Sentencia Social 4261/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1448/2025 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.-Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró improcedente el despido acordado en fecha 06/10/23, condenando a la parte demandada a la inmediata readmisión de la parte actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abonase una indemnización de 33 días de salario por año de servicios hasta la fecha del despido, con el prorrateo correspondiente a los períodos inferiores (por ser la antigüedad posterior al 11/02/12), cifrada en el importe de 11.662,59 euros (salario diario de 57,31 euros), pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que optaba por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, o hasta la fecha en que el trabajador hubiese encontrado un nuevo empleo si el empresario prueba lo percibido por éste, si hubiera optado por la readmisión, en otro caso sólo procedería el pago de la indemnización indicada, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al Fondo de Garantía Salarial; condenando asimismo a la demandada a abonar al actor la cantidad de 40.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la improcedencia del despido sin condena adicional a la indemnización por daños y perjuicios, o subsidiariamente la ponderación de ésta en su cuantía mínima.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente formula un primer motivo en que alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución, denunciando la violación de su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva. Se argumenta que en el suplico de la demanda se solicita la declaración de improcedencia del despido instando la reclamación de cantidad junto a los demás pronunciamientos legales que procedan. La parte actora en su turno de palabra se ratificó en su demanda y, una vez contestada la misma por la recurrente, la magistrada de instancia, para evitar que la sentencia fuese incongruente con la demanda, instó a la actora a modificar el suplico de su demanda. Se esgrime que esta actuación, frente al que la parte protestó por extemporánea y por violar el derecho de defensa de la recurrente, quebranta los derechos de esta parte en su defensa, por cuanto se introducen conceptos que no fueran señalados en la demanda ni en el suplico de la misma, ni se dilucidaron en el acto de juicio. Se alega asimismo la violación de los artículos 97.2 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24.1 de la Constitución, por cuanto la sentencia declara la improcedencia del despido y a su vez la vulneración de derechos con una indemnización basada en argumentos no debatidos en el acto del juicio oral por ser inexistentes en la demanda. Se añade que de declararse la vulneración de derechos fundamentales, la calificación del despido debe ser la de nulidad, por lo que la sentencia que no declara aquélla pero afirma que el despido vulnera derechos fundamentales sentando las bases de la petición de indemnización adicional, es incongruente y lesiva para el derecho defensa esta parte. Asimismo, se alega la violación del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Ssocial por acumulación indebida de acciones e inadecuación de procedimiento, por cuanto no puede valorarse la vulneración de derechos cuando no se ha solicitado la nulidad del despido por esta vulneración, instándose la reposición de las actuaciones al momento de cometerse las infracciones denunciadas.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que no se ha incurrido en la infracción denunciada por cuanto, tras iniciar el procedimiento, la parte recurrente alegó en su contestación a la demanda que el suplico de la misma ostentaba defectos, según su criterio, por lo que la Jueza dio traslado a la parte actora con el fin de esclarecer cualquier duda acerca del mismo. Producidas las aclaraciones pertinentes, se dio continuidad a las actuaciones, por lo que en ningún momento se negó a la parte demandada que alegara lo que considerara oportuno ni se le negó la utilización de cualquier medio de defensa, lo que comporta que no se haya causado ninguna indefensión, manteniendo intacto el principio de garantía de armas. Se continúa argumentando que la sentencia tampoco incurre en el resto de infracciones denunciadas por cuanto la sentencia en ningún momento califica el despido como nulo, sino que se ajusta a la parte dispositiva al declarar la improcedencia del despido junto con una indemnización adicional que estaba solicitada en la demanda, estableciendo unos fundamentos jurídicos y un fallo que resulta claro y congruente con la demanda, pues se solicita la calificación de la improcedencia del despido junto con una indemnización adicional de daños y perjuicios, que es acorde al "petitum" de la demanda. Por lo que se refiere a la vulneración del artículo 26 de la LRJS, se esgrime que el apartado primero del precepto señalado dispone que no podrán acumularse acciones en un mismo juicio, salvo la de responsabilidad por daños derivados de acciones de despido y demás causas de extinción del contrato, por lo que la acumulación de acciones es perfectamente válida por imperativo legal; además, es doctrina jurisprudencial consolidada que, además de una indemnización por improcedencia, pueda solicitarse una indemnización adicional, como ocurre en los despidos cuya improcedencia no es suficiente para resarcir al trabajador ni suponer un problema económico para la empresa (indemnización disuasoria). Por ello, se insta la desestimación de las infracciones de carácter procesal aducidas.

Dado que el recurso formulado alude a tres infracciones de carácter procesal, que son enunciadas de forma entremezclada, procede dirimir sobre cada una de ellas de forma separada, para superior claridad expositiva, debiendo comenzar por la indebida acumulación de acciones e inadecuación de procedimiento por las consecuencias que su estimación comportaría.

A) Indebida acumulación de acciones e inadecuación de procedimiento.

Se alega la violación del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por acumulación indebida de acciones e inadecuación de procedimiento, aduciéndose que no puede valorarse la vulneración de derechos cuando no se ha solicitado la nulidad del despido por esta vulneración, instándose la reposición de las actuaciones al momento de cometerse las infracciones denunciadas.

Conviene advertir que la inadecuación de procedimiento no es sustentada en alegación alguna, por cuanto parece tener por objeto la enunciada como indebida acumulación de acciones, sin cuestionar que el objeto de la litis sea la impugnación del despido y, en consecuencia, la modalidad procesal por la que se ha visto tramitada sea la correcta. Tampoco la indebida acumulación de acciones podría prosperar en aplicación del propio precepto invocado en el recurso, artículo 26 de la norma rituaria laboral, al disponer en su apartado 2 que "lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184".De su tenor literal se desprende la posibilidad de acumular a la modalidad procesal por despido la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas.

Distinto es que, tal como se aduce en el recurso, la calificación ligada a tal vulneración sea divergente de la postulada por la actora y acordada en la sentencia, de improcedencia del despido, pero constituye ésta una cuestión sobre la que dirimiremos posteriormente al resolver sobre la incongruencia esgrimida, y que no obsta a que la doctrina constitucional haya admitido que en determinados supuestos (divergentes del que nos ocupa) pueda solicitarse una indemnización por vulneración de derechos fundamentales pese a calificarse como improcedente el despido ( STC 51/2021). Por lo expuesto, no concurre la indebida acumulación de acciones ni la inadecuación de procedimiento esgrimidas.

B) Vulneración del derecho de defensa previsto en el artículo 24 de la Constitución (variación sustancial de la demanda).

Se argumenta en el recurso que la referida vulneración deriva de que en el suplico de la demanda se solicita la declaración de improcedencia del despido instando la reclamación de cantidad junto a los demás pronunciamientos legales que procedan; siendo así que la parte actora en su turno de palabra se ratificó en su demanda y, una vez contestada la misma por la recurrente, la magistrada de instancia, para evitar que la sentencia fuese incongruente con la demanda, instó a la actora a modificar el suplico de su demanda.

La denuncia formulada, pese a no utilizar este nomen iuris, tiene por objeto la variación sustancial de la demanda, por entender que la solicitud de aclaración de la demanda comportó que se introdujese en el petitum una indemnización por vulneración de derechos fundamentales que no integraba la misma.

Del visionado por esta sala del acto de juicio, se desprende que, en efecto, ratificada la demanda y esgrimida por la parte demandada la ausencia de solicitud de indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales en el suplico de la demanda, la magistrada de instancia solicitó aclaración a la parte actora, quien manifestó que en el cuerpo de la demanda figuraba tal solicitud y por tanto se postulaba la improcedencia del despido, la indemnización de daños y perjuicios derivada de la vulneración de derechos fundamentales y la indemnización por otros daños que derivarían de la prueba practicada en el acto de juicio. Por la demandada se opuso que tal solicitud resultaba extemporánea y le generaba indefensión.

Asiste la razón a la parte demandada al exponer que el petitum de la demanda postuló la declaración de procedencia del despido, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo o al abono de la indemnización máxima legal que corresponda, junto a los demás pronunciamientos legales que procediesen. Sin embargo del punto octavo de aquel escrito se desprende que el trabajador solicitó como consecuencia de los daños morales sufridos por el despido, vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas, una indemnización disuasoria por daños y perjuicios valorada en 50.000 €, por entender que la indemnización correspondiente a los 33 días por año trabajado que se reclama por la improcedencia no supone un perjuicio económico para la empresa. Con independencia de lo que proceda dirimir sobre el fondo de la cuestión suscitada en relación a la indemnización postulada, lo cierto es que la parte demandada conocía el petitum que figuraba en el cuerpo de la demanda pudiendo desprenderse del redactado del suplico que constituye un error material la ausencia de mención en el mismo a la indemnización postulada, por cuanto en el escrito a la demanda sí se contenía la referencia tanto a la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas como a la indemnización disuasoria por daños y perjuicios en el importe aludido, de cincuenta mil euros (50.000 €).

Procede, en suma, estar a la doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 28 de abril de 2016 (recurso 3229/2014), al exponer, en relación al artículo 85.1 de la norma rituaria laboral:

"(...) constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

(...)

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )".

La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa conduce a la desestimación de la indefensión alegada, por cuanto la alusión a la indemnización que cuantificaba la demanda, no obstante no haberse transcrito en el petitum de la misma y concretándose en el acto de juicio, no supuso una manifestación novedosa ni impidió a la parte demandada ejercer su derecho de defensa, al tratarse de materia que integraba la demanda. Decae, por ello, la infracción procesal denunciada en relación a este particular.

C) Incongruencia de la sentencia.

En el recurso se denuncia, asimismo, la violación de los artículos 97.2 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24.1 de la Constitución, por entender que la sentencia declara la improcedencia del despido y a su vez la vulneración de derechos con una indemnización basada en argumentos no debatidos en el acto del juicio oral por ser inexistentes en la demanda. Se añade que de declararse la vulneración de derechos fundamentales, la calificación del despido debe ser la de nulidad, por lo que la sentencia que no declara aquélla pero afirma que el despido vulnera derechos fundamentales sentando las bases de la petición de indemnización adicional, es incongruente y lesiva para el derecho defensa.

Resulta de interés recordar que la doctrina constitucional recaída en materia de congruencia de las resoluciones judiciales ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos"( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva",si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre).

La calificación como improcedente del despido, con condena por lesión de derechos fundamentales, no resulta ajena al petitum de la demanda, que precisamente aludía a ambas circunstancias, no obstante sostener, contrariamente a la calificación prevista en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, la improcedencia del despido. Al respecto, hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial ha considerado que "a pesar de que la incongruencia se produce con carácter general cuando un Juzgado o Tribunal concede algo distinto de lo que las partes han solicitado, cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art. 55 ET , correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo" ( STS/4ª de 23 de marzo de 2005, recurso 25/2004).

No siendo vinculante la calificación del despido aducida por la actora, la modificación de la misma por la juzgadora no habría podido tildarse de incongruente, pero tampoco puede considerarse que incurra en tal vicio procesal la sentencia que concede lo pedido, por cuanto, con independencia de lo que proceda dirimir sobre la calificación que correspondía al despido, no se aparta del petitum de la demanda. De este modo, en relación con esta cuestión esta Sala del Tribunal Supremo tiene dicho desde antiguo (STS de 20 de diciembre de 1989), tal como recuerda la STS/4ª de 23 de marzo de 2005 anteriormente citada, que "por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario" y que la "posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga en ese proceso después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en autos ". En este mismo sentido la STS de 28 de octubre de 1987 ya había dicho que "la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del Magistrado de Trabajo quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio procederá a calificarlo en Derecho, sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto"; y, en definitiva, la sentencia citada como contradictoria - la ya citada STS de 19 de junio de 1990 -, apoyándose y ratificando tales argumentos declaró de forma paladina que "habiéndose pedido en el suplico de la demanda que el despido se declarase radicalmente nulo, no resulta incongruente con esta pretensión la sentencia que declara el despido improcedente o simplemente nulo".

Por ello, no se ha incurrido en la incongruencia imputada, sin perjuicio de lo que proceda dirimir sobre la infracción sustantiva asimismo denunciada en el recurso y de que, conviene ya advertirlo, la calificación anudada a la vulneración de derechos fundamentales estimada en la instancia debió ser la de nulidad en aplicación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Se desestima, en suma, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Revisión del hecho probado tercero.

Se propone en el recurso la siguiente redacción alternativa:

" La actora no comunicó a la empresa su afiliación a un sindicato, ni su intención de promover un proceso electoral, ni promovió elecciones sindicales en la empresa. La actora y el testigo que le puso en el acto de juicio (que también ha sido despedido y tiene litigio abierto y pendiente frente a la empresa) formaban parte de un grupo de Telegram donde charlan de cuestiones de trabajo sin participación y conocimiento de la dirección de la empresa (testifical propuesta por la actora y grupo de documentos número ocho de la parte actora)".

Invocándose, como fundamento de esta pretensión revisora, tanto la prueba testifical propuesta por la parte actora como el grupo de documentos valorados por la juzgadora de instancia, la primera de todas las pruebas no resulta hábil a los efectos pretendidos, conforme se desprende del propio tenor literal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, y de reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 -recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -recurso 95/2014-, entre otras). A ello ha de añadirse que se interesa la incorporación de datos de carácter negativo lo que resulta impropio del apartado de hechos probados de la sentencia de instancia ( STS/4ª de 21 de enero de 2021, recurso 158/2019). Tampoco la documental citada ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, lo que determina el fracaso de la revisión instada.

B) Revisión del hecho probado cuarto.

Se postula en el recurso que su redactado sea sustituido por el siguiente:

"Hay sentencia dictada por este mismo juzgado, con el número 237/2024 estimatoria en parte de la demanda interpuesta por el testigo, que declara la improcedencia del despido y condena al abono de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Sentencia que nos firme, tal y como consta en los autos de despido 924/2023, habiéndose formalizado el recurso de suplicación por la empresa ".

No invocándose documental de que derive la revisión postulada, no ha lugar a la misma. A ello ha de añadirse que se trata de un dato intrascendente en aras a dirimir sobre la el objeto del recurso lo que determina asimismo su fracaso.

Así resulta de conformidad con los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, conforme a la cual el proceso laboral está concebido como de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). Tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible "cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos", sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores). En suma, tal como expone la STS/4ª de 24 de noviembre de 2020 (recurso 51/2019), reiterada Jurisprudencia como la reseñada en SSTS/4ª 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), "no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado".

En definitiva, se desestima el segundo de los motivos del recurso.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia la infracción por errónea aplicación de lo estipulado en el artículo 182 de aquella norma, 55.5 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a los artículos 96.1, 181, 183 y 108 de la norma rituaria laboral, 24.1 de la Constitución, y Jurisprudencia contenida, entre otras, en las SSTC 125/2008 de 20 de octubre, y 136/1.996 de 23 de julio, así como STS/4ª 144/99 de 14 de julio. Se argumenta que no concurren indicios de vulneración de derecho fundamental, por cuanto la única prueba que se aporta para argumentar la vulneración de la garantía de indemnidad y la libertad sindical son unas conversaciones por Telegram, desconocidas por la empresa, en las que no participa, sin que la juzgadora pueda conocer la veracidad de falta de contaminación de las mismas, como exige nuestro Tribunal Supremo ni el letrado de la administración de justicia haya dado fe pública de los citados mensajes o haya realizado mediante un acta notarial. Por ello se insta la revocación del pronunciamiento de instancia en relación a la concurrencia de indicios suficientes para invertir la carga de la prueba respecto a la vulneración de derechos fundamentales, por falta de prueba indiciaria.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que por ella se aportaron pruebas documentales y testifical que demostraron la vulneración de los derechos fundamentales, por lo que el recurso de suplicación carece de argumentos. Por ello, se insta la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

Centrada la primera de las cuestiones controvertidas en la concurrencia de panorama indiciario de vulneración de los derechos fundamentales, concluye la sentencia de instancia que la decisión extintiva empresarial vulnera el principio de indemnidad y el de libertad sindical e incluso el derecho a la no discriminación por luchar por una representación legal de las persona trabajadoras en la empresa, con infracción de los artículos 14, 24 y 28 de la CE. Combate esta conclusión la parte recurrente, aludiendo a la ausencia de acreditación de panorama indiciario.

En relación al derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución en su vertiente de garantía de indemnidad, la doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales de la persona trabajadora, corresponde a la empresa la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias"( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada",añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental",sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad"( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado por el artículo 24 de la Constitución en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, la doctrina constitucional ha reiterado que en el ámbito de las relaciones laborales la referida garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de la persona trabajadora encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000, 198/2001, 55/2004, 38/2005, 65/2006, y 120/2006). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse a la persona trabajadora frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. A ello ha de añadirse que, tal como, nuevamente, ha reiterado la doctrina jurisprudencial, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma ( SSTC 14/1993, 140/1999, 168/1999, y 198/2001).

En aplicación de la doctrina expuesta, procede consignar los datos relevantes para dirimir sobre la denuncia formulada, y, concretamente, aquéllos de que la sentencia desprende el panorama indiciario vulnerador. Los mismos se constriñen a la voluntad de la actora de formar un comité de empresa junto con el testigo, que también fue despedido. La sentencia consigna que si bien no consta, como en el procedimiento que dio lugar a la sentencia del despido del testigo (documento 9 aportado por la actora), que la actora pidiera de forma reiterada poder hablar con un representante de los trabajadores, "sí que es sintomático que, tras las conversaciones de querer crear un comité de empresa, fuera despedido el testigo y en pocos días, la actora, máxime cuando su antigüedad en la empresa era mayor que la del testigo y había suscrito una serie de pactos de movilidad para asumir funciones de superior categoría, lo que denota la confianza de la empresa en su trabajo y, al no constar probada ninguna razón que justifique el despido, debe admitirse que fue una reacción a la voluntad de la actora en participar en la creación de un comité de empresa con el testigo y más trabajadores de la empresa", con vulneración de los derechos anteriormente aludidos.

Partiendo de que la alusión en el ordinal fáctico tercero de la sentencia que antecede a la que resulta objeto de recurso no tiene por acreditados los hechos en ella consignados, ni ha sido alcanzada su firmeza (dato pacífico), procede estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida para dirimir sobre la concurrencia de panorama vulnerador indiciario. Y estimamos que los mismos resultan insuficientes para concluir del modo efectuado en la sentencia de instancia, por cuanto si bien consta que la empresa despidió a la actora mediante carta de 23 de octubre de 2023, de carácter genérico, aduciendo causa que no ha sido acreditada ("disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, así como la falta de compromiso que de un tiempo a esta parte se está observando, lo cual hace que su rendimiento haya bajado de forma considerable..."), únicamente consta en el referido relato que la actora y el testigo que depuso en acto de juicio (que también ha sido despedido) formaron un grupo de Telegram para reclutar a técnicos y managers interesados en hacer un comité de empresa. Ahora bien, no consta el conocimiento empresarial del contenido de los referidos mensajes de Telegram ni la fecha en que la misma se habría producido, lo que constituye un dato esencial para dirimir sobre el panorama indiciario considerado acreditado en la sentencia de instancia. La propia resolución judicial recurrida consigna que a diferencia del supuesto objeto de resolución anterior (atinente al despido del testigo que depuso en el juicio), no consta que la actora pidiera de forma reiterada poder hablar con un representante de los trabajadores, por lo que con independencia de lo que proceda dirimir sobre el panorama indiciario aludido en la resolución que puso fin a aquella litis, no resulta suficiente a los efectos aludidos que tras las conversaciones del testigo con la empresa para crear un comité de empresa, fuera asimismo despedida la actora, en ausencia de acreditación de circunstancias particularizadas que permitan concluir sobre el expuesto panorama indiciario. Adviértase que el contenido de tales mensajes no es tenido por reproducido en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, lo que impide el examen de su contenido en esta sede.

Y otro tanto ha de concluirse en relación a los considerados como indicios acreditativos de la vulneración de los derechos a la libertad sindical y a la no discriminación, por cuanto el relato fáctico de la sentencia de instancia aparece huérfano de referencia alguna a la actuación de la actora en el grupo de Telegram, la fecha y contenido de los mensajes (que no son tenidos por reproducidos) y, lo que resulta imprescindible para estimar el referido panorama, su conocimiento empresarial. Las meras sospechas puestas de manifiesto en la sentencia de instancia no resultan suficientes, de conformidad con la reiterada doctrina constitucional en la materia, para considerar acreditados los indicios que pueden habilitar la inversión de la carga probatoria prevista en el artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, al no acreditarse la conexión causal entre la pertenencia de la actora al grupo de Telegram (cuya participación en el mismo, asimismo, se desconoce) y la medida extintiva empresarial.

Restaría precisar, por lo que se refiere al argumento contenido en el recurso sobre el valor probatorio otorgado a los mensaje de Telegram por la juzgadora de instancia, que tal alegación contradice el redactado alternativo propuesto por la recurrente para la revisión del hecho probado tercero de la sentencia, que, sin perjuicio de no haber sido estimado en esta sede, pretendía sustentarse en la referida prueba; por lo que la doctrina de los actos propios haría decaer tal alegación. A ello podría añadirse que no ha sido articulado motivo a) del artículo 193 de la norma rituaria laboral en relación a la ponderación del acervo probatorio por la magistrada de instancia.

En definitiva, las circunstancias concurrentes no conducen a concluir sobre panorama indiciario de que la medida empresarial tuvo como fundamento la represalia frente a la trabajadora por su actuación, al no haber sido acreditada la conexión causal ni temporal entre ambas, por lo que no cabe estimar acreditado el panorama indiciario vulnerador de derechos fundamentales, ni, consecuentemente, procede el desplazamiento de la carga probatoria a la empleadora. Ello no comportaría, en el concreto supuesto que nos ocupa, la revocación del pronunciamiento de instancia sobre la calificación de la medida empresarial, por cuanto la sentencia calificó, en contravención de la doctrina jurisprudencial en la materia (por todas, SSTS/4ª de 23 de marzo de 2005, rec. 25/2004, y 3 de diciembre de 2024, rec. 818/2023), el despido como improcedente pese a estimar la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, pese a que la calificación del despido permanezca incólume en esta sede, por encontrarnos ante despido sin causa (extremo pacífico), la ausencia de vulneración de derechos fundamentales comporta que la indemnización acordada por tal causa quede sin efecto.

Procede, por ello, estimar el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, dejar sin efecto la indemnización acordada por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia la infracción, por aplicación errónea, del convenio 158 de la OIT, artículo 24 de la Carta Social Europea, y jurisprudencia interpretativa, así como del artículo 110 de la norma rituaria laboral, y 56 del estatuto de los trabajadores. Se argumenta, en síntesis, que se produce una aplicación errónea de la citada legislación en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, por cuanto se aplica aquélla para entender que no ha de probarse nada respecto a los daños y perjuicios supuestamente sufridos que no se cubran con la indemnización tasada por despido improcedente. Por ello, se insta que no haya lugar a indemnización adicional por despido improcedente por no haber sido acreditada la existencia de superiores daños y perjuicios a los derivados del propio despido, con la indemnización está tasada en nuestro ordenamiento

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que resulta susceptible de aplicación la normativa europea dado que nos encontramos ante un despido que constituye abuso de derecho, no resultando satisfactoria la indemnización por despido improcedente para compensar la vulneración de derechos fundamentales y daños sufridos por la trabajadora, acreditados en juicio. Se insta, en suma, la confirmación del pronunciamiento de instancia.

Sin perjuicio de la revocación de la indemnización acordada por vulneración de derechos fundamentales acordada, procede cuestionarse si ha lugar a dirimir sobre la indemnización adicional asimismo postulada en la demanda, por cuanto la solicitud articulada lo fue tanto en este concepto como en el de indemnización adicional por improcedencia del despido. De este modo, en la demanda se articuló como petitum cumulativo a la indemnización por daño moral, derivada de la improcedencia del despido tras invocar los "daños morales sufridos por el despido, vulneración de sus derechos como trabajador, vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas",a la "indemnización disuasoria por daños y perjuicios valorada en 50.000 EUROS, pues la indemnización correspondiente a los 33 días por año trabajado, que se reclama por la improcedencia, no supone un perjuicio económico para la empresa".A tal efecto, se esgrimió que la parte actora "se trasladó de Comunidad Autónoma con el fin de hacer carrera profesional con la mercantil demandada, dejando atrás a su familia y amigos. Ello le ha supuesto un desembolso económico importante si se tiene en cuenta los gastos relativos a vivienda, traslados y demás como consecuencia de esta movilidad funcional, todo para que finalmente sea despedida por intentar constituir un comité de empresa".En el acto de juicio la parte actora aclaró el petitum de su demanda, adicionando a la solicitud de indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, la correspondiente a "otros daños" derivados de la prueba practicada.

La sentencia de instancia se limita a exponer que en "el presente caso no es necesario acreditar la existencia de daños y perjuicios, pues la vulneración de derechos fundamentales tiene indemnización automática, tal y como establece el artículo 183 de la LRJS ".Con tal conclusión, la resolución resulta equívoca en relación a si concluye sobre el carácter subsidiario de la pretensión atinente a la indemnización adicional por despido improcedente. Es por ello que, no obstante entender esta Sala que nos encontramos ante un petitum articulado de forma cumulativa y no subsidiaria en la demanda, lo que determinaría el carácter innecesario del pronunciamiento sobre esta materia al haber sido desestimado tácitamente en la sentencia y no interponerse recurso por la actora, teniendo en cuenta la infracción denunciada en el recurso, proceda efectuar algunas consideraciones adicionales, siquiera sea a los meros efectos dialécticos.

Conviene precisar que habiendo sido calificado como improcedente el despido, el mero hecho de referir un daño y perjuicio adicional que si bien es concretado en la demanda, no ha sido objeto de acreditación en la litis, no comporta la indemnización postulada. A tal efecto, tal como expusimos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2025 (recurso 5778/2024), esta Sala no tendría inconveniente "en someter al art. 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que regula las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, y, especialmente, la indemnización correspondiente en caso de opción empresarial por la extinción, en base, exclusivamente, a los factores de antigüedad y salario, al llamado control de convencionalidad, en los términos previstos en los art. 23.3 , 29 , 30.1 y 31 de la Ley 24/2014, de 27 de noviembre de 2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, tal y como ha sido perfilado por la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 140/2018, de 20 de diciembre de 2018, dictada resolviendo el recurso de inconstitucionalidad nº 3754/2014 ; lo que permitiría su inaplicación al caso; y la aplicación directa de la norma internacional, bien el art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT, bien el art. 24 de la CSEr, fijando una indemnización que pueda considerarse adecuada, entre otras cosas para cumplir una finalidad disuasoria",habiéndolo así efectuado en nuestra sentencia nº 469/2023, de 30 de enero de 2023 (recurso 6219/2022).

Y continuamos exponiendo en la citada sentencia:

"No obstante, hemos de reparar en que esta sentencia, en atención a la fecha de los hechos, anteriores a la entrada en vigor en España de la CSEr, el 1 de julio de 2021 , procedió a la fijación de una indemnización superior a la resultante del art. 56 del ET aplicando directamente el art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT.

Posibilidad expresamente descartada por el Tribunal Supremo, que considera que el art. 56 del ET ya realiza un desarrollo adecuado y suficiente de los compromisos internacionales resultantes del art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT. Así lo apuntó en la STS nº 1350/2024, de 19 de diciembre, RCUD nº 2961/2023 ,revocando, precisamente, nuestra STSJ nº 469/2023 . Doctrina a la que debemos estar, con independencia de que podamos legítimamente discrepar en un plano estrictamente doctrinal.

Podríamos, en cualquier caso, considerando que en la fecha de la extinción contractual que ahora nos ocupa ya era aplicable en España la CSEr, predicar la aplicación directa de su art. 24, fijando una indemnización suficientemente disuasoria y adecuada.

Sin embargo, creemos que las circunstancias en presencia no lo justifican. Estamos ante una indemnización especialmente baja, cierto es (441,35 euros, de los que hay que deducir 99,70 euros ya pagados). Difícilmente podremos considerar que cumple con una finalidad disuasoria para la empresa, o que pueda venir a compensar los perjuicios derivados de la pérdida de empleo.

El problema es que la parte actora no se ha tomado la molestia de concretar mínimamente estos supuestos perjuicios (...)

En definitiva, aun reconociendo la aplicabilidad directa de la CSEr, asumiendo que la regulación legal de la indemnización por despido improcedente no cumple con todas las exigencias del art. 24 de la CSEr, como ya ha apuntado el CEDS, estimamos que en el presente caso la indemnización resultante del art. 56 del ET puede considerarse adecuada, al no tomarse, la parte actora, ni la molestia de apuntar los perjuicios que haya podido sufrir el trabajador por la extinción ahora impugnada".

La similitud de las circunstancias expuestas con las que resultan condicionantes de nuestro pronunciamiento, y particularmente la ausencia de acreditación de los perjuicios que se estiman irrogados a la trabajadora más allá de la alusión a los mismos en la demanda, determinaría que debiésemos concluir, dicho sea a los meros efectos dialécticos, sobre la ausencia de presupuestos determinantes de la indemnización adicional postulada en aquélla.

No ha lugar a dirimir sobre el resto de infracciones denunciadas en el recurso, al resultar atinentes a la revocación de la indemnización o su minoración, al haber sido acordada aquélla.

En suma, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto revocando parcialmente la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, dejar sin efecto la condena de la parte demandada a abonar a la actora el importe de 40.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, manteniendo el resto de pronunciamientos.

SEXTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procédase a la devolución de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró improcedente el despido acordado en fecha 06/10/23, condenando a la parte demandada a la inmediata readmisión de la parte actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abonase una indemnización de 33 días de salario por año de servicios hasta la fecha del despido, con el prorrateo correspondiente a los períodos inferiores (por ser la antigüedad posterior al 11/02/12), cifrada en el importe de 11.662,59 euros (salario diario de 57,31 euros), pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que optaba por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, o hasta la fecha en que el trabajador hubiese encontrado un nuevo empleo si el empresario prueba lo percibido por éste, si hubiera optado por la readmisión, en otro caso sólo procedería el pago de la indemnización indicada, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al Fondo de Garantía Salarial; condenando asimismo a la demandada a abonar al actor la cantidad de 40.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la improcedencia del despido sin condena adicional a la indemnización por daños y perjuicios, o subsidiariamente la ponderación de ésta en su cuantía mínima.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente formula un primer motivo en que alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución, denunciando la violación de su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva. Se argumenta que en el suplico de la demanda se solicita la declaración de improcedencia del despido instando la reclamación de cantidad junto a los demás pronunciamientos legales que procedan. La parte actora en su turno de palabra se ratificó en su demanda y, una vez contestada la misma por la recurrente, la magistrada de instancia, para evitar que la sentencia fuese incongruente con la demanda, instó a la actora a modificar el suplico de su demanda. Se esgrime que esta actuación, frente al que la parte protestó por extemporánea y por violar el derecho de defensa de la recurrente, quebranta los derechos de esta parte en su defensa, por cuanto se introducen conceptos que no fueran señalados en la demanda ni en el suplico de la misma, ni se dilucidaron en el acto de juicio. Se alega asimismo la violación de los artículos 97.2 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24.1 de la Constitución, por cuanto la sentencia declara la improcedencia del despido y a su vez la vulneración de derechos con una indemnización basada en argumentos no debatidos en el acto del juicio oral por ser inexistentes en la demanda. Se añade que de declararse la vulneración de derechos fundamentales, la calificación del despido debe ser la de nulidad, por lo que la sentencia que no declara aquélla pero afirma que el despido vulnera derechos fundamentales sentando las bases de la petición de indemnización adicional, es incongruente y lesiva para el derecho defensa esta parte. Asimismo, se alega la violación del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Ssocial por acumulación indebida de acciones e inadecuación de procedimiento, por cuanto no puede valorarse la vulneración de derechos cuando no se ha solicitado la nulidad del despido por esta vulneración, instándose la reposición de las actuaciones al momento de cometerse las infracciones denunciadas.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que no se ha incurrido en la infracción denunciada por cuanto, tras iniciar el procedimiento, la parte recurrente alegó en su contestación a la demanda que el suplico de la misma ostentaba defectos, según su criterio, por lo que la Jueza dio traslado a la parte actora con el fin de esclarecer cualquier duda acerca del mismo. Producidas las aclaraciones pertinentes, se dio continuidad a las actuaciones, por lo que en ningún momento se negó a la parte demandada que alegara lo que considerara oportuno ni se le negó la utilización de cualquier medio de defensa, lo que comporta que no se haya causado ninguna indefensión, manteniendo intacto el principio de garantía de armas. Se continúa argumentando que la sentencia tampoco incurre en el resto de infracciones denunciadas por cuanto la sentencia en ningún momento califica el despido como nulo, sino que se ajusta a la parte dispositiva al declarar la improcedencia del despido junto con una indemnización adicional que estaba solicitada en la demanda, estableciendo unos fundamentos jurídicos y un fallo que resulta claro y congruente con la demanda, pues se solicita la calificación de la improcedencia del despido junto con una indemnización adicional de daños y perjuicios, que es acorde al "petitum" de la demanda. Por lo que se refiere a la vulneración del artículo 26 de la LRJS, se esgrime que el apartado primero del precepto señalado dispone que no podrán acumularse acciones en un mismo juicio, salvo la de responsabilidad por daños derivados de acciones de despido y demás causas de extinción del contrato, por lo que la acumulación de acciones es perfectamente válida por imperativo legal; además, es doctrina jurisprudencial consolidada que, además de una indemnización por improcedencia, pueda solicitarse una indemnización adicional, como ocurre en los despidos cuya improcedencia no es suficiente para resarcir al trabajador ni suponer un problema económico para la empresa (indemnización disuasoria). Por ello, se insta la desestimación de las infracciones de carácter procesal aducidas.

Dado que el recurso formulado alude a tres infracciones de carácter procesal, que son enunciadas de forma entremezclada, procede dirimir sobre cada una de ellas de forma separada, para superior claridad expositiva, debiendo comenzar por la indebida acumulación de acciones e inadecuación de procedimiento por las consecuencias que su estimación comportaría.

A) Indebida acumulación de acciones e inadecuación de procedimiento.

Se alega la violación del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por acumulación indebida de acciones e inadecuación de procedimiento, aduciéndose que no puede valorarse la vulneración de derechos cuando no se ha solicitado la nulidad del despido por esta vulneración, instándose la reposición de las actuaciones al momento de cometerse las infracciones denunciadas.

Conviene advertir que la inadecuación de procedimiento no es sustentada en alegación alguna, por cuanto parece tener por objeto la enunciada como indebida acumulación de acciones, sin cuestionar que el objeto de la litis sea la impugnación del despido y, en consecuencia, la modalidad procesal por la que se ha visto tramitada sea la correcta. Tampoco la indebida acumulación de acciones podría prosperar en aplicación del propio precepto invocado en el recurso, artículo 26 de la norma rituaria laboral, al disponer en su apartado 2 que "lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184".De su tenor literal se desprende la posibilidad de acumular a la modalidad procesal por despido la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas.

Distinto es que, tal como se aduce en el recurso, la calificación ligada a tal vulneración sea divergente de la postulada por la actora y acordada en la sentencia, de improcedencia del despido, pero constituye ésta una cuestión sobre la que dirimiremos posteriormente al resolver sobre la incongruencia esgrimida, y que no obsta a que la doctrina constitucional haya admitido que en determinados supuestos (divergentes del que nos ocupa) pueda solicitarse una indemnización por vulneración de derechos fundamentales pese a calificarse como improcedente el despido ( STC 51/2021). Por lo expuesto, no concurre la indebida acumulación de acciones ni la inadecuación de procedimiento esgrimidas.

B) Vulneración del derecho de defensa previsto en el artículo 24 de la Constitución (variación sustancial de la demanda).

Se argumenta en el recurso que la referida vulneración deriva de que en el suplico de la demanda se solicita la declaración de improcedencia del despido instando la reclamación de cantidad junto a los demás pronunciamientos legales que procedan; siendo así que la parte actora en su turno de palabra se ratificó en su demanda y, una vez contestada la misma por la recurrente, la magistrada de instancia, para evitar que la sentencia fuese incongruente con la demanda, instó a la actora a modificar el suplico de su demanda.

La denuncia formulada, pese a no utilizar este nomen iuris, tiene por objeto la variación sustancial de la demanda, por entender que la solicitud de aclaración de la demanda comportó que se introdujese en el petitum una indemnización por vulneración de derechos fundamentales que no integraba la misma.

Del visionado por esta sala del acto de juicio, se desprende que, en efecto, ratificada la demanda y esgrimida por la parte demandada la ausencia de solicitud de indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales en el suplico de la demanda, la magistrada de instancia solicitó aclaración a la parte actora, quien manifestó que en el cuerpo de la demanda figuraba tal solicitud y por tanto se postulaba la improcedencia del despido, la indemnización de daños y perjuicios derivada de la vulneración de derechos fundamentales y la indemnización por otros daños que derivarían de la prueba practicada en el acto de juicio. Por la demandada se opuso que tal solicitud resultaba extemporánea y le generaba indefensión.

Asiste la razón a la parte demandada al exponer que el petitum de la demanda postuló la declaración de procedencia del despido, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo o al abono de la indemnización máxima legal que corresponda, junto a los demás pronunciamientos legales que procediesen. Sin embargo del punto octavo de aquel escrito se desprende que el trabajador solicitó como consecuencia de los daños morales sufridos por el despido, vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas, una indemnización disuasoria por daños y perjuicios valorada en 50.000 €, por entender que la indemnización correspondiente a los 33 días por año trabajado que se reclama por la improcedencia no supone un perjuicio económico para la empresa. Con independencia de lo que proceda dirimir sobre el fondo de la cuestión suscitada en relación a la indemnización postulada, lo cierto es que la parte demandada conocía el petitum que figuraba en el cuerpo de la demanda pudiendo desprenderse del redactado del suplico que constituye un error material la ausencia de mención en el mismo a la indemnización postulada, por cuanto en el escrito a la demanda sí se contenía la referencia tanto a la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas como a la indemnización disuasoria por daños y perjuicios en el importe aludido, de cincuenta mil euros (50.000 €).

Procede, en suma, estar a la doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 28 de abril de 2016 (recurso 3229/2014), al exponer, en relación al artículo 85.1 de la norma rituaria laboral:

"(...) constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

(...)

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )".

La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa conduce a la desestimación de la indefensión alegada, por cuanto la alusión a la indemnización que cuantificaba la demanda, no obstante no haberse transcrito en el petitum de la misma y concretándose en el acto de juicio, no supuso una manifestación novedosa ni impidió a la parte demandada ejercer su derecho de defensa, al tratarse de materia que integraba la demanda. Decae, por ello, la infracción procesal denunciada en relación a este particular.

C) Incongruencia de la sentencia.

En el recurso se denuncia, asimismo, la violación de los artículos 97.2 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24.1 de la Constitución, por entender que la sentencia declara la improcedencia del despido y a su vez la vulneración de derechos con una indemnización basada en argumentos no debatidos en el acto del juicio oral por ser inexistentes en la demanda. Se añade que de declararse la vulneración de derechos fundamentales, la calificación del despido debe ser la de nulidad, por lo que la sentencia que no declara aquélla pero afirma que el despido vulnera derechos fundamentales sentando las bases de la petición de indemnización adicional, es incongruente y lesiva para el derecho defensa.

Resulta de interés recordar que la doctrina constitucional recaída en materia de congruencia de las resoluciones judiciales ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos"( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva",si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre).

La calificación como improcedente del despido, con condena por lesión de derechos fundamentales, no resulta ajena al petitum de la demanda, que precisamente aludía a ambas circunstancias, no obstante sostener, contrariamente a la calificación prevista en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, la improcedencia del despido. Al respecto, hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial ha considerado que "a pesar de que la incongruencia se produce con carácter general cuando un Juzgado o Tribunal concede algo distinto de lo que las partes han solicitado, cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art. 55 ET , correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo" ( STS/4ª de 23 de marzo de 2005, recurso 25/2004).

No siendo vinculante la calificación del despido aducida por la actora, la modificación de la misma por la juzgadora no habría podido tildarse de incongruente, pero tampoco puede considerarse que incurra en tal vicio procesal la sentencia que concede lo pedido, por cuanto, con independencia de lo que proceda dirimir sobre la calificación que correspondía al despido, no se aparta del petitum de la demanda. De este modo, en relación con esta cuestión esta Sala del Tribunal Supremo tiene dicho desde antiguo (STS de 20 de diciembre de 1989), tal como recuerda la STS/4ª de 23 de marzo de 2005 anteriormente citada, que "por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario" y que la "posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga en ese proceso después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en autos ". En este mismo sentido la STS de 28 de octubre de 1987 ya había dicho que "la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del Magistrado de Trabajo quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio procederá a calificarlo en Derecho, sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto"; y, en definitiva, la sentencia citada como contradictoria - la ya citada STS de 19 de junio de 1990 -, apoyándose y ratificando tales argumentos declaró de forma paladina que "habiéndose pedido en el suplico de la demanda que el despido se declarase radicalmente nulo, no resulta incongruente con esta pretensión la sentencia que declara el despido improcedente o simplemente nulo".

Por ello, no se ha incurrido en la incongruencia imputada, sin perjuicio de lo que proceda dirimir sobre la infracción sustantiva asimismo denunciada en el recurso y de que, conviene ya advertirlo, la calificación anudada a la vulneración de derechos fundamentales estimada en la instancia debió ser la de nulidad en aplicación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Se desestima, en suma, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Revisión del hecho probado tercero.

Se propone en el recurso la siguiente redacción alternativa:

" La actora no comunicó a la empresa su afiliación a un sindicato, ni su intención de promover un proceso electoral, ni promovió elecciones sindicales en la empresa. La actora y el testigo que le puso en el acto de juicio (que también ha sido despedido y tiene litigio abierto y pendiente frente a la empresa) formaban parte de un grupo de Telegram donde charlan de cuestiones de trabajo sin participación y conocimiento de la dirección de la empresa (testifical propuesta por la actora y grupo de documentos número ocho de la parte actora)".

Invocándose, como fundamento de esta pretensión revisora, tanto la prueba testifical propuesta por la parte actora como el grupo de documentos valorados por la juzgadora de instancia, la primera de todas las pruebas no resulta hábil a los efectos pretendidos, conforme se desprende del propio tenor literal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, y de reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 -recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -recurso 95/2014-, entre otras). A ello ha de añadirse que se interesa la incorporación de datos de carácter negativo lo que resulta impropio del apartado de hechos probados de la sentencia de instancia ( STS/4ª de 21 de enero de 2021, recurso 158/2019). Tampoco la documental citada ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, lo que determina el fracaso de la revisión instada.

B) Revisión del hecho probado cuarto.

Se postula en el recurso que su redactado sea sustituido por el siguiente:

"Hay sentencia dictada por este mismo juzgado, con el número 237/2024 estimatoria en parte de la demanda interpuesta por el testigo, que declara la improcedencia del despido y condena al abono de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Sentencia que nos firme, tal y como consta en los autos de despido 924/2023, habiéndose formalizado el recurso de suplicación por la empresa ".

No invocándose documental de que derive la revisión postulada, no ha lugar a la misma. A ello ha de añadirse que se trata de un dato intrascendente en aras a dirimir sobre la el objeto del recurso lo que determina asimismo su fracaso.

Así resulta de conformidad con los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, conforme a la cual el proceso laboral está concebido como de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). Tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible "cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos", sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores). En suma, tal como expone la STS/4ª de 24 de noviembre de 2020 (recurso 51/2019), reiterada Jurisprudencia como la reseñada en SSTS/4ª 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), "no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado".

En definitiva, se desestima el segundo de los motivos del recurso.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia la infracción por errónea aplicación de lo estipulado en el artículo 182 de aquella norma, 55.5 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a los artículos 96.1, 181, 183 y 108 de la norma rituaria laboral, 24.1 de la Constitución, y Jurisprudencia contenida, entre otras, en las SSTC 125/2008 de 20 de octubre, y 136/1.996 de 23 de julio, así como STS/4ª 144/99 de 14 de julio. Se argumenta que no concurren indicios de vulneración de derecho fundamental, por cuanto la única prueba que se aporta para argumentar la vulneración de la garantía de indemnidad y la libertad sindical son unas conversaciones por Telegram, desconocidas por la empresa, en las que no participa, sin que la juzgadora pueda conocer la veracidad de falta de contaminación de las mismas, como exige nuestro Tribunal Supremo ni el letrado de la administración de justicia haya dado fe pública de los citados mensajes o haya realizado mediante un acta notarial. Por ello se insta la revocación del pronunciamiento de instancia en relación a la concurrencia de indicios suficientes para invertir la carga de la prueba respecto a la vulneración de derechos fundamentales, por falta de prueba indiciaria.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que por ella se aportaron pruebas documentales y testifical que demostraron la vulneración de los derechos fundamentales, por lo que el recurso de suplicación carece de argumentos. Por ello, se insta la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

Centrada la primera de las cuestiones controvertidas en la concurrencia de panorama indiciario de vulneración de los derechos fundamentales, concluye la sentencia de instancia que la decisión extintiva empresarial vulnera el principio de indemnidad y el de libertad sindical e incluso el derecho a la no discriminación por luchar por una representación legal de las persona trabajadoras en la empresa, con infracción de los artículos 14, 24 y 28 de la CE. Combate esta conclusión la parte recurrente, aludiendo a la ausencia de acreditación de panorama indiciario.

En relación al derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución en su vertiente de garantía de indemnidad, la doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales de la persona trabajadora, corresponde a la empresa la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias"( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada",añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental",sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad"( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado por el artículo 24 de la Constitución en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, la doctrina constitucional ha reiterado que en el ámbito de las relaciones laborales la referida garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de la persona trabajadora encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000, 198/2001, 55/2004, 38/2005, 65/2006, y 120/2006). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse a la persona trabajadora frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. A ello ha de añadirse que, tal como, nuevamente, ha reiterado la doctrina jurisprudencial, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma ( SSTC 14/1993, 140/1999, 168/1999, y 198/2001).

En aplicación de la doctrina expuesta, procede consignar los datos relevantes para dirimir sobre la denuncia formulada, y, concretamente, aquéllos de que la sentencia desprende el panorama indiciario vulnerador. Los mismos se constriñen a la voluntad de la actora de formar un comité de empresa junto con el testigo, que también fue despedido. La sentencia consigna que si bien no consta, como en el procedimiento que dio lugar a la sentencia del despido del testigo (documento 9 aportado por la actora), que la actora pidiera de forma reiterada poder hablar con un representante de los trabajadores, "sí que es sintomático que, tras las conversaciones de querer crear un comité de empresa, fuera despedido el testigo y en pocos días, la actora, máxime cuando su antigüedad en la empresa era mayor que la del testigo y había suscrito una serie de pactos de movilidad para asumir funciones de superior categoría, lo que denota la confianza de la empresa en su trabajo y, al no constar probada ninguna razón que justifique el despido, debe admitirse que fue una reacción a la voluntad de la actora en participar en la creación de un comité de empresa con el testigo y más trabajadores de la empresa", con vulneración de los derechos anteriormente aludidos.

Partiendo de que la alusión en el ordinal fáctico tercero de la sentencia que antecede a la que resulta objeto de recurso no tiene por acreditados los hechos en ella consignados, ni ha sido alcanzada su firmeza (dato pacífico), procede estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida para dirimir sobre la concurrencia de panorama vulnerador indiciario. Y estimamos que los mismos resultan insuficientes para concluir del modo efectuado en la sentencia de instancia, por cuanto si bien consta que la empresa despidió a la actora mediante carta de 23 de octubre de 2023, de carácter genérico, aduciendo causa que no ha sido acreditada ("disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, así como la falta de compromiso que de un tiempo a esta parte se está observando, lo cual hace que su rendimiento haya bajado de forma considerable..."), únicamente consta en el referido relato que la actora y el testigo que depuso en acto de juicio (que también ha sido despedido) formaron un grupo de Telegram para reclutar a técnicos y managers interesados en hacer un comité de empresa. Ahora bien, no consta el conocimiento empresarial del contenido de los referidos mensajes de Telegram ni la fecha en que la misma se habría producido, lo que constituye un dato esencial para dirimir sobre el panorama indiciario considerado acreditado en la sentencia de instancia. La propia resolución judicial recurrida consigna que a diferencia del supuesto objeto de resolución anterior (atinente al despido del testigo que depuso en el juicio), no consta que la actora pidiera de forma reiterada poder hablar con un representante de los trabajadores, por lo que con independencia de lo que proceda dirimir sobre el panorama indiciario aludido en la resolución que puso fin a aquella litis, no resulta suficiente a los efectos aludidos que tras las conversaciones del testigo con la empresa para crear un comité de empresa, fuera asimismo despedida la actora, en ausencia de acreditación de circunstancias particularizadas que permitan concluir sobre el expuesto panorama indiciario. Adviértase que el contenido de tales mensajes no es tenido por reproducido en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, lo que impide el examen de su contenido en esta sede.

Y otro tanto ha de concluirse en relación a los considerados como indicios acreditativos de la vulneración de los derechos a la libertad sindical y a la no discriminación, por cuanto el relato fáctico de la sentencia de instancia aparece huérfano de referencia alguna a la actuación de la actora en el grupo de Telegram, la fecha y contenido de los mensajes (que no son tenidos por reproducidos) y, lo que resulta imprescindible para estimar el referido panorama, su conocimiento empresarial. Las meras sospechas puestas de manifiesto en la sentencia de instancia no resultan suficientes, de conformidad con la reiterada doctrina constitucional en la materia, para considerar acreditados los indicios que pueden habilitar la inversión de la carga probatoria prevista en el artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, al no acreditarse la conexión causal entre la pertenencia de la actora al grupo de Telegram (cuya participación en el mismo, asimismo, se desconoce) y la medida extintiva empresarial.

Restaría precisar, por lo que se refiere al argumento contenido en el recurso sobre el valor probatorio otorgado a los mensaje de Telegram por la juzgadora de instancia, que tal alegación contradice el redactado alternativo propuesto por la recurrente para la revisión del hecho probado tercero de la sentencia, que, sin perjuicio de no haber sido estimado en esta sede, pretendía sustentarse en la referida prueba; por lo que la doctrina de los actos propios haría decaer tal alegación. A ello podría añadirse que no ha sido articulado motivo a) del artículo 193 de la norma rituaria laboral en relación a la ponderación del acervo probatorio por la magistrada de instancia.

En definitiva, las circunstancias concurrentes no conducen a concluir sobre panorama indiciario de que la medida empresarial tuvo como fundamento la represalia frente a la trabajadora por su actuación, al no haber sido acreditada la conexión causal ni temporal entre ambas, por lo que no cabe estimar acreditado el panorama indiciario vulnerador de derechos fundamentales, ni, consecuentemente, procede el desplazamiento de la carga probatoria a la empleadora. Ello no comportaría, en el concreto supuesto que nos ocupa, la revocación del pronunciamiento de instancia sobre la calificación de la medida empresarial, por cuanto la sentencia calificó, en contravención de la doctrina jurisprudencial en la materia (por todas, SSTS/4ª de 23 de marzo de 2005, rec. 25/2004, y 3 de diciembre de 2024, rec. 818/2023), el despido como improcedente pese a estimar la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, pese a que la calificación del despido permanezca incólume en esta sede, por encontrarnos ante despido sin causa (extremo pacífico), la ausencia de vulneración de derechos fundamentales comporta que la indemnización acordada por tal causa quede sin efecto.

Procede, por ello, estimar el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, dejar sin efecto la indemnización acordada por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia la infracción, por aplicación errónea, del convenio 158 de la OIT, artículo 24 de la Carta Social Europea, y jurisprudencia interpretativa, así como del artículo 110 de la norma rituaria laboral, y 56 del estatuto de los trabajadores. Se argumenta, en síntesis, que se produce una aplicación errónea de la citada legislación en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, por cuanto se aplica aquélla para entender que no ha de probarse nada respecto a los daños y perjuicios supuestamente sufridos que no se cubran con la indemnización tasada por despido improcedente. Por ello, se insta que no haya lugar a indemnización adicional por despido improcedente por no haber sido acreditada la existencia de superiores daños y perjuicios a los derivados del propio despido, con la indemnización está tasada en nuestro ordenamiento

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que resulta susceptible de aplicación la normativa europea dado que nos encontramos ante un despido que constituye abuso de derecho, no resultando satisfactoria la indemnización por despido improcedente para compensar la vulneración de derechos fundamentales y daños sufridos por la trabajadora, acreditados en juicio. Se insta, en suma, la confirmación del pronunciamiento de instancia.

Sin perjuicio de la revocación de la indemnización acordada por vulneración de derechos fundamentales acordada, procede cuestionarse si ha lugar a dirimir sobre la indemnización adicional asimismo postulada en la demanda, por cuanto la solicitud articulada lo fue tanto en este concepto como en el de indemnización adicional por improcedencia del despido. De este modo, en la demanda se articuló como petitum cumulativo a la indemnización por daño moral, derivada de la improcedencia del despido tras invocar los "daños morales sufridos por el despido, vulneración de sus derechos como trabajador, vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas",a la "indemnización disuasoria por daños y perjuicios valorada en 50.000 EUROS, pues la indemnización correspondiente a los 33 días por año trabajado, que se reclama por la improcedencia, no supone un perjuicio económico para la empresa".A tal efecto, se esgrimió que la parte actora "se trasladó de Comunidad Autónoma con el fin de hacer carrera profesional con la mercantil demandada, dejando atrás a su familia y amigos. Ello le ha supuesto un desembolso económico importante si se tiene en cuenta los gastos relativos a vivienda, traslados y demás como consecuencia de esta movilidad funcional, todo para que finalmente sea despedida por intentar constituir un comité de empresa".En el acto de juicio la parte actora aclaró el petitum de su demanda, adicionando a la solicitud de indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, la correspondiente a "otros daños" derivados de la prueba practicada.

La sentencia de instancia se limita a exponer que en "el presente caso no es necesario acreditar la existencia de daños y perjuicios, pues la vulneración de derechos fundamentales tiene indemnización automática, tal y como establece el artículo 183 de la LRJS ".Con tal conclusión, la resolución resulta equívoca en relación a si concluye sobre el carácter subsidiario de la pretensión atinente a la indemnización adicional por despido improcedente. Es por ello que, no obstante entender esta Sala que nos encontramos ante un petitum articulado de forma cumulativa y no subsidiaria en la demanda, lo que determinaría el carácter innecesario del pronunciamiento sobre esta materia al haber sido desestimado tácitamente en la sentencia y no interponerse recurso por la actora, teniendo en cuenta la infracción denunciada en el recurso, proceda efectuar algunas consideraciones adicionales, siquiera sea a los meros efectos dialécticos.

Conviene precisar que habiendo sido calificado como improcedente el despido, el mero hecho de referir un daño y perjuicio adicional que si bien es concretado en la demanda, no ha sido objeto de acreditación en la litis, no comporta la indemnización postulada. A tal efecto, tal como expusimos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2025 (recurso 5778/2024), esta Sala no tendría inconveniente "en someter al art. 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que regula las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, y, especialmente, la indemnización correspondiente en caso de opción empresarial por la extinción, en base, exclusivamente, a los factores de antigüedad y salario, al llamado control de convencionalidad, en los términos previstos en los art. 23.3 , 29 , 30.1 y 31 de la Ley 24/2014, de 27 de noviembre de 2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, tal y como ha sido perfilado por la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 140/2018, de 20 de diciembre de 2018, dictada resolviendo el recurso de inconstitucionalidad nº 3754/2014 ; lo que permitiría su inaplicación al caso; y la aplicación directa de la norma internacional, bien el art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT, bien el art. 24 de la CSEr, fijando una indemnización que pueda considerarse adecuada, entre otras cosas para cumplir una finalidad disuasoria",habiéndolo así efectuado en nuestra sentencia nº 469/2023, de 30 de enero de 2023 (recurso 6219/2022).

Y continuamos exponiendo en la citada sentencia:

"No obstante, hemos de reparar en que esta sentencia, en atención a la fecha de los hechos, anteriores a la entrada en vigor en España de la CSEr, el 1 de julio de 2021 , procedió a la fijación de una indemnización superior a la resultante del art. 56 del ET aplicando directamente el art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT.

Posibilidad expresamente descartada por el Tribunal Supremo, que considera que el art. 56 del ET ya realiza un desarrollo adecuado y suficiente de los compromisos internacionales resultantes del art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT. Así lo apuntó en la STS nº 1350/2024, de 19 de diciembre, RCUD nº 2961/2023 ,revocando, precisamente, nuestra STSJ nº 469/2023 . Doctrina a la que debemos estar, con independencia de que podamos legítimamente discrepar en un plano estrictamente doctrinal.

Podríamos, en cualquier caso, considerando que en la fecha de la extinción contractual que ahora nos ocupa ya era aplicable en España la CSEr, predicar la aplicación directa de su art. 24, fijando una indemnización suficientemente disuasoria y adecuada.

Sin embargo, creemos que las circunstancias en presencia no lo justifican. Estamos ante una indemnización especialmente baja, cierto es (441,35 euros, de los que hay que deducir 99,70 euros ya pagados). Difícilmente podremos considerar que cumple con una finalidad disuasoria para la empresa, o que pueda venir a compensar los perjuicios derivados de la pérdida de empleo.

El problema es que la parte actora no se ha tomado la molestia de concretar mínimamente estos supuestos perjuicios (...)

En definitiva, aun reconociendo la aplicabilidad directa de la CSEr, asumiendo que la regulación legal de la indemnización por despido improcedente no cumple con todas las exigencias del art. 24 de la CSEr, como ya ha apuntado el CEDS, estimamos que en el presente caso la indemnización resultante del art. 56 del ET puede considerarse adecuada, al no tomarse, la parte actora, ni la molestia de apuntar los perjuicios que haya podido sufrir el trabajador por la extinción ahora impugnada".

La similitud de las circunstancias expuestas con las que resultan condicionantes de nuestro pronunciamiento, y particularmente la ausencia de acreditación de los perjuicios que se estiman irrogados a la trabajadora más allá de la alusión a los mismos en la demanda, determinaría que debiésemos concluir, dicho sea a los meros efectos dialécticos, sobre la ausencia de presupuestos determinantes de la indemnización adicional postulada en aquélla.

No ha lugar a dirimir sobre el resto de infracciones denunciadas en el recurso, al resultar atinentes a la revocación de la indemnización o su minoración, al haber sido acordada aquélla.

En suma, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto revocando parcialmente la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, dejar sin efecto la condena de la parte demandada a abonar a la actora el importe de 40.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, manteniendo el resto de pronunciamientos.

SEXTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procédase a la devolución de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró improcedente el despido acordado en fecha 06/10/23, condenando a la parte demandada a la inmediata readmisión de la parte actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abonase una indemnización de 33 días de salario por año de servicios hasta la fecha del despido, con el prorrateo correspondiente a los períodos inferiores (por ser la antigüedad posterior al 11/02/12), cifrada en el importe de 11.662,59 euros (salario diario de 57,31 euros), pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que optaba por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, o hasta la fecha en que el trabajador hubiese encontrado un nuevo empleo si el empresario prueba lo percibido por éste, si hubiera optado por la readmisión, en otro caso sólo procedería el pago de la indemnización indicada, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al Fondo de Garantía Salarial; condenando asimismo a la demandada a abonar al actor la cantidad de 40.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la improcedencia del despido sin condena adicional a la indemnización por daños y perjuicios, o subsidiariamente la ponderación de ésta en su cuantía mínima.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente formula un primer motivo en que alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución, denunciando la violación de su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva. Se argumenta que en el suplico de la demanda se solicita la declaración de improcedencia del despido instando la reclamación de cantidad junto a los demás pronunciamientos legales que procedan. La parte actora en su turno de palabra se ratificó en su demanda y, una vez contestada la misma por la recurrente, la magistrada de instancia, para evitar que la sentencia fuese incongruente con la demanda, instó a la actora a modificar el suplico de su demanda. Se esgrime que esta actuación, frente al que la parte protestó por extemporánea y por violar el derecho de defensa de la recurrente, quebranta los derechos de esta parte en su defensa, por cuanto se introducen conceptos que no fueran señalados en la demanda ni en el suplico de la misma, ni se dilucidaron en el acto de juicio. Se alega asimismo la violación de los artículos 97.2 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24.1 de la Constitución, por cuanto la sentencia declara la improcedencia del despido y a su vez la vulneración de derechos con una indemnización basada en argumentos no debatidos en el acto del juicio oral por ser inexistentes en la demanda. Se añade que de declararse la vulneración de derechos fundamentales, la calificación del despido debe ser la de nulidad, por lo que la sentencia que no declara aquélla pero afirma que el despido vulnera derechos fundamentales sentando las bases de la petición de indemnización adicional, es incongruente y lesiva para el derecho defensa esta parte. Asimismo, se alega la violación del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Ssocial por acumulación indebida de acciones e inadecuación de procedimiento, por cuanto no puede valorarse la vulneración de derechos cuando no se ha solicitado la nulidad del despido por esta vulneración, instándose la reposición de las actuaciones al momento de cometerse las infracciones denunciadas.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que no se ha incurrido en la infracción denunciada por cuanto, tras iniciar el procedimiento, la parte recurrente alegó en su contestación a la demanda que el suplico de la misma ostentaba defectos, según su criterio, por lo que la Jueza dio traslado a la parte actora con el fin de esclarecer cualquier duda acerca del mismo. Producidas las aclaraciones pertinentes, se dio continuidad a las actuaciones, por lo que en ningún momento se negó a la parte demandada que alegara lo que considerara oportuno ni se le negó la utilización de cualquier medio de defensa, lo que comporta que no se haya causado ninguna indefensión, manteniendo intacto el principio de garantía de armas. Se continúa argumentando que la sentencia tampoco incurre en el resto de infracciones denunciadas por cuanto la sentencia en ningún momento califica el despido como nulo, sino que se ajusta a la parte dispositiva al declarar la improcedencia del despido junto con una indemnización adicional que estaba solicitada en la demanda, estableciendo unos fundamentos jurídicos y un fallo que resulta claro y congruente con la demanda, pues se solicita la calificación de la improcedencia del despido junto con una indemnización adicional de daños y perjuicios, que es acorde al "petitum" de la demanda. Por lo que se refiere a la vulneración del artículo 26 de la LRJS, se esgrime que el apartado primero del precepto señalado dispone que no podrán acumularse acciones en un mismo juicio, salvo la de responsabilidad por daños derivados de acciones de despido y demás causas de extinción del contrato, por lo que la acumulación de acciones es perfectamente válida por imperativo legal; además, es doctrina jurisprudencial consolidada que, además de una indemnización por improcedencia, pueda solicitarse una indemnización adicional, como ocurre en los despidos cuya improcedencia no es suficiente para resarcir al trabajador ni suponer un problema económico para la empresa (indemnización disuasoria). Por ello, se insta la desestimación de las infracciones de carácter procesal aducidas.

Dado que el recurso formulado alude a tres infracciones de carácter procesal, que son enunciadas de forma entremezclada, procede dirimir sobre cada una de ellas de forma separada, para superior claridad expositiva, debiendo comenzar por la indebida acumulación de acciones e inadecuación de procedimiento por las consecuencias que su estimación comportaría.

A) Indebida acumulación de acciones e inadecuación de procedimiento.

Se alega la violación del artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por acumulación indebida de acciones e inadecuación de procedimiento, aduciéndose que no puede valorarse la vulneración de derechos cuando no se ha solicitado la nulidad del despido por esta vulneración, instándose la reposición de las actuaciones al momento de cometerse las infracciones denunciadas.

Conviene advertir que la inadecuación de procedimiento no es sustentada en alegación alguna, por cuanto parece tener por objeto la enunciada como indebida acumulación de acciones, sin cuestionar que el objeto de la litis sea la impugnación del despido y, en consecuencia, la modalidad procesal por la que se ha visto tramitada sea la correcta. Tampoco la indebida acumulación de acciones podría prosperar en aplicación del propio precepto invocado en el recurso, artículo 26 de la norma rituaria laboral, al disponer en su apartado 2 que "lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184".De su tenor literal se desprende la posibilidad de acumular a la modalidad procesal por despido la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas.

Distinto es que, tal como se aduce en el recurso, la calificación ligada a tal vulneración sea divergente de la postulada por la actora y acordada en la sentencia, de improcedencia del despido, pero constituye ésta una cuestión sobre la que dirimiremos posteriormente al resolver sobre la incongruencia esgrimida, y que no obsta a que la doctrina constitucional haya admitido que en determinados supuestos (divergentes del que nos ocupa) pueda solicitarse una indemnización por vulneración de derechos fundamentales pese a calificarse como improcedente el despido ( STC 51/2021). Por lo expuesto, no concurre la indebida acumulación de acciones ni la inadecuación de procedimiento esgrimidas.

B) Vulneración del derecho de defensa previsto en el artículo 24 de la Constitución (variación sustancial de la demanda).

Se argumenta en el recurso que la referida vulneración deriva de que en el suplico de la demanda se solicita la declaración de improcedencia del despido instando la reclamación de cantidad junto a los demás pronunciamientos legales que procedan; siendo así que la parte actora en su turno de palabra se ratificó en su demanda y, una vez contestada la misma por la recurrente, la magistrada de instancia, para evitar que la sentencia fuese incongruente con la demanda, instó a la actora a modificar el suplico de su demanda.

La denuncia formulada, pese a no utilizar este nomen iuris, tiene por objeto la variación sustancial de la demanda, por entender que la solicitud de aclaración de la demanda comportó que se introdujese en el petitum una indemnización por vulneración de derechos fundamentales que no integraba la misma.

Del visionado por esta sala del acto de juicio, se desprende que, en efecto, ratificada la demanda y esgrimida por la parte demandada la ausencia de solicitud de indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales en el suplico de la demanda, la magistrada de instancia solicitó aclaración a la parte actora, quien manifestó que en el cuerpo de la demanda figuraba tal solicitud y por tanto se postulaba la improcedencia del despido, la indemnización de daños y perjuicios derivada de la vulneración de derechos fundamentales y la indemnización por otros daños que derivarían de la prueba practicada en el acto de juicio. Por la demandada se opuso que tal solicitud resultaba extemporánea y le generaba indefensión.

Asiste la razón a la parte demandada al exponer que el petitum de la demanda postuló la declaración de procedencia del despido, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo o al abono de la indemnización máxima legal que corresponda, junto a los demás pronunciamientos legales que procediesen. Sin embargo del punto octavo de aquel escrito se desprende que el trabajador solicitó como consecuencia de los daños morales sufridos por el despido, vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas, una indemnización disuasoria por daños y perjuicios valorada en 50.000 €, por entender que la indemnización correspondiente a los 33 días por año trabajado que se reclama por la improcedencia no supone un perjuicio económico para la empresa. Con independencia de lo que proceda dirimir sobre el fondo de la cuestión suscitada en relación a la indemnización postulada, lo cierto es que la parte demandada conocía el petitum que figuraba en el cuerpo de la demanda pudiendo desprenderse del redactado del suplico que constituye un error material la ausencia de mención en el mismo a la indemnización postulada, por cuanto en el escrito a la demanda sí se contenía la referencia tanto a la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas como a la indemnización disuasoria por daños y perjuicios en el importe aludido, de cincuenta mil euros (50.000 €).

Procede, en suma, estar a la doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 28 de abril de 2016 (recurso 3229/2014), al exponer, en relación al artículo 85.1 de la norma rituaria laboral:

"(...) constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

(...)

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )".

La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa conduce a la desestimación de la indefensión alegada, por cuanto la alusión a la indemnización que cuantificaba la demanda, no obstante no haberse transcrito en el petitum de la misma y concretándose en el acto de juicio, no supuso una manifestación novedosa ni impidió a la parte demandada ejercer su derecho de defensa, al tratarse de materia que integraba la demanda. Decae, por ello, la infracción procesal denunciada en relación a este particular.

C) Incongruencia de la sentencia.

En el recurso se denuncia, asimismo, la violación de los artículos 97.2 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24.1 de la Constitución, por entender que la sentencia declara la improcedencia del despido y a su vez la vulneración de derechos con una indemnización basada en argumentos no debatidos en el acto del juicio oral por ser inexistentes en la demanda. Se añade que de declararse la vulneración de derechos fundamentales, la calificación del despido debe ser la de nulidad, por lo que la sentencia que no declara aquélla pero afirma que el despido vulnera derechos fundamentales sentando las bases de la petición de indemnización adicional, es incongruente y lesiva para el derecho defensa.

Resulta de interés recordar que la doctrina constitucional recaída en materia de congruencia de las resoluciones judiciales ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos"( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva",si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre).

La calificación como improcedente del despido, con condena por lesión de derechos fundamentales, no resulta ajena al petitum de la demanda, que precisamente aludía a ambas circunstancias, no obstante sostener, contrariamente a la calificación prevista en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, la improcedencia del despido. Al respecto, hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial ha considerado que "a pesar de que la incongruencia se produce con carácter general cuando un Juzgado o Tribunal concede algo distinto de lo que las partes han solicitado, cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art. 55 ET , correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo" ( STS/4ª de 23 de marzo de 2005, recurso 25/2004).

No siendo vinculante la calificación del despido aducida por la actora, la modificación de la misma por la juzgadora no habría podido tildarse de incongruente, pero tampoco puede considerarse que incurra en tal vicio procesal la sentencia que concede lo pedido, por cuanto, con independencia de lo que proceda dirimir sobre la calificación que correspondía al despido, no se aparta del petitum de la demanda. De este modo, en relación con esta cuestión esta Sala del Tribunal Supremo tiene dicho desde antiguo (STS de 20 de diciembre de 1989), tal como recuerda la STS/4ª de 23 de marzo de 2005 anteriormente citada, que "por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario" y que la "posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga en ese proceso después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en autos ". En este mismo sentido la STS de 28 de octubre de 1987 ya había dicho que "la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del Magistrado de Trabajo quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio procederá a calificarlo en Derecho, sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto"; y, en definitiva, la sentencia citada como contradictoria - la ya citada STS de 19 de junio de 1990 -, apoyándose y ratificando tales argumentos declaró de forma paladina que "habiéndose pedido en el suplico de la demanda que el despido se declarase radicalmente nulo, no resulta incongruente con esta pretensión la sentencia que declara el despido improcedente o simplemente nulo".

Por ello, no se ha incurrido en la incongruencia imputada, sin perjuicio de lo que proceda dirimir sobre la infracción sustantiva asimismo denunciada en el recurso y de que, conviene ya advertirlo, la calificación anudada a la vulneración de derechos fundamentales estimada en la instancia debió ser la de nulidad en aplicación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Se desestima, en suma, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Revisión del hecho probado tercero.

Se propone en el recurso la siguiente redacción alternativa:

" La actora no comunicó a la empresa su afiliación a un sindicato, ni su intención de promover un proceso electoral, ni promovió elecciones sindicales en la empresa. La actora y el testigo que le puso en el acto de juicio (que también ha sido despedido y tiene litigio abierto y pendiente frente a la empresa) formaban parte de un grupo de Telegram donde charlan de cuestiones de trabajo sin participación y conocimiento de la dirección de la empresa (testifical propuesta por la actora y grupo de documentos número ocho de la parte actora)".

Invocándose, como fundamento de esta pretensión revisora, tanto la prueba testifical propuesta por la parte actora como el grupo de documentos valorados por la juzgadora de instancia, la primera de todas las pruebas no resulta hábil a los efectos pretendidos, conforme se desprende del propio tenor literal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, y de reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 -recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -recurso 95/2014-, entre otras). A ello ha de añadirse que se interesa la incorporación de datos de carácter negativo lo que resulta impropio del apartado de hechos probados de la sentencia de instancia ( STS/4ª de 21 de enero de 2021, recurso 158/2019). Tampoco la documental citada ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, lo que determina el fracaso de la revisión instada.

B) Revisión del hecho probado cuarto.

Se postula en el recurso que su redactado sea sustituido por el siguiente:

"Hay sentencia dictada por este mismo juzgado, con el número 237/2024 estimatoria en parte de la demanda interpuesta por el testigo, que declara la improcedencia del despido y condena al abono de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Sentencia que nos firme, tal y como consta en los autos de despido 924/2023, habiéndose formalizado el recurso de suplicación por la empresa ".

No invocándose documental de que derive la revisión postulada, no ha lugar a la misma. A ello ha de añadirse que se trata de un dato intrascendente en aras a dirimir sobre la el objeto del recurso lo que determina asimismo su fracaso.

Así resulta de conformidad con los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, conforme a la cual el proceso laboral está concebido como de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). Tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible "cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos", sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores). En suma, tal como expone la STS/4ª de 24 de noviembre de 2020 (recurso 51/2019), reiterada Jurisprudencia como la reseñada en SSTS/4ª 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), "no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado".

En definitiva, se desestima el segundo de los motivos del recurso.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia la infracción por errónea aplicación de lo estipulado en el artículo 182 de aquella norma, 55.5 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a los artículos 96.1, 181, 183 y 108 de la norma rituaria laboral, 24.1 de la Constitución, y Jurisprudencia contenida, entre otras, en las SSTC 125/2008 de 20 de octubre, y 136/1.996 de 23 de julio, así como STS/4ª 144/99 de 14 de julio. Se argumenta que no concurren indicios de vulneración de derecho fundamental, por cuanto la única prueba que se aporta para argumentar la vulneración de la garantía de indemnidad y la libertad sindical son unas conversaciones por Telegram, desconocidas por la empresa, en las que no participa, sin que la juzgadora pueda conocer la veracidad de falta de contaminación de las mismas, como exige nuestro Tribunal Supremo ni el letrado de la administración de justicia haya dado fe pública de los citados mensajes o haya realizado mediante un acta notarial. Por ello se insta la revocación del pronunciamiento de instancia en relación a la concurrencia de indicios suficientes para invertir la carga de la prueba respecto a la vulneración de derechos fundamentales, por falta de prueba indiciaria.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que por ella se aportaron pruebas documentales y testifical que demostraron la vulneración de los derechos fundamentales, por lo que el recurso de suplicación carece de argumentos. Por ello, se insta la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

Centrada la primera de las cuestiones controvertidas en la concurrencia de panorama indiciario de vulneración de los derechos fundamentales, concluye la sentencia de instancia que la decisión extintiva empresarial vulnera el principio de indemnidad y el de libertad sindical e incluso el derecho a la no discriminación por luchar por una representación legal de las persona trabajadoras en la empresa, con infracción de los artículos 14, 24 y 28 de la CE. Combate esta conclusión la parte recurrente, aludiendo a la ausencia de acreditación de panorama indiciario.

En relación al derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución en su vertiente de garantía de indemnidad, la doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales de la persona trabajadora, corresponde a la empresa la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias"( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada",añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental",sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad"( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado por el artículo 24 de la Constitución en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, la doctrina constitucional ha reiterado que en el ámbito de las relaciones laborales la referida garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de la persona trabajadora encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000, 198/2001, 55/2004, 38/2005, 65/2006, y 120/2006). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse a la persona trabajadora frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. A ello ha de añadirse que, tal como, nuevamente, ha reiterado la doctrina jurisprudencial, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma ( SSTC 14/1993, 140/1999, 168/1999, y 198/2001).

En aplicación de la doctrina expuesta, procede consignar los datos relevantes para dirimir sobre la denuncia formulada, y, concretamente, aquéllos de que la sentencia desprende el panorama indiciario vulnerador. Los mismos se constriñen a la voluntad de la actora de formar un comité de empresa junto con el testigo, que también fue despedido. La sentencia consigna que si bien no consta, como en el procedimiento que dio lugar a la sentencia del despido del testigo (documento 9 aportado por la actora), que la actora pidiera de forma reiterada poder hablar con un representante de los trabajadores, "sí que es sintomático que, tras las conversaciones de querer crear un comité de empresa, fuera despedido el testigo y en pocos días, la actora, máxime cuando su antigüedad en la empresa era mayor que la del testigo y había suscrito una serie de pactos de movilidad para asumir funciones de superior categoría, lo que denota la confianza de la empresa en su trabajo y, al no constar probada ninguna razón que justifique el despido, debe admitirse que fue una reacción a la voluntad de la actora en participar en la creación de un comité de empresa con el testigo y más trabajadores de la empresa", con vulneración de los derechos anteriormente aludidos.

Partiendo de que la alusión en el ordinal fáctico tercero de la sentencia que antecede a la que resulta objeto de recurso no tiene por acreditados los hechos en ella consignados, ni ha sido alcanzada su firmeza (dato pacífico), procede estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida para dirimir sobre la concurrencia de panorama vulnerador indiciario. Y estimamos que los mismos resultan insuficientes para concluir del modo efectuado en la sentencia de instancia, por cuanto si bien consta que la empresa despidió a la actora mediante carta de 23 de octubre de 2023, de carácter genérico, aduciendo causa que no ha sido acreditada ("disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, así como la falta de compromiso que de un tiempo a esta parte se está observando, lo cual hace que su rendimiento haya bajado de forma considerable..."), únicamente consta en el referido relato que la actora y el testigo que depuso en acto de juicio (que también ha sido despedido) formaron un grupo de Telegram para reclutar a técnicos y managers interesados en hacer un comité de empresa. Ahora bien, no consta el conocimiento empresarial del contenido de los referidos mensajes de Telegram ni la fecha en que la misma se habría producido, lo que constituye un dato esencial para dirimir sobre el panorama indiciario considerado acreditado en la sentencia de instancia. La propia resolución judicial recurrida consigna que a diferencia del supuesto objeto de resolución anterior (atinente al despido del testigo que depuso en el juicio), no consta que la actora pidiera de forma reiterada poder hablar con un representante de los trabajadores, por lo que con independencia de lo que proceda dirimir sobre el panorama indiciario aludido en la resolución que puso fin a aquella litis, no resulta suficiente a los efectos aludidos que tras las conversaciones del testigo con la empresa para crear un comité de empresa, fuera asimismo despedida la actora, en ausencia de acreditación de circunstancias particularizadas que permitan concluir sobre el expuesto panorama indiciario. Adviértase que el contenido de tales mensajes no es tenido por reproducido en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, lo que impide el examen de su contenido en esta sede.

Y otro tanto ha de concluirse en relación a los considerados como indicios acreditativos de la vulneración de los derechos a la libertad sindical y a la no discriminación, por cuanto el relato fáctico de la sentencia de instancia aparece huérfano de referencia alguna a la actuación de la actora en el grupo de Telegram, la fecha y contenido de los mensajes (que no son tenidos por reproducidos) y, lo que resulta imprescindible para estimar el referido panorama, su conocimiento empresarial. Las meras sospechas puestas de manifiesto en la sentencia de instancia no resultan suficientes, de conformidad con la reiterada doctrina constitucional en la materia, para considerar acreditados los indicios que pueden habilitar la inversión de la carga probatoria prevista en el artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, al no acreditarse la conexión causal entre la pertenencia de la actora al grupo de Telegram (cuya participación en el mismo, asimismo, se desconoce) y la medida extintiva empresarial.

Restaría precisar, por lo que se refiere al argumento contenido en el recurso sobre el valor probatorio otorgado a los mensaje de Telegram por la juzgadora de instancia, que tal alegación contradice el redactado alternativo propuesto por la recurrente para la revisión del hecho probado tercero de la sentencia, que, sin perjuicio de no haber sido estimado en esta sede, pretendía sustentarse en la referida prueba; por lo que la doctrina de los actos propios haría decaer tal alegación. A ello podría añadirse que no ha sido articulado motivo a) del artículo 193 de la norma rituaria laboral en relación a la ponderación del acervo probatorio por la magistrada de instancia.

En definitiva, las circunstancias concurrentes no conducen a concluir sobre panorama indiciario de que la medida empresarial tuvo como fundamento la represalia frente a la trabajadora por su actuación, al no haber sido acreditada la conexión causal ni temporal entre ambas, por lo que no cabe estimar acreditado el panorama indiciario vulnerador de derechos fundamentales, ni, consecuentemente, procede el desplazamiento de la carga probatoria a la empleadora. Ello no comportaría, en el concreto supuesto que nos ocupa, la revocación del pronunciamiento de instancia sobre la calificación de la medida empresarial, por cuanto la sentencia calificó, en contravención de la doctrina jurisprudencial en la materia (por todas, SSTS/4ª de 23 de marzo de 2005, rec. 25/2004, y 3 de diciembre de 2024, rec. 818/2023), el despido como improcedente pese a estimar la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, pese a que la calificación del despido permanezca incólume en esta sede, por encontrarnos ante despido sin causa (extremo pacífico), la ausencia de vulneración de derechos fundamentales comporta que la indemnización acordada por tal causa quede sin efecto.

Procede, por ello, estimar el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, dejar sin efecto la indemnización acordada por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia la infracción, por aplicación errónea, del convenio 158 de la OIT, artículo 24 de la Carta Social Europea, y jurisprudencia interpretativa, así como del artículo 110 de la norma rituaria laboral, y 56 del estatuto de los trabajadores. Se argumenta, en síntesis, que se produce una aplicación errónea de la citada legislación en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, por cuanto se aplica aquélla para entender que no ha de probarse nada respecto a los daños y perjuicios supuestamente sufridos que no se cubran con la indemnización tasada por despido improcedente. Por ello, se insta que no haya lugar a indemnización adicional por despido improcedente por no haber sido acreditada la existencia de superiores daños y perjuicios a los derivados del propio despido, con la indemnización está tasada en nuestro ordenamiento

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que resulta susceptible de aplicación la normativa europea dado que nos encontramos ante un despido que constituye abuso de derecho, no resultando satisfactoria la indemnización por despido improcedente para compensar la vulneración de derechos fundamentales y daños sufridos por la trabajadora, acreditados en juicio. Se insta, en suma, la confirmación del pronunciamiento de instancia.

Sin perjuicio de la revocación de la indemnización acordada por vulneración de derechos fundamentales acordada, procede cuestionarse si ha lugar a dirimir sobre la indemnización adicional asimismo postulada en la demanda, por cuanto la solicitud articulada lo fue tanto en este concepto como en el de indemnización adicional por improcedencia del despido. De este modo, en la demanda se articuló como petitum cumulativo a la indemnización por daño moral, derivada de la improcedencia del despido tras invocar los "daños morales sufridos por el despido, vulneración de sus derechos como trabajador, vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas",a la "indemnización disuasoria por daños y perjuicios valorada en 50.000 EUROS, pues la indemnización correspondiente a los 33 días por año trabajado, que se reclama por la improcedencia, no supone un perjuicio económico para la empresa".A tal efecto, se esgrimió que la parte actora "se trasladó de Comunidad Autónoma con el fin de hacer carrera profesional con la mercantil demandada, dejando atrás a su familia y amigos. Ello le ha supuesto un desembolso económico importante si se tiene en cuenta los gastos relativos a vivienda, traslados y demás como consecuencia de esta movilidad funcional, todo para que finalmente sea despedida por intentar constituir un comité de empresa".En el acto de juicio la parte actora aclaró el petitum de su demanda, adicionando a la solicitud de indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, la correspondiente a "otros daños" derivados de la prueba practicada.

La sentencia de instancia se limita a exponer que en "el presente caso no es necesario acreditar la existencia de daños y perjuicios, pues la vulneración de derechos fundamentales tiene indemnización automática, tal y como establece el artículo 183 de la LRJS ".Con tal conclusión, la resolución resulta equívoca en relación a si concluye sobre el carácter subsidiario de la pretensión atinente a la indemnización adicional por despido improcedente. Es por ello que, no obstante entender esta Sala que nos encontramos ante un petitum articulado de forma cumulativa y no subsidiaria en la demanda, lo que determinaría el carácter innecesario del pronunciamiento sobre esta materia al haber sido desestimado tácitamente en la sentencia y no interponerse recurso por la actora, teniendo en cuenta la infracción denunciada en el recurso, proceda efectuar algunas consideraciones adicionales, siquiera sea a los meros efectos dialécticos.

Conviene precisar que habiendo sido calificado como improcedente el despido, el mero hecho de referir un daño y perjuicio adicional que si bien es concretado en la demanda, no ha sido objeto de acreditación en la litis, no comporta la indemnización postulada. A tal efecto, tal como expusimos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2025 (recurso 5778/2024), esta Sala no tendría inconveniente "en someter al art. 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que regula las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, y, especialmente, la indemnización correspondiente en caso de opción empresarial por la extinción, en base, exclusivamente, a los factores de antigüedad y salario, al llamado control de convencionalidad, en los términos previstos en los art. 23.3 , 29 , 30.1 y 31 de la Ley 24/2014, de 27 de noviembre de 2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, tal y como ha sido perfilado por la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 140/2018, de 20 de diciembre de 2018, dictada resolviendo el recurso de inconstitucionalidad nº 3754/2014 ; lo que permitiría su inaplicación al caso; y la aplicación directa de la norma internacional, bien el art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT, bien el art. 24 de la CSEr, fijando una indemnización que pueda considerarse adecuada, entre otras cosas para cumplir una finalidad disuasoria",habiéndolo así efectuado en nuestra sentencia nº 469/2023, de 30 de enero de 2023 (recurso 6219/2022).

Y continuamos exponiendo en la citada sentencia:

"No obstante, hemos de reparar en que esta sentencia, en atención a la fecha de los hechos, anteriores a la entrada en vigor en España de la CSEr, el 1 de julio de 2021 , procedió a la fijación de una indemnización superior a la resultante del art. 56 del ET aplicando directamente el art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT.

Posibilidad expresamente descartada por el Tribunal Supremo, que considera que el art. 56 del ET ya realiza un desarrollo adecuado y suficiente de los compromisos internacionales resultantes del art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT. Así lo apuntó en la STS nº 1350/2024, de 19 de diciembre, RCUD nº 2961/2023 ,revocando, precisamente, nuestra STSJ nº 469/2023 . Doctrina a la que debemos estar, con independencia de que podamos legítimamente discrepar en un plano estrictamente doctrinal.

Podríamos, en cualquier caso, considerando que en la fecha de la extinción contractual que ahora nos ocupa ya era aplicable en España la CSEr, predicar la aplicación directa de su art. 24, fijando una indemnización suficientemente disuasoria y adecuada.

Sin embargo, creemos que las circunstancias en presencia no lo justifican. Estamos ante una indemnización especialmente baja, cierto es (441,35 euros, de los que hay que deducir 99,70 euros ya pagados). Difícilmente podremos considerar que cumple con una finalidad disuasoria para la empresa, o que pueda venir a compensar los perjuicios derivados de la pérdida de empleo.

El problema es que la parte actora no se ha tomado la molestia de concretar mínimamente estos supuestos perjuicios (...)

En definitiva, aun reconociendo la aplicabilidad directa de la CSEr, asumiendo que la regulación legal de la indemnización por despido improcedente no cumple con todas las exigencias del art. 24 de la CSEr, como ya ha apuntado el CEDS, estimamos que en el presente caso la indemnización resultante del art. 56 del ET puede considerarse adecuada, al no tomarse, la parte actora, ni la molestia de apuntar los perjuicios que haya podido sufrir el trabajador por la extinción ahora impugnada".

La similitud de las circunstancias expuestas con las que resultan condicionantes de nuestro pronunciamiento, y particularmente la ausencia de acreditación de los perjuicios que se estiman irrogados a la trabajadora más allá de la alusión a los mismos en la demanda, determinaría que debiésemos concluir, dicho sea a los meros efectos dialécticos, sobre la ausencia de presupuestos determinantes de la indemnización adicional postulada en aquélla.

No ha lugar a dirimir sobre el resto de infracciones denunciadas en el recurso, al resultar atinentes a la revocación de la indemnización o su minoración, al haber sido acordada aquélla.

En suma, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto revocando parcialmente la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, dejar sin efecto la condena de la parte demandada a abonar a la actora el importe de 40.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, manteniendo el resto de pronunciamientos.

SEXTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procédase a la devolución de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,