Sentencia Social 138/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 394/2025 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén en fecha 31 de octubre de 2024, en los autos 502/2024 en impugnación de despido, estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora y, tras desestimar la nulidad del despido por vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, al considerar que no ha sido despedida por represalia, declara la improcedencia del despido sufrido por la actora por parte de su empleadora ALMAR ROBUR, SL., y condena a la demandada a que a su elección, efectúe la opción, en el plazo de cinco días, entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone la indemnización por importe de 1. 624,64€ (aclarada por Auto de fecha 2 de diciembre de 2024).

Dicho pronunciamiento se efectúa, al noconsiderar acreditado que el despido obedece a una represalia de la empresa a las demandas interpuestas por la actora, una de despido -autos 762/2023 recaída en el Juzgado Social 1 de Jaén, y la segunda de MSCT, autos 356/2024 recaída en el Juzgado Social 3 de Jaén, no solamente por haber desistido de ambas, sino, además, ser de fechas posteriores a los hechos.

Sin embargo, respecto de la petición subsidiaria de improcedencia del despido, considera que debe correr mayor fortuna.

Del inalterado relato fáctico se desprende que la actora, con la categoría profesional de ayudante de camarera, en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo, a jornada completa con un salario de 44,16€/día, viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 31/07/2020. Rige en la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Jaén. La empresa procedió a llamar a la actora en la temporada 2024, el día 12/05/2024,sin que la actora se incorporase, llamamiento que se efectuaba por un día. Da por reproducidos los llamamientos de la empresa que constan en los documentos 5 y 8 del ramo de prueba de la demandada.

Se razona por la Juzgadora de instancia que, el llamamiento de la actora se produce un día después de la presentación de la papeleta de conciliación y que el mismo se hizo pretiriendo a la actora y favoreciendo a otros trabajadores con menor antigüedad, y, por otra parte, se hizo por un solo día, lo que demuestra la voluntad extintiva de la empresa, como es requisito en los casos de despido tácito. Ello con base en lo dispuesto en el art. 23 del Convenio Colectivo de aplicación.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación tanto la empresa demandada, como la parte actora, articulando sus recursos por el apartado b) y c) del artículo 193 LRJS, constando, igualmente, la impugnación de dichos recursos efectuada por la parte contraria.

SEGUNDO. Recurso de la empresa demandada.

Se alza frente a la misma en suplicación la empresa demandada articulando su recurso al amparo del apartado b) y c) de la LRJS, instando de esta Sala se dicte sentencia, por la que, tras revocar el pronunciamiento de instancia, se absuelva a la empresa de la petición de la actora.

Se propone, al amparo del apartado b) del artículo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del hecho probado segundo, del que se desprende: "La empresa procedió a llamar a la actora en la temporada 2024 el día 12-5-24, sin que la actora se incorporase, llamamiento que se efectuaba por un día.

Consta al doc. 5 y 8 del ramo de la empresa el llamamiento efectuado y la vida laboral de la empresa demandada correspondiente a los años 2022-2024".

Al que se propone añadir "de dicho documento de prueba se desprende que, en el año anterior, 2023, el llamamiento a la actora se realiza en fecha 26/04/2023.Igualmente dicho documento refleja que el llamamiento al resto de trabajadores fijos discontinuos de la empresa se realiza en fecha de 12 de mayo de 2024".

Previamente es necesario recordar la doctrina de esta Sala sobre la revisión de hechos probados, articulada al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS :

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

a-Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

a-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

a-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Las revisiones o adiciones fácticas propuestas no pueden tener favorable acogida, en cuanto que no añade elementos fácticos concretos y precisos con la redacción alternativa que deba ser acogida, sino que efectúa una modificación con remisión genérico a la vida laboral de la empresa, pero no precisa del contenido de la misma el texto que deba ser recogido y ponga en evidencia el error de la juzgadora de instancia. Por otra parte, no procede la modificación instancia, dado que en el documento 5, se hace referencia al llamamiento de la actora en el año 2023, intentando dar relevancia a este concreto año, cuando a trabajadora ha prestado servicios al largo de varios años más, al constar su antigüedad desde julio de 2020. Además, no consta con claridad el dato de los llamamientos de los restantes trabajadores fijos discontinuos de la empresa en fecha 12 de mayo de 2024. Es decir, la modificación es bastante ambigua y genérica, al decir "el resto de los trabajadores fijos discontinuos",cuando no se concreta de qué trabajadores se trata, ya que la plantilla es numerosa y, constando, por el contrario, altas en los meses de febrero, abril, mayo, junio julio y septiembre de 2024; por lo que no puede accederse a dicha revisión al no constar con exactitud lo pretendido en los documentos referenciados. Si es cierto que consta el alta de la trabajadora en el año 2023 en fecha 26 de abril de 2023, pero a dicha modificación, tampoco se accede al considerarle inútil e innecesaria.

Por todo lo expuestos y argumentado el motivo de revisión fáctica debe ser desestimado.

TERCERO.El motivo articulado al amparo del apartado c)del artículo 193 LRJS que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, la parte recurrente alega la infracción del art. 16 ET. , al considerar que el llamamiento al contrato fijo discontinuo no tiene una fecha cierta de llamada y que, si nos fijamos en años anteriores, en el año 2023 el llamamiento se realizó en fecha 26/04/2023 y este año se ha realizado en fecha 12/05/2024, por lo que estaría dentro de los 30 días que establece el convenio colectivo -articulo 23-, por lo que entiende que no cabe entender que se ha vulnerado el precepto y por tanto se ha realizado un despido. Añade que el hecho de ser llamada tras demandar la madre de la trabajadora y celebrar con ella un acto de conciliación, no significa nada.

Motivo que tampoco puede tener favorable acogida, dado el inalterado relato fáctico, por lo que no puede tenerse por acreditado el llamamiento del resto de la plantilla, como se afirma por la juzgadora de instancia, pues de la vida laboral aportada por la empresa, no se puede extraer con claridad en que período estacional debe incluirse a la actora, ni qué llamamientos se han hecho a otros trabajadores para dichos trabajos estacionales.

En efecto. la empresa no justifica en qué fechas se ha realizado el llamamiento del resto de trabajadores, ni para qué períodos y trabajos estaciones. Amén de que el llamamiento efectuado a la actora exclusivamente para el día 12 de mayo, evidencia el incumplimiento de la normativa legal y convencional que obliga a la empresa a llamar a los fijos discontinuos todos los años y al principio de la temporada cuando la empresa tenga la necesidad de tales recursos.

Tampoco puede admitirse la alegada vulneración del art. 54 y 49 ET, dado que la juzgadora de instancia en el FD razona que, "del tracto de los acontecimientos se desprende que el llamamiento realizado no es sino un intento de subsanar la falta de llamamiento por parte de la empresa, pues en este sentido ha quedado acreditado que el mismo no se efectuó sino una vez interpuestas las reclamaciones de madre e hija, y por otra parte, se hizo pretiriendo a la actora y favoreciendo a otros trabajadores con menor antigüedad, y por otra parte, se hizo por un solo día, lo que demuestra la voluntad extintiva de la empresa, como es requisito en los casos de despido tácito".Es decir, que también se puede calificar de despido, cuando conocido el orden de llamamiento, se produce su elusión, sin que el llamamiento posterior produzca su subsanación y sin que la desatención de dicho llamamiento tardío quepa calificarla como dimisión tácita del trabajador. A lo que se puede añadir que cuando en el cese o llamamiento de los fijos discontinuos no se respeta el criterio de mayor antigüedad fijado convencionalmente, se puede calificar de despido improcedente.

Esto es lo considerado por la juzgadora de instancia, al considerar que los llamamientos se hicieron pretiriendo a la actora y favoreciendo a otros trabajadores de menor antigüedad, al considerar que ya en abril había empezado la campaña y la actora no fue llamada hasta el 12 de mayo y única y exclusivamente para ese día.

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO. Recurso de la parte actora.

Se alza frente a la sentencia recurrida en suplicación la parte actora articulando su recurso al amparo del apartado b) y c) de la LRJS, instando de esta Sala se dicte sentencia, por la que, tras revocar, en parte, el pronunciamiento de instancia, se declare la nulidad del despido con la readmisión inmediata de la trabajadora y se condene a la demandada al pago de los salarios de tramitación, así como a la cantidad de 7.501€ por daños morales. Y de forma subsidiaria, como mantiene en el escrito de impugnación del recurso formulado por la empresa, se mantenga la declaración de improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Revisión fáctica.

Se reitera la doctrina de la Sala respecto de los requisitos para su admisión, ya expuestos en el fundamento de derecho Segundo de esta resolución

QUINTO.se interesa adicionar al hecho probado segundo, al final, y como últimos párrafos, los siguientes:

A)" Por decreto de cuatro de octubre del dos mil veintitrés se admitió a trámite la demanda de despido en los autos núm. 762/2023".

B)"El 18 de abril del 2024 se admitió a trámite la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta previamente por la actora contra la empresa".

C)"Con fecha de 19 de abril del 2024 tuvo entrada en el CEMAC papeleta de conciliación de la madre de la actora contra la empresa".

D)"Entre los meses de junio y agosto del 2023, la trabajadora y la empresa se cruzaron conversaciones por wasap y correos electrónicos, en los que textualmente se dijeron lo siguiente":

"16/6/23 Empresa: Pero si te pusieras por un momento alguna vez en mi piel lo primero que verías es que siempre que me llamas o me escribes es para quejarte o para algún problema, y eso pues muy agradable tampoco es" "16/6/23 Trabajadora: Ah y, por cierto, ir a Jaén no vale 15 euros de gasoil".

"3/08/23 Trabajadora: ¿cuándo cobro? Se me ha cargado la luz y no tengo dineros en la cuenta. Haber si puede ser que todos los días 1 ó 2 cobre"

"3/08/23, trabajadora: por esa regla de tres dile a la gestoría que también trabajamos 8 horas y cotizamos 6"

"3/08/23, trabajadora: Pero ya me parece que estás abusando mucho" "Que me has quitado de mi nómina" "Y insultándonos a todos de eso nada"

"3/08/23, trabajadora: eso del transporte está puesto en los 1.200 euros entonces por esa regla de tres, mi sueldo es de 1095? Y supuestamente 105 es de transporte no? ¿Y tú crees que las condiciones que tú ofreces están bien ahora dime tú?

3/08/23 trabajadora: pero ya me parece que estás abusando mucho. Cuando nos das 50 euros mierdas en la semana para que nos desplacemos dos personas. Que mi coche también gasta ruedas aceite y de todo y cuando eso se me rompa tú no me lo vas a pagar ehh¡¡ Y encima te quejas del transporte. Que yo me llevo a todo kiski paya y paca que no son para mí sola. ¿Además, también he estado 20 días sin dar de alta eso como lo vas a hacer? Es que me parece superfuerte todo".

"Empresa: 5 días no son 20, y ya te dije que te los compensaría adelante".

El apartado A que se interesa adicionar está basado en la prueba documental que consta en el ramo de prueba de la parte demandada, como documento número uno. El apartado B que se interesa adicionar está basado en la prueba documental que consta en el ramo de prueba de la parte demandada, en concreto en el documento número tres. El apartado C que se interesa adicionar está basado en el documento número siete del ramo de prueba aportado al acto de juicio por la parte actora. El apartado D que se interesa adicionar (conversaciones por wasap) está basado en el documento número cuatro del ramo de prueba de la parte actora, que se presentó en el acto de juicio.

Todo ello se solicita alegando que el objeto de "litis" es la nulidad del despido, y ello motivado por la represalia de la empresa a causa de los procedimientos previos iniciados por la trabajadora contra la empresa, a causa también del procedimiento interpuesto por su madre y a causa también de las continuas reivindicaciones laborales de la trabajadora; habiéndose atentado contra el derecho de la indemnidad del trabajador.

Las adiciones que pretende la actora, letras A y B de su recurso, no se

sostienen, dado que se refieren a procedimientos diferentes y anteriores al presente, en los que, además no existe pronuncimaiento judicial al haber desistido expresamente y previamente la actora encontrándose archivados, por lo que lo que resulta innecesario e inútil.

En cuanto a la adición señalada en el recurso con la letra C) se refiere a un procedimiento de la madre de la actora, del que no se desprende vínculo alguno con el presente, por lo que no puede admitirse al tratarse de un procedimiento ajeno a éste.

En cuanto a las conversaciones de watsap que pretende adicionar como letra D), no pueden ser admitida, al no ser documento útil para la revisión fáctica pretendida, al no constar la autenticidad, ni veracidad de las mismas, y no haberse aportado, para su admisión, conforme establece la LECivil, mediante prueba pericial que advere su origen y autencidad, dada la posibilidad de manipulación de las mismas. Además, ser una prueba nueva efectuada en el recurso de suplicación, sobre la que la juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre su admisión o inadmisión, no que hace inviable su admisión en el recurso extraordinario de suplicación.

Por último, solicita se adicione un hecho probado QUINTO, que tendría el siguiente tenor literal:

"Consta en autos INFORME DEL MINISTERIO FISCAL, de fecha de 10 de junio del 2024, en el que se informa de forma favorable para la declaración de nulidad del despido, pues literalmente en el mismo se dice: << en el presente caso, está claro que si la trabajadora no hubiera ejercido las acciones judiciales contra la empresa no hubiera sido despedida, en la medida de que no se ha dado justificación objetiva alguna de por qué ha tenido lugar el despido ...(....).... Ello supone vulneración del derecho de indemnidad y el despido debe declararse nulo >>".

Esta adición que se propone como hecho nuevo probado quinto basada en el informe del Ministerio Fiscal, no es útil a efectos revisorios, al ser un informe de libre valoración por la juzgadora de instancia, es decir una recomendación que el Juez puede acoger o no, en el proceso laboral, como así lo pone de manifestó en proceso de revisión la STS 526/2024, 3 de abril de 2024.

Por lo que dicha modificación o adición no puede tener favorable acogida.

SEXTO.La parte actora recurrente alega, por el cauce c) del artículo 193 LRJS la infracción de lo dispuesto en los artículos 16.3, 16.6, 53.4, 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 24 de la Constitución, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y derecho a la garantía de indemnidad del trabajador.

Ello sobre la base de entender que antes de no efectuar el llamamiento la empresa, esta trabajadora ejercitó contra la misma hasta dos procedimientos judiciales, y aparte de ello, incluso la empresa ya tenía conocimiento de que la misma madre de la trabajadora también había accionado contra ella, y aparte también, ya en agosto del pasado año, al final de la temporada, existieron la numerosas discusiones entre el jefe y la trabajadora, en las cuales doña Nuria continuamente revindicaba sus derechos, uno por uno, y de forma pertinaz, es claro y evidente que a la siguiente temporada del 2024, la empresa dejó de hacer el llamamiento a la trabajadora, al igual que venía haciéndolo desde el año dos mil veinte. Esa falta de llamamiento obedece a una clara represalia contra la trabajadora, motivada por todos estos procedimientos que han quedado acreditados. Luego, existe relación causa - efecto entre las numerosas reivindicaciones de la trabajadora (judiciales y extrajudiciales) y la posterior falta de llamamiento.

El Derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad pretende evitar que el ejercicio de una acción judicial por un trabajador contra su empresario lleve aparejada directa o encubiertamente una represalia que le perjudique en el ámbito de su relación laboral, pasando dicha garantía a formar parte del entramado esencial de derechos fundamentales que le deben ser respetados al trabajador tras su incorporación a la empresa, por la que en definitiva los tribunales deben tutelar que por parte del empleador no se adopten medidas de represalia dentro de una relación laboral, como consecuencia del ejercicio por parte del trabajador de las acciones que pudieran corresponderle en defensa de sus intereses legítimos".

Así las sentencias del Tribunal Constitución de 16/2006, 44/2006, 65/2006 y 120/2006: "El derecho a la tutela judicial efectiva , en su vertiente de garantía de indemnidad, puede verse vulnerado cuando de su ejercicio, o de los actos preparatorios o previos necesarios al mismo, se siguen consecuencias perjudiciales, como puede suceder con las denuncias a la Inspección de Trabajo o las demandas de conflicto colectivo interpuestas por el sindicato, si la empresa no prueba que existen causas suficientes, reales y serias para el cese los trabajadores en la prestación de sus servicios y que su conducta es razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental.

Igualmente, las sentencias del Tribunal Constitucional: 10/2011y 55/2004, que literalmente dicen lo siguiente:

"Lagarantía de indemnidad también implica la inversión de la carga de la prueba en loscasos de despido. Cuando eltrabajador presenta indicios de que su despido se debió a la defensa de sus derechos, corresponde al empresario demostrar que la causa del despido es ajena a cualquier represalia. Si el empresario no logra desvirtuar los indicios presentados por eltrabajador, el despido debe ser calificado como nulo, lo que refuerza la protección de los derechos laborales y la tutela judicial efectiva.

En el campo de las relaciones laborales, como asevera la STS 20 de febrero de 2019, recurso 3941/2016 y la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014), entre otras muchas, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4; y 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11-; y 29/01/13 -rcud 349/12.

La prohibición de esta conducta de represalia como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 (RCL 1985, 1548) de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales.

De lo que deriva el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, mediante la reparación "in natura" o indemnizatoria, en lo que sea posible. En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 ( TJCE 1998, 207)(asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales o previas necesarias para el ejercicio de las mismas.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental.Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria laconducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indiciosque generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, eldemandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49], F. 4 ;171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3).

Es decir estamos ante el denominado presupuesto indiciario pues para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).

Y abundando en la inversión probatoria en materia de derechos fundamentales, que entra en juego cuando se prueba indiciariamente que una actuación empresarialpuede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, significa que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3; 257/2007, de 17 diciembre, FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal" ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre y SSTS 26/02/08 -rcud 723/07, 18/07/14 rco 11/13; 24/07/14 rco 135/13 y 22/12/14 rcud 3059/12).

Por último, la parte demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminacióny probarlos. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, objetivas, proporcionadas y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SsTC 90/1997, de 6-5, 29/2002, de 11-2, 138/2006 de 8-5). Garantía que alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas, sino a los actos previos o preparatorios al ejercicio de las acciones judiciales, como pueden serlo la denuncia a la Inspección de Trabajo y las actuaciones de la misma en supuestos de calificación de relaciones de servicios ( STS 23-12-2010, rec. 4380/2009).

SEPTIMO.En el presente caso, del inalterado relato fáctico se debe concluir que la parte actora no ha acreditado que existan indicios suficientes para derivar de ellos la alegada vulneración del derecho fundamental, que, por otra parte, como manifiesta la juzgadora de instancia, no concreta en su demanda, la norma fundamental que entiende vulnerada, siendo en el recurso de suplicación cuando concreta la misma en la vulneración de garantía de indemnidad, habiendo presentado la demanda de despido el 3 de junio de 2024, ante el llamamiento efectuado exclusivamente para el día 12 de mayo de 2024, al considerar el mismo, que no se ajusta a la normativa legal y convencional de los trabajadores fijos discontinuos.

En efecto, de las dos causas alegadas no puede entenderse acreditados los alegados indicios, como ya se ha expresado anteriormente, dado que de las dos demandas interpuestas en el Social 1 de Jaén formulada en impugnación de despido autos 762/2023, es de fecha fue anterior a la presente y de la demanda de MSCT recaída en el Social 3 de Jaén autos 356/2024, en ninguna de las dos consta pronunciamiento judicial alguno, dado que la actora desistió de ambos procedimientos con anterioridad al presente. Por lo que no podemos entender, como así se afirma por la juzgadora de instancia, que exista una causa objetiva y palmaria por la que no se haya llamado a la trabajadora, cuando ésta tuvo que ser llamada. A lo que se añade que ninguna de las reclamciones efectuadas y posteriormentr desistidas hayan sido la causa de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, según la doctrina reiterada del TC, que se ve en la STC 3/2006 de 16-1, al no tener relación de causalidad, no se puede considerar que exista vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de Indemnizad, de conformidad con la doctrina expuesta y en concreto la recogida por la sentencia del TS de 16 de mayo de 2019. Y pese a ser cierto que existe un llamamiento posterior al acto de conciliación, pero este acto tuvo lugar en un procedimiento ajeno a la misma, al ser de la madre. Amén de haber sido desestimado, como alega la parte recurrida en su escrito de impugnación.

Por último, la presente demanda por despido se interpone por la supuesta falta de llamamiento de la trabajadora como fija discontinua y que dicho llamamiento se efectuó por un solo día, por lo que, al no haberse ajustado a la norma legal y convencional en cuanto a los llamamientos de los fijos discontinuos, la juzgadora de instancia ha declarado su improcedencia.

Por todo lo expuesto y razonado, se desestima el motivo y consecuentemente la indemnización solicitada, manteniendo la declaración d improcedencia del despido, que efectúa la sentencia de instancia ahora recurrida.

OCTAVO.En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas. Por el contrario, procede la condena en costas a la empresa demandada recurrente de los gastos ocasionados al letrado de la parte actora en la cantidad de 1.500€.

Vistos los preceptos légale y demás de general y pertinente aplicación,