de unificación de doctrina al tener que respetarse los hechos probados que vengan dados en suplicación. La STS de 12 de mayo de 2008 reitera que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez que presidió el juicio, que deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditados declarándolos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la sana critica ( arts, 316, 348, 376 y 382 de la LEC) , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la sana critica únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos). También se ha señalado que la alusión a las reglas de la sana crítica no puede viabilizar un motivo por infracción de normas puesto que no implica sino una genérica invocación al enjuiciar racional y no atribuye valor o alcance determinado a la prueba testifical( STS 4 de octubre de 1988). No se vulneran las reglas de la sana critica por el hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por la juzgadora con arreglo a criterios valorativos lógicos puesto que no se puede identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción, sin que en este caso los razonamientos expuestos por la juzgadora en la valoración de la prueba practicada sean absurdos ya que se se basa en la declaración testifical del director del hotel que prestó servicios en ese periodo, señalando que presenció tres de los hechos,y que uno de ellos se lo refirió el chef ejecutivo y la credibilidad de dicha declaración viene corroborada por la declaración de otro testigo el maitre del hotel y no consta ninguna otra declaración que la contradiga.

TERCERO,- El recurso alega la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores y 42.V del Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería .Señala que no consta acreditada conducta continuada y prolongada alguna y no constando ningún acto que interrumpa la prescripción las supuestas incidencias estarían prescritas .Son faltas continuadas aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción ( STS 15 de julio de 2003). La carta de despido se refiere a cuatro hechos concretos y distintos, no homogéneos de fechas 14 de noviembre, 25 de noviembre de 2022, 10 de febrero de 2023 y 8 de marzo de 2023, en los que no se aprecia que respondan a una misma finalidad y teniendo en cuenta el plazo de 60 días previsto para las faltas muy graves por el artículo 60 del Estatuto estarían prescritos los hechos imputados del mes de noviembre.

CUARTO.- El recurso alega la infracción de los artículos 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y 40.2 del Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería .Indica que no concurre la identidad exigida por el principio de tipicidad entre los presupuestos fácticos de la conducta realizada y la descrita en la norma jurídica, la homogeneidad entre el hecho real con los elementos jurídicos que fundamentan el contenido material del injusto.

La empresa en su escrito de impugnación señala que las actuaciones del trabajador se encuentran incluidas en los artículos 54.d del Estatuto de los Trabajadores y el articulo 40.2 del Aaleh ya que el trabajador tuvo una actitud injustificable y que no puede darse en una persona de su cargo ya que vilipendió y desprestigió a la empresa delante de los clientes creando ademas un ambiente hostil y humillante para determinados compañeros .

La empresa procedió al despido disciplinario del trabajador por la comisión de una falta tipificada como muy grave según el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 40.2 y 40-7 del Acuerdo Laboral del Ámbito Estatal para el sector de Hostelería.

La sentencia de instancia considera que los hechos no pueden subsumirse en el artículo 40-7, ya que no se trata de una disminución en el rendimiento del trabajo, pero si en la falta del artículo 54.2 .del Estatuto (transgresión de la buena fe contractual) y 40.2 del Acuerdo Laboral del sector (2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las otras personas trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella)

El artículo 40.del Acuerdo tipifica como faltas muy graves: "Serán faltas muy graves:

1. Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año.

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las otras personas trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella.

3. Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.

4. El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa.

5. Violar el secreto de la correspondencia, documentos o datos reservados de la empresa, o revelar, a personas extrañas a la misma, el contenido de éstos.

6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás personas trabajadoras y público en general.

7. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

8. Provocar u originar frecuentes riñas y pendencias con las demás personas trabajadoras.

9. La simulación de enfermedad o accidente alegada por la persona trabajadora para no asistir al trabajo; así como, en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja.

10. Los daños o perjuicios causados a las personas, incluyendo a la propia persona trabajadora, a la empresa o sus instalaciones, por la inobservancia de las medidas sobre prevención y protección de seguridad en el trabajo, facilitadas por la empresa.

11. La reincidencia en falta grave o muy grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un periodo de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada.

12. Todo comportamiento o conducta, en el ámbito laboral, que atente el respeto de la intimidad y dignidad de la mujer o el hombre mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual. Si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante.

13. El acoso moral, acoso sexual y por razón de sexo, así como el realizado por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual o género, a las personas que trabajan en la empresa."

El artículo 39. tipifica como faltas graves. "1. Más de tres faltas injustificadas de puntualidad en la incorporación al trabajo, cometidas en el periodo de treinta días. O bien, una sola falta de puntualidad superior a treinta minutos, o aquella de la que se deriven graves perjuicios o trastornos para el trabajo, considerándose como tal, la que provoque retraso en el inicio de un servicio al público.

2. Faltar uno o dos días al trabajo durante el periodo de treinta días sin autorización o causa justificada.

3. El abandono del trabajo o terminación anticipada, sin causa justificada, por tiempo superior a treinta minutos, entre una y tres ocasiones en treinta días.

4. No comunicar con la puntualidad debida las modificaciones de los datos de los familiares a cargo, que puedan afectar a la empresa a efectos de retenciones fiscales u otras obligaciones empresariales. La mala fe en estos actos determinaría la calificación como falta muy grave.

5. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otras personas trabajadoras, podría ser calificada como falta muy grave.

6. Descuido importante en la conservación de los géneros o artículos y materiales del correspondiente establecimiento.

7. Simular la presencia de otra persona trabajadora, fichando o firmando por él.

8. Provocar y/o mantener discusiones con otras personas trabajadoras en presencia del público o que transcienda a éste.

9. Emplear para uso propio, artículos, enseres, y prendas de la empresa, a no ser que exista autorización.

10. Asistir o permanecer en el trabajo bajo los efectos del alcohol o de las drogas, o su consumo durante el horario de trabajo; o fuera del mismo, vistiendo uniforme de la empresa. Si dichas circunstancias son reiteradas, podrá ser calificada de falta muy grave, siempre que haya mediado advertencia o sanción. La persona trabajadora que estando bajo los efectos antes citados provoque en horas de trabajo o en las instalaciones de la empresa algún altercado con clientes, empresario o directivos, u otras personas trabajadoras, la falta cometida en este supuesto será calificada como muy grave.

11. La inobservancia durante el servicio de la uniformidad o ropa de trabajo exigida por la empresa.

12. No atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que de dicha conducta no se derive un especial perjuicio para la empresa o personas trabajadoras, en cuyo caso se calificará como falta muy grave.

13. No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

14. La inobservancia de las obligaciones derivadas de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, manipulación de alimentos u otras medidas administrativas que sean de aplicación al trabajo que se realiza o a la actividad de hostelería; y en particular, la falta de colaboración con la empresa en los términos que establece la normativa, para que ésta pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y salud en el trabajo.

15. La imprudencia durante el trabajo que pudiera implicar riesgo de accidente para sí, para las personas trabajadoras o terceras personas o riesgo de avería o daño material de las instalaciones de la empresa. La reiteración en tales imprudencias se podrá calificar como falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

16. El uso de palabras irrespetuosas o injuriosas de forma habitual durante el servicio.

17. La falta de aseo y limpieza, siempre que haya mediado advertencia o sanción y sea de tal índole que produzca queja justificada de las personas trabajadoras o del público.

18. La reincidencia en faltas leves, aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un trimestre y habiendo mediado advertencia o sanción.

19. La utilización por parte de la persona trabajadora, contraviniendo las instrucciones u órdenes empresariales en esta materia, de los medios informáticos, telemáticos o de comunicación facilitados por la empresa, para uso privado o personal, ajeno a la actividad laboral y profesional por la que está contratado y para la que se le han proporcionado dichas herramientas de trabajo. Cuando esta utilización resulte además abusiva y contraria a la buena fe, podrá ser calificada como falta muy grave."

Como ya ha señalado esta Sala con anterioridad no es exigible que la carta de despido incluya la calificación jurídica de la falta laboral que se impute o el convenio colectivo de aplicación, bastando con que concrete suficientemente los hechos imputados, dado que la cuestión de la tipificación es de naturaleza jurídica y el órgano judicial ha de aplicar la que corresponda en función de los hechos probados, ya que al juez no le vincula la subsunción que de la conducta realice el empresario dentro de la norma legal o convencional aplicable . Incluso cuando en la carta de despido se incluye una tipificación jurídica de la falta laboral y la misma es incorrecta, por ser otro distinto el convenio aplicable, ello no afecta a la legalidad del despido si, de conformidad con el convenio colectivo que sí es aplicable, los hechos imputados son igualmente merecedores de la misma sanción de despido . Tampoco afecta a la legalidad del despido el que se mencionen varios tipos sancionadores de los recogidos en el convenio y se omitan otros igualmente aplicables que justificarían también la sanción de despido, siempre y cuando los hechos constitutivos aparezcan en la carta de despido expresamente. Además, en virtud del principio de especialidad propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general, cuando una misma acción puede ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro específico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero.

En los hechos probados de la sentencia se constata que el día 10 de febrero de 2023 estando en el restaurante Drago Don Esteban Adjunto a Dirección al encontrarse el estado del suelo del restaurante en unas condiciones pésimas de limpieza estando en pleno servicio de comidas requirió seguimiento y solución a esta situación al actor que le contestó "ese no es mi trabajo, yo no pertenezco al departamento de pisos "todo esto delante de clientes (hecho probado séptimo). El día 8 de marzo de 2023 delante del director del Hotel Don Hernan el actor se refirió a la empresa en estos términos "empezó muy fuerte, pero últimamente se hacen las cosas low cost" "menos mal que el sushi ha mejorado y ya no tenemos congelado de Barcelo " "el cambio de empresa ha sido una mierda".

El artículo 40.6 del Acuerdo tipifica como falta muy grave "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás personas trabajadoras y público en general". Los hechos probados si bien contienen expresiones desconsideradas no tienen la entidad ni relevancia suficiente para constituir una falta muy grave del artículo 40-6 que es la norma que específicamente contempla los incumplimientos en esta materia y en todo caso la imposición de la máxima sanción laboral, el despido seria desproporcionada. Tampoco tiene encaje en la falta muy grave del 40-8 ni en ninguna de las conductas descritas como faltas muy graves por el Acuerdo laboral del sector de la hostelería, sancionables con despido, lo que determina la improcedencia del mismo con las consecuencias del artículo 56 del Estatuto en relación con el tiempo de servicios y salario que constan en el hecho probado primero. Por lo tanto el recurso debe ser estimado.