Sentencia Social 163/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 313/2025 de 22 de enero del 2026

Primero.-Se alzan los herederos de la empresaria fallecida, contra la sentencia que estimó la demanda frente a Adela, Paulino, Matías, Amalia, Rebeca, Rosalia y Enriqueta y declaró improcedente el despido de la actora, empleada del hogar, y condenó a las demandadas a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 6.378,68 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 41,42 euros/día en caso de opción por la readmisión; condenándose, asimismo, a las demandadas a abonar a la parte actora la cantidad de 4.014,82 euros, más el 10% de interés por mora previsto en el artículo 29.3 del E.T.

Razonó el juzgador a quo:

"... Se interesa por el demandante , que se declare la improcedencia del despido con los efectos inherentes a dicha declaración al considerar que fue objeto de un despido verbal por las demandadas sin preaviso y sin causa justificada y asimismo se reclama que le sea abonada por deudas salariales la cantidad de 4.014,82 euros , más el 10% de intereses de demora del artículo 29.3 del E.T.

Las demandadas se opusieron a la demanda por no ser ciertos los hechos expuestos por la parte actora, tratándose no de un despido sino de un extinción de contrato por finalización del mismo, siendo el contrato verbal en un inicio, así como que se trataba de un contrato a tiempo parcial y no a jornada completa, tal y como consta en el contrato de trabajo aportado por la parte actora, adeudándose única y exclusivamente la suma de 1.110'06 euros más una indemnización de un mes de salario por importe de 1.260 euros.

En cuanto a la acción de despido debe tenerse presente que el despido constituye un acto unilateral del empresario que pone fin a la relación laboral existente, constituyendo obligación del empleador la comunicación escrita del despido, conforme al artículo 55. 1 ET, al ser aplicable tanto al despido disciplinario como a cualquier extinción de la relación laboral en que se alegue una causa legítima, sea ella o no cierta, dicha previsión, ya que esta comunicación cuando se efectúa con los requisitos legales, es una garantía para el trabajador despedido que posibilita su defensa, siendo en el procedimiento judicial donde ha de acreditarse si concurre o no la causa alegada, pendiendo del éxito de la prueba la calificación de procedente o improcedente del despido. Como señala la STSJ de Castilla La Mancha de 15 de septiembre de 2005 en relación a la necesidad de forma escrita "esa es una garantía que, prevista para el despido disciplinario por el artículo 55.1 de la citada norma estatutaria, se extiende a todo supuesto de decisión extintiva en aras de evitar así situaciones de indefensión que están constitucionalmente proscritas (artículo 24.1), dando así eficacia y garantía al ejercicio del derecho de tutela judicial, que parte, en lo que hace a las reclamaciones por extinción del contrato, de la constancia clara de la fecha de extinción y del motivo de tal decisión. De tal modo es eso así que su omisión lleva aparejada, sin más, la calificación de improcedencia de la decisión extintiva".

En el presente caso, valorando la prueba documental, la de interrogatorio y la testifical practicadas en el acto de la vista, se estiman acreditadas las condiciones laborales que se reflejan en sede de hechos probados. En el presente caso, no consta que fuese entregada al demandante ninguna carta de despido, habiéndosele comunicado el mismo de palabra, no observando los requisitos legales previstos en el artículo 55.1 del E.T, y en virtud de lo establecido en el artículo 105 de la ya citada LRJS, al corresponder a la parte demandada la carga de alegar motivo suficiente y lícito, y de probar la veracidad de los hechos causantes del despido como justificativos del mismo, lo que no ha hecho, deben tenerse por ciertas las alegaciones contenidas en la demanda así como la inexistencia de causa justificada para proceder al cese de la relación laboral. Debiendo, en consecuencia, considerarse que estamos ante un despido improcedente.

La declaración de improcedencia del despido, anuda los efectos previstos en el art. 56 ET en relación con el art. 110 LRJS, lo que significa que la empresa condenada podrá optar dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 41,42 euros/día, o la extinción del contrato con abono además de la indemnización, que determinará que la extinción del contrato se entiende producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, sin salarios de tramitación. En cuanto al cálculo de la indemnización por despido improcedente, se computa la antigüedad desde el 1 de septiembre de 2018, de modo que le corresponde una indemnización de 6.378,68 euros en tal concepto.

En cuanto a la reclamación de cantidad, a la vista de toda la prueba documental obrante en autos, ha quedado debidamente acreditada la vigencia de la relación laboral que existió entre las partes litigantes con las circunstancias de antigüedad, categoría, y salario reflejadas los hechos probados primero y segundo de la presente resolución, así como que la empresa demandada no ha abonado a la parte actora las cantidades salariales reflejadas en el hecho probado tercero siendo la carga de la prueba de su cumplimiento de incumbencia de la empresa demandada en virtud de lo establecido en el art. 217 de la LEC. , y habiéndose acreditado todo lo anteriormente expuesto -hechos primero a tercero-, es por lo que procede la estimación de reclamación de cantidad, en los términos interesados, condenando a la demandada al pago a al demandante de la cantidad de 4.014,82 euros, más el 10% de interés de demora previsto en el art. 29.3. del ET".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en la letra b del Art. 193 de la LRJS destinado a la rectificación de los 4 de 21 hechos probados.

Pasando a resolver el motivo de letra b del art 193 de la LRJS que suscita en su recurso la parte demandada, hemos de recordar la doctrina de esta sala al respecto.

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

1 -Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

2 -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

1 -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

1 -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

a -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

b -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, por sistemática pasamos a analizar las revisiones suscitadas:

* Solicitamos la modificación del hecho probado primero de la Sentencia, al entender que incurre en un error manifiesto. En dicho hecho probado se contienen las siguientes circunstancias: a) que la trabajadora comenzó a prestar servicios para la demandada el día 1 de septiembre de 2018, hecho en el que estamos conformes. b) Que no existió contrato escrito, afirmación con la que discrepamos. c) Que como no existió nunca contrato escrito, dice la sentencia, la relación laboral fue a jornada completa y por tiempo indefinido. Nos oponemos a tal afirmación porque, como hemos acreditado, sí existió contrato escrito. d) Que prestó servicios para la demandada, Dª Adela, pero es un hecho absolutamente crucial, que no se citan en la sentencia a los hijos de Dª Adela en ningún momento, a excepción del fallo, donde aparecen por primera y única vez, sin haber motivado su intervención en el proceso hasta entonces.

Sin embargo, obra en las actuaciones, a los folios 100 a 102, (número dos de nuestro ramo de prueba) un contrato de trabajo firmado por ambas partes, a tiempo parcial por 24 horas y temporal, lo que hace prueba plena.

Por otro lado en dicho hecho probado se establece una conclusión predeterminante del fallo, en base a esa ausencia de contrato escrito que no es cierta, pues la sentencia indica que al no existir contrato escrito, debe considerarse que el contrato es a jornada completa e indefinido. Por tanto yerra el juzgador al indicar que no existió contrato escrito en dicho hecho probado y yerra igualmente en las consecuencias extraídas de ese hecho que resulta incierto.

Por otra parte, la demandante Dª Carolina, afirma en el punto tercero de la demanda que fue una hija de la demandada quien le anunció el día 14 de abril de 2023 que su madre iba a ser ingresada en un centro sanitario y que por lo tanto los servicios que le prestaba, exclusivamente de atención personal a ella, dejarían de ser necesarios y como expresamente dice en la demanda este fue su objeto, por lo que, lógicamente solo demandó a Adela, dejando fuera de la acción a los hijos, haciendo una tácita pero explícita asunción de quien era la empleadora y quien la había despedido.

Sin embargo, la sentencia omite otro hecho relevante: que los hijos fueron solo traídos al proceso mediante la ampliación de la demanda cuando la madre falleció, el día 4 de septiembre de 2023, presentando tal ampliación el día 9 de octubre de 2023 siendo admitida por el juzgado mediante Dior de 4 de diciembre de 2023. Y llegados a este punto, se hace necesario analizar las fechas de esta intervención, por tener muy importantes efectos: 1.- La demandada ingresó en el centro sanitario el día 17 de abril de 2023, folio 190. 6 de 21 1.- La demandada falleció el día 4 de septiembre de 2023. Folio 29 y 30 3.- La demandante amplió la demanda contra los hijos, mediante escrito de 9 de octubre de 2023 presentado el mismo día. 4.- El juzgado admitió la ampliación el día 4 de diciembre de 2023 mediante la providencia de igual fecha.

Que este hecho es relevante resulta evidente pues se trata de determinar la legitimación pasiva de mis representados que fue argüida en la vista y no tratada, ni siquiera para ser rechazada, en la sentencia lo que hará necesario que la Sala entre en tal cuestión sin necesidad de plantear nulidad de actuaciones pues constan en los autos todos los datos necesarios para que la Sala pueda decidir.

De aquí salen puntos tan trascendentales como para determinar la posible caducidad de la demanda ampliada y también la legitimación para ampliar la demanda si la actora conocía la existencia de las hijas, como figura al documento Dior de 3 de octubre de 2024 (folio 27) y pudo demandarlas desde entonces no haciéndolo sino hasta el día 9 de octubre de 2023 con los efectos que tales circunstancias pueden tener como pondremos de manifiesto en los motivos de derecho. Hacemos constar que nuestra intervención en juicio fue única y exclusivamente como herederas de la demandada y sucesoras procesales en base a ser sucesoras testamentarias, como queda acreditado al folio 55-56 con el testamento.

Por ello proponemos la modificación de dicho hecho probado con la siguiente redacción: "PRIMERO.- Carolina, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios como empleada de hogar para la demandada Dª Adela con una antigüedad reconocida en nómina de 1 de septiembre de 2018, con la categoría profesional de empleada de hogar y el salario último de 41,42 euros/día, con prorrata de pagas extraordinarias incluidas, o lo que es igual 1.080 euros mensuales con catorce pagas, que es el salario mínimo para el año 2.023. Que son fechas determinantes las siguientes: 1.- La demandada ingresó en el centro sanitario el día 17 de abril de 2023, folio 190. 1.- La demandada falleció el día 4 de septiembre de 2023. Folio 29 y 30. 3.- La demandante se personó en el juzgado solicitando que se nos comunicase la acción contra los hijos, mediante escrito de 9 de octubre de 2023 presentado el mismo día. 4.- El juzgado remitió tal petición a los hijos de la demandada quienes comparecieron como representantes procesales, el día 4 de diciembre de 2023 mediante la providencia de igual fecha. Que la empleadora celebró contrato escrito de obra o servicio determinado a jornada parcial de 24 horas con la trabajadora el día 1 de septiembre de 2018, que fue siendo modificado en tiempo y jornada hasta el día 1 de febrero de 2023 en que se le reconoció jornada completa y salario correspondiente".

Resolución.- Ha de aceptarse la revisión fáctica propuesta, a virtud de los documentos referidos, y del examen del expediente físico de las actuaciones, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

* Con igual amparo procesal solicita la modificación del hecho probado segundo donde se recoge que se le comunicó verbalmente la extinción de su contrato. El Juzgador, dicho con los debidos respetos, confunde la comunicación realizada por una de las hijas de la empleadora, con un despido verbal. La propia actora en el hecho tercero de su demanda, reconoce que con carácter previo a la extinción de su contrato de trabajo se le comunicó por una de las hijas, que la empleadora iba a ser ingresada en un centro de mayores dado el estado de salud en el que se encontraba, y por tanto iban a cesar sus servicios. Tras el cese o extinción, y el conocimiento perfecto de la trabajadora de las causas que motivaban el mismo, por parte de una de las hijas de la empleadora le remitió un burofax obrante a los folios 148 y 149, reiterándole que no había sido posible entregarle carta de cese ante su incomparecencia y la imposibilidad de localización de la Sra. Adela, y que le reiteraban que tenía su liquidación y finiquito a su disposición.

Este documento fue aportado por la propia parte actora en su relación de prueba, reconociendo por tanto que una de las hijas había intentado no solo abonarle el despido sino además entregarle la comunicación formal de cese, dado que insistimos la empleadora estaba incapacitada en aquel momento como consta en las actuaciones a los folios 190 y 191 y las hijas no eran empresarias, que es la institución básica que debe dilucidarse aquí, a nuestro juicio, pues si no lo somos, todo lo demás huelga. Aun así no obtuvimos respuesta alguna por parte de la trabajadora. La propia parte actora aportó un parte de accidente de trabajo (folio 121) donde expresamente se indica que el código de ocupación de la trabajadora era el 541 esto es, "trabajadores de los cuidados personales a domicilio", por lo que las tareas como empleada de hogar era el cuidado de la empleadora, y como consta en el folio 190, Dª Adela fue ingresada en un centro residencial el día 17 de abril de 2023 con demencia severa y con dependencia total para las actividades básicas de la vida diaria. Por ello propone esta parte la modificación del hecho probado segundo conforme la siguiente redacción:

"SEGUNDO.- El día 14 de abril de 2023 se le indicó verbalmente a la trabajadora por una de las hijas de la empleadora, que se iba a proceder a extinguir su contrato el día 18/04/2023 dado que la empleadora iba a ser ingresada en una residencia y por tanto no serían necesarios sus servicios, pues la actora había sido contratada para el cuidado de Dª Adela. La empleadora fue ingresada el día 17 de abril de 2023 en un centro residencial con demencia severa y con dependencia total para las actividades básicas de la vida diaria, tramitándose la baja de la actora al día siguiente 18 de abril de 2023. Posteriormente se le remitió una comunicación por burofax a la trabajadora solicitándole que recogiese la carta de cese de actividad y el finiquito, lo que no realizó."

Resolución.- Es cierto lo indicado, con la precisión de que el burofax se remite el 8/5/2023 y se recepciona después de esa fecha, si bien no puede precisarse fecha concreta.

*Con igual amparo procesal solicitamos la rectificación del hecho probado tercero ya que entiende esta parte que con la redacción dada es predeterminante del Fallo, cuestión que entendemos no puede realizarse en Hechos probados. En dicho hecho probado se indica que no se le ha abonado su salario a jornada completa con anterioridad al mes de febrero de 2023 y que por tanto se le adeudan diferencias salariales. La jornada fue una cuestión discutida en el acto de juicio, que por el Juzgador se ha indicado que es a jornada completa en base a una presunción al no existir contrato escrito, cuestión incierta como hemos acreditado en el hecho probado primero, y por tanto no puede incluirse una aseveración en la existencia de deuda en hechos probados, pues existirá o no en función de la jornada que conste acreditada pero no en base a presunciones inexistentes. Como señaló la Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 3061/2011 de 7 Dic. 2011, Rec. 2154/2011 "debe suprimirse todo lo que entiende predeterminante del Fallo". Por tanto entiende esta parte que debe ser eliminado de hechos probados la manifestación de la existencia de una deuda a favor de la trabajadora en cuanto a un exceso de jornada pues deberá ser en la fundamentación jurídica donde debe valorarse pero en en hechos probados, proponiendo como texto alternativo el siguiente:

"TERCERO.- Que la trabajadora reclamaba diferencias salariales anteriores al mes de febrero de 2.023, por jornada completa conforme el siguiente detalle: -En el año 2022 se le abonaban 854,28€/mes, debiendo haber percibido la cantidad de 1.166,66€/mes, incluida prorrata de pagas extra. Por lo tanto, de mayo de 2.022 a diciembre de 2.022 reclama la siguiente cantidad: 1.166,66€ - 854,28= 312,38€/mes x 8 meses = 2.499,04€. -En el mes de enero de 2.023 se debía abonar 1.260€ al ser éste el salario mínimo para el año 2.023 con prorrata de pagas extras; se abonaron 854,28€, por lo que entiende que se le adeuda 405,72€. -Reclama además los 18 días trabajados del mes de abril de 2.023 x 41,42€/día = 745,56€. -Reclama la parte proporcional de vacaciones del año 2.023: 8,8 días x 41,42€/día = 364,50€. Suman las anteriores cantidades: 2.499,04€ + 405,72€ + 745,56€ + 364,50€= 4.014,82€."

Resolución.- Ha de aceptarse la revisión interesada, pues ciertamente el juzgador emplea expresiones predeterminantes del fallo.

*Con igual amparo procesal solicitamos la adición de un hecho probado nuevo con número sexto, al no constar una cuestión fundamental en la Sentencia como fue el fallecimiento de la empleadora Dª Adela el día 4 de septiembre de 2023 (folios 29 y 30), lo que igualmente evidencia el mal estado de salud de la misma y motivo por el cual fue ingresada en un centro residencial debido a los cuidados especiales que eran necesarios. Este fallecimiento provocó la suspensión del procedimiento siendo posteriormente notificada la demanda a los hijos de la demanda como sucesores del proceso (folio 35), emplazándolos únicamente para comparecer, pero no como sucesores de empresa pues ni siquiera se les hizo constar tal circunstancia ni tampoco se les dio traslado de la demanda. Proponemos el siguiente hecho probado nuevo: "NOVENO.- Dª Adela falleció el día 4 de septiembre de 2023, siendo notificada la demanda a los sucesores de ésta por si fuera de su interés personarse en el proceso aunque no se les demandó".

Resolución. - Es intrascendente la fecha de fallecimiento de la empleadora, que ya consta en otros ordinales, y en cuanto al resto de la propuesta, se emplean expresiones predeterminantes del fallo y se contiene juicios de valor sobre legitimación pasiva de las partes, impropios de resultancia fáctica.

Tercero.-Al amparo procesal de la letra c del Art. 193 de la LRJS destinado a las infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia denunciamos la infracción del Art. 17 de la LRJS. En el presente procedimiento se condena a todos los demandados incluida la empleadora fallecida al considerar que todos han realizado un despido verbal tal y como consta en el fundamento de derecho primero de la Sentencia. Un requisito inexistente en la Sentencia que incluso sería causa de nulidad en base a lo dispuesto en el Art. 193.a de la LRJS es que no se hace referencia alguna a quien es el empresario de la actora, omitiendo, entiende esta parte con los debidos respetos, la existencia de un contrato escrito firmado por la trabajadora al inicio de la relación laboral que fue aportado por esta parte como documento nº 2 de nuestro ramo de prueba. Por tanto entiende esta parte que en primer lugar la Sentencia debe señalar quien fue la empleadora real y formal de la trabajadora demandante, pues a juicio de esta parte no puede darse por hecho que los empleadores son todos los demandados pues a excepción de Dª Adela el resto ha sido llamado a la Litis por sucesión procesal por fallecimiento andando el procedimiento, quienes evidentemente no tienen legitimación pasiva pues ni fueron los empleadores ni procedieron al supuesto despido de la actora, ni, mucho menos, se hicieron cargo del trabajo en que se ocupaba la actora, pues entre el ingreso en la residencia y el fallecimiento hubo un lapso de varios meses sin existencia de relación laboral alguna, excepto con Dª Adela.

Con igual amparo procesal denunciamos la infracción del Art. 12 del ET que establece que se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. En la sentencia erróneamente se indica que no existe contrato escrito y por tanto en aplicación del apartado 4º del Art. 12 del ET considera que es a jornada completa en base a una presunción contra la que cabe prueba en contrario. En nuestro caso, ya no es que haya prueba en contrario para eliminar esa presunción sino que nunca debió darse la misma, pues existía contrato escrito firmado por la trabajadora de 24 horas semanales, que aunque fue sucesivamente modificado en la jornada y salario, nunca perdió vigencia, y contrato que como esta parte reconoció fue ampliado a jornada completa en el mes de febrero de 2023, fecha en la que como se desprende de sus nóminas comenzó a abonarse su salario a jornada completa. Evidentemente con anterioridad no existía tal jornada y por tanto no existía obligación de abono de la misma, pues nótese que cada vez que se le ha ampliado la jornada a la trabajadora se le ha modificado su salario como consta en las nóminas aportadas por esta parte. Y por tanto si no existía jornada completa con anterioridad a febrero de 2023 como consta en al documentación aportada y reconocida por la propia demandante no se le adeuda cantidad alguna por tal concepto de diferencias salariales.

Con igual amparo procesal de la letra c del Art. 193 de la LRJS denunciamos la infracción del Art. Art. 11.2 del RD 1620/2011 y 49.1.g del ET y la jurisprudencia dictada en su desarrollo. Respetuosamente discrepamos de la decisión del Juzgador entendiendo que estamos ante un despido verbal de la trabajadora demandante pues lejos de ello, realmente lo que se ventiló en este procedimiento fue una extinción por cese de actividad del empresario debido a la situación de enfermedad grave, acreditada en las actuaciones de la empleadora, y ninguna mención hace el Juzgador en tal sentido en la Sentencia dando por hecho la necesidad de realizar comunicación escrita tanto en casos de extinción como de despido, a pesar de la no exigencia de comunicación escrita de conformidad con lo dispuesto en el Art. 11.2 del RD 1620/2011 y 49.1.g del ET. 15 de 21 La enfermedad e ingreso de la empleadora fue el motivo por el que se le comunicó a la trabajadora, por parte de una de sus hijas, que tal circunstancia motivaría la extinción de la relación laboral.

El conocimiento por parte de la trabajadora era claro, cesaba su relación laboral por el ingreso de la empleadora en la residencia dado su estado de salud. Incluso con posterioridad se le remitió por parte de Dª Amalia una comunicación requiriendo a la trabajadora para que fuese a retirar su liquidación, cuestión a la que se negó la trabajadora, quien aprovechó la situación con una persona con demencia severa, que no podía defenderse, a demandar por despido improcedente y por reclamación de cantidad por un exceso de jornada, a pesar de la confianza que durante todos estos años ha habido entre las partes. Es cierto que una de las hijas le comunicó que su madre iba a ser ingresada y por tanto sus servicios ya no serían necesarios a partir de la fecha de internamiento, no entregándosele comunicación alguna en dicho momento previo a la extinción, dada la imposibilidad más que manifiesta de Dª Adela, pues la madre no tenía capacidad alguna en aquel momento, aunque tal comunicación que ni siquiera era necesaria. Su hija lo único que realizó fue una mera comunicación informativa pero no de despido sino de extinción de la relación laboral, precisamente además porque ella no podía proceder a su despido, pues no era la empleadora. El Art. 11 del RD 1620/2011 regula la extinción del contrato de trabajo de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar que textualmente señala en su apartado primero que "La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar podrá extinguirse por las causas establecidas en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, aplicándose la normativa laboral común salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación". En su apartado 2º establece que la comunicación debe ser efectuada por escrito para determinados supuestos que relaciona: a) Disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancia sobrevenida. b) Modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar. c) El comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora." Y a continuación expresa dicho precepto que "La extinción por estas causas se producirá con arreglo a lo dispuesto en este apartado", por tanto las reglas que se recogen de comunicación por escrito que transcribe en su demanda, únicamente son exigibles para la extinción por uno de esos tres motivos: disminución de ingresos, modificación sustancial de necesidades o el comportamiento de la persona trabajadora, y no nos encontramos en ninguno de ellos. Por tanto el Art. 11 como señalamos recoge dos supuestos distintos, el primero el de extinción por el Art. 49.1 del ET y el segundo, los tres supuestos anteriormente indicados, no exigiéndose ninguna formalidad para llevar a cabo la extinción en base al Art. 49 como si establece formalidad para las extinciones del Aparatado 2º.

La jurisprudencia, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1988 entendió que «a) el citado precepto prevé como causa extintiva del contrato "la incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44", es decir, siempre que no exista sucesor o continuador por cualquier título de la actividad empresarial, como ha ocurrido en el presente caso; b) para la producción de tal efecto extintivo no es precisa la concurrencia de una causa civil de incapacitación, ni una incapacidad invalidante declarada por la correspondiente Entidad Gestora de la Seguridad Social, sino que es suficiente una inhabilidad manifiesta de hecho que impida al empresario, persona física, desarrollar sus funciones directivas, lo que igualmente ha ocurrido en este caso, que Dª Adela con demencia severa fue ingresada en una residencia y c) el referido precepto no exige que el cese de todos los trabajadores de la empresa por tal motivo se produzca simultáneamente y en un plazo determinado sino que es suficiente que no se rebase un plazo prudencial - variable según las circunstancias de cada caso- necesario para proceder a la liquidación de la empresa a partir de la exteriorización de la causa determinante de la incapacidad». El Art. 49.1.g del ET textualmente dispone que el contrato de extinguirá: "Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51." Como se desprende de su redacción no se exige formalidad alguna en este caso, ni siquiera comunicación escrita, como si se establece en el apartado c destinado a la terminación de los contratos temporales. Únicamente recoge que en caso de extinción de la personalidad jurídica se deben seguir los trámites del Art. 51 del ET previsto para el despido colectivo, pero en caso de incapacidad no establece nada salvo la remisión al Art. 44 del ET destinado a la sucesión de empresa que no es el caso. Por tanto dicho precepto prevé la extinción del contrato del trabajador por cese de la actividad del empresario derivada de su incapacidad no siendo necesaria comunicación escrita, y ninguna indefensión podía causarle al trabajador como se indica en la Sentencia para justificar la necesidad de comunicación escrita a pesar de su no exigencia, pues la enfermedad y el ingreso en la residencia era una cuestión sobradamente conocida por la trabajadora quien así lo expuso en su demanda e igualmente se le comunicó por escrito, constando el certificado de la residencia donde señaló que padecía demencia severa y dependencia total estando ingresada desde el día 21 abril de 2023, único motivo de la extinción de la relación laboral. La innecesaridad de comunicación escrita viene manteniéndose por la jurisprudencia, citemos ad exemplum la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2021, que contempla el caso de una extinción del contrato habida por una incapacidad permanente total de la trabajadora (que precisamente tenía conocimiento de la resolución del INSS que la declaraba en tal situación), considerando el Alto Tribunal que la extinción del articulo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores no requiere de una comunicación escrita de la empresa al trabajador, y que la ausencia de la misma no constituye despido improcedente, por lo que la incapacidad más que manifiesta de la empleadora comunicada verbalmente como ella misma reconoce era causa más que suficiente para proceder a la extinción de su contrato que es lo que ha habido en este caso y no un despido como pretende.

Bajo el mismo amparo procesal se denuncia la violación del art. 103 de la LRJS que regula la caducidad del despido y el art. 64 de la LRJS que lo hace sobre la posibilidad de ampliación de la demanda y que impide la admisión sin interposición de la conciliación reglamentaria previa. En cuanto a la ampliación de la demanda que se establece en el art. 64 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solo será admisible si los nuevos demandados fueran desconocidos o las circunstancias en que se funde la ampliación no existieran al momento de interponerla. Aquí la existencia de los hijos era perfectamente conocida al tiempo de la demanda original, las relaciones existentes entre las partes eran notorias y el hecho de la prestación de servicios también. Por eso, el fallecimiento no tiene trascendencia alguna en lo que se refiere a la acción procesal pues de existir relación hubiera debido ponerse de manifiesto desde el primer momento, siendo evidente que si la demanda inicial fue ingresada en un centro hospitalario y desde entonces no hubo relación alguna con mis mandantes, de esa falta de relación no puede extraerse el hecho de que exista y sea LABORAL y además DESDE LA FECHA DE LA EXTINCIÓN. Es evidente que de la inexistencia de relación que se extiende de por los meses desde el ingreso hospitalario hasta el fallecimiento no puede nacer una relación laboral. Y de la sucesión testamentaria, no empresarial, tampoco. Y finalmente si no cabe la ampliación por las razones dichas, habría que añadir que la fecha de la ampliación sobrepasa con creces el plazo de caducidad, (institución alegable en cualquier momento y apreciable incluso de oficio) llevando aparejado el incumplimiento de la presentación ante el Cemac de la acción, con los mismos efectos de rechazo de la demanda.

En consecuencia y por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por al que con revocación de la de instancia declare que se ha realizado una extinción por cese de actividad y no un despido improcedente con los efectos inherentes a dicha declaración así como rechace íntegramente la condena por diferencias salariales realizada en la misma de conformidad con lo que se deja interesado en el cuerpo del presente escrito.

Cuarto.-Debemos analizar con carácter prioritario, pues se ha alegado en definitiva la caducidad de la acción de despido, si la demanda fue interpuesta en plazo. Figura en este caso como fecha extintiva la baja en SS el 18/4/2023, presentando papeleta de conciliación el 5/5/2023, es decir, habían transcurrido 12 días hábiles; el acto de conciliación se celebra el 29 de mayo de 2023, con el resultado de sin efecto, y se interpone demanda el 1/6/2023. Ahora bien transcurridos 15 días desde el siguiente al de la presentación de la papeleta, el plazo volvía a transcurrir, desde el 29 de mayo, se hubiera celebrado o no el acto, y habiendo interpuesto la demanda de despido el 1 de junio, la demanda se interpuso en plazo dentro de los 20 días hábiles y por tanto la acción impugnatoria no está caducada en los términos del art 59, 3º del ET. Y tampoco estaría caducada respecto de los hijos de la finada empresaria, pues se han personado en las actuaciones no como sucesores de empresa, sino como comunidad hereditaria, a efectos de responder las consecuencias económicas del cese, si se mantiene la existencia de deuda económica por parte de la finada empresaria, en los términos del art 16 de la LEC. Por ello, los codemandados en ningún caso ostentarían la condición de empresarios, y dado que el objeto y finalidad del contrato de trabajo era el cuidado personal de la Sra Dª Adela, y no siendo posible por tanto la readmisión, por su fallecimiento el 4/9/2023, la condena a la opción que se contiene en el fallo de la sentencia deviene imposible y no es correcta, y por tanto de mantenerse la improcedencia del despido, sólo cabría el abono de la indemnización extintiva y en ningún caso procedería el abono de los salarios de tramitación.

Lo que debemos determinar ahora es si en la fecha de comunicación del cese, que se produjo verbalmente el 18 de abril de 2023, por indicación de una de las hijas de esa Sra, y que se materializó ese mismo día con correlativa baja en TGSS, estamos ante una extinción justificada del contrato y ante una causa legal tipificada como tal en el ordenamiento jurídico. En ningún caso estaríamos ante la muerte de la empresaria, persona física, porque a la fecha de interposición de la demanda no había fallecido esa señora. Tampoco ante la declaración de incapacidad, entendida como invalidez de la Sra, que requiere resolución expresa, y en el momento del ingreso en la residencia además existía incertidumbre sobre si era posible cierta posibilidad de su recuperación a la larga. No estamos pues ante el art 49, 1º g del ET,

Estaríamos más bien, ante un supuesto de la letra b del n.º 2 del art 11 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar: Modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar, que requiere comunicación escrita debiendo constar de modo claro e inequívoco la voluntad de la persona empleadora de dar por finalizada la relación laboral y la causa por la que se adopta dicha decisión y que simultáneamente a la comunicación de la extinción, la persona empleadora deberá poner a disposición de la persona trabajadora una indemnización, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días por año de servicio con el límite de seis mensualidades, que aquí se ha omitido formalmente, pues se remitió el burofax el el 8/5/2023, es decir a posteriori, con lo que la calificación del despido como improcedente es acertada.

Por tanto, la indemnización extintiva a que tiene derecho la actora, se ha fijado correctamente en 6.378,68 euros, cantidad que es acorde al último salario diario y antigüedad, pues desde el 1/2/2023 empezó a prestar servicios a jornada completa y no a tiempo parcial, omitiendo el juzgador erróneamente que si existía formalizado ese contrato de trabajo temporal y a tiempo parcial.

La estimación del motivo revisor en este extremo implica que la condena a la cantidad contenida en la sentencia no sea correcta.

En primer lugar, no se ha probado suficientemente a través de una prueba relevante que pese a lo indicado en el contrato, la jornada real sea a tiempo completo desde su inicio, siendo carga de la prueba de la actora este concreto extremo ex art 217, 2º de la LEC, y mal puede servir de base una supuesta testifical de otra persona que no coincidía en turno con la actora en el cuidado de la fallecida, como se sugiere en el escrito de impugnación del recurso. El juzgador da por probada la categoría, antigüedad y el salario, y no con acierto la jornada superior desde el inicio del vínculo, en que si se concertó como se acredita por la recurrente expresa existencia de contrato a tiempo parcial.

Por otra parte, las cantidades a que tendría derecho la actora no pueden ser las diferencias por salario de marzo, que ascienden a 329, 57 euros, pero esta cantidad no se reclama en demanda, y no se pueden contener en el fallo condenatorio por congruencia, ni se le pueden abonar el mes de abril por 18 días, pues no puede ir en contra de sus propios actos, como figura en el ramo de prueba de la propia actora, estaba de baja por IT desde el 30/3/2023, siendo incompatible salario y subsidio por IT, situación que persistía a la fecha de cese. Si que tendría sin embargo derecho al percibo de la compensación por las vacaciones no disfrutadas de 2023, que se cifran correctamente en 364, 50 euros, en que se la cesa.

En su consecuencia, estimamos en parte el recurso, mantenemos la declaración de improcedencia del despido y declaramos extinguida la relación laboral y condenamos a la fallecida empresaria y sus coherederos en su condición de tales a estar y pasar por ello, y a abonar a la actora 6.378,68 euros, y rebajamos la condena al pago por diferencias salariales a 364, 50 euros, más los intereses del art 29, 3º del ET. Acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de las cantidades consignadas, sin efectuar expresa imposición de costas.