Sentencia Social 1114/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 712/2023 de 22 de octubre del 2024

FUNDAMENTO PRIMERO.- El Juzgado de lo Social, nº3 de Murcia dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2023, en proceso, nº158/2021, sobre complemento de maternidad de pensión de jubilación, por la que se desestimó la demanda formulada por D. Nemesio, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), al considerar que dicho complemento no puede ser reconocido de forma simultánea a ambos progenitores, y de la actual redacción dada a los apartados 1 y 2 del artículo 60 de la LGSS (publicada el 3 de febrero de 2021 y en vigor desde el 4 de febrero de 2021) el complemento por maternidad solo puede ser reconocido a uno solo de los progenitores.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora, basado en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se sostiene por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 157 TFUE y el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CCE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1987, en relación con el artículo 14 CE y artículo 60 de la LGSS, vigente en la fecha de reconocimiento del complemento por maternidad al otro progenitor (25-6-2020) y de solicitud del mismo por el otro progenitor, ahora demandante y recurrente(22-10-2020); y a tal efecto, hemos de partir de que el actor solicitó el referido complemento en 22 de octubre de 2020, en relación con la pensión de jubilación causada en 15 de enero de 2019 (hechos probados primero y segundo), y, tal como dijimos en sentencia, entre otras, de 13 de febrero de 2024 (nº140/2024, rec. 665/2022) "para dar una adecuada solución a la cuestión planteada, ha de partirse de la norma que regula en complemento reclamado, art. 60 de la LGSS (EDL 2015/188234), y la modificación operada de dicho precepto en el Real Decreto-Ley 3/2021, de 2 de febrero (EDL 2021/1882), con vigencia desde el 4 de febrero.-

El art. 60 en su redacción dada por la Ley 8/15, de 30 de octubre de, que aprobaba el Texto Refundido de la Seguridad Social, disponía literalmente lo siguiente:

"Art. 60 " complemento de maternidad en las pensiones contributivas del Sistema de Seguridad Social".

"1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

1.º A la pensión que resulte más favorable.

2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación.

En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento.

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización" . -

Por su parte el Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero (EDL 2021/1882), que entró en vigor el 04/02/2021, modificó el art. 60 de la LGSS (EDL 2015/188234) y sustituye el " complemento de maternidad" por el "complemento para la reducción de brecha de género". En la exposición de motivos del referido RDL literalmente se exponía: "La nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (EDL 2015/188234), y de su réplica en el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (EDL 1987/11131) (disposición adicional decimoctava ), sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género" . -

Y así, la nueva redacción del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social (EDL 2015/188234) ("complemento de pensiones contributivas para la reducción de brecha de género") es la siguiente:

"1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía. Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el NUM002 de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el NUM003 de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

2. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes. Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento.

3. Este complemento tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva. El importe del complemento por hijo o hija se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía a percibir estará limitada a cuatro veces el importe mensual fijado por hijo o hija y será incrementada al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para las pensiones contributivas. La percepción del complemento estará sujeta además a las siguientes reglas:

a) Cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento. A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados.

b) No se reconocerá el derecho al complemento al padre o a la madre que haya sido privado de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Tampoco se reconocerá el derecho al complemento al padre que haya sido condenado por violencia contra la mujer, en los términos que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, ejercida sobre la madre, ni al padre o a la madre que haya sido condenado o condenada por ejercer violencia contra los hijos o hijas.

c) El complemento será satisfecho en catorce pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo.

d) El importe del complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto en los artículos 57 y 58.7.

e) El importe de este complemento no tendrá la consideración de ingreso o rendimiento de trabajo en orden a determinar si concurren los requisitos para tener derecho al complemento por mínimos previsto en el artículo 59. Cuando concurran dichos requisitos, se reconocerá la cuantía mínima de pensión según establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado . A este importe se sumará el complemento para la reducción de la brecha de género.

f) Cuando la pensión contributiva que determina el derecho al complemento se cause por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis en aplicación de normativa internacional, el importe real del complemento será el resultado de aplicar a la cuantía a la que se refiere el apartado anterior, que será considerada importe teórico, la prorrata aplicada a la pensión a la que acompaña.

4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta. No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, el complemento se abonará en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones citadas en el apartado 1. En consecuencia, su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento. No obstante, cuando en el momento de la suspensión o extinción de dicha pensión la persona beneficiaria tuviera derecho a percibir otra distinta, de entre las previstas en el apartado 1, el abono del complemento se mantendrá, quedando vinculado al de esta última.

6. Los complementos que pudieran ser reconocidos en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social serán incompatibles entre sí, siendo abonado en el régimen en el que el causante de la pensión tenga más periodos de alta.»

Principio del formulario

Por su parte, la DA 1ª del meritado Real Decreto-Ley previene:

"El importe del complemento previsto en el art. 60 de la LGSS (EDL 2015/188234) y en la DA decimoctava del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del estado será para el año 2021 de 21 euros mensuales.

El complemento para la reducción de brecha de género introducido en el art. 60 de a Ley General de Seguridad Social y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , se reconocerá a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley". -

Y finalmente, la DA 33 de la LGSS (EDL 2015/188234) (introducida por el Real Decreto-Ley 3/2021 (EDL 2021/1882)) dispone

"Quienes a la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieren percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.

La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.-

En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de sus hijos o hijas, que dio derecho al complemento por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el art. 60 de esta ley o por la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el Real Decreto legislativo, 670/1987, de 30 de abril (EDL 1987/11131), la cuantía mensual que sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que se cause; pasados estos plazos, los efectos se producirán desde el primer día al séptimo mes siguiente a esta" . -

Y de la normativa expuesta y de la doctrina jurisprudencial recaída sobre el particular, pueden extraerse las siguientes consideraciones

A) El art. 60 anterior a la reforma operada por el RDL 3/2021 (EDL 2021/1882 ) preveía la percepción del complemento de maternidad para las mujeres, lo que declarado como discriminatorio por la Sentencia dictada por el TJUE de 19 de diciembre de 2019, reconociéndose, tras el dictado de dicha Sentencia, el derecho de los varones a percibir el referido complemento, lo que se plasmó en Sentencias dictadas por esta Sala de Lo Social en Sentencias, entre otras, de 26 de mayo de 2020 y de 27 de octubre de 2020 , y además, ese derecho ha de ser reconocido desde el hecho causante de la pensión de que trate ( Sentencia de La Sala de Lo Social del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2022 . -

B) En base a ello, el recurrente desde la fecha en que le fue reconocida la pensión de jubilación ya tenía derecho a ese complemento.-

C) La finalidad de dicho artículo, como estableció la Sentencia de 19 de diciembre de 2019 del TJUE, es atender y compensar e esfuerzo en la aportación demográfica, lo que predicable tanto para las mujeres como para los hombres.-

D) En dicho precepto no se establece que el reconocimiento respecto de un progenitor deba de ser excluyente respecto del otro, a diferencia de lo que contempla la nueva redacción del art. 60.-

E) El apartado 6 del referido artículo expresamente señala "el derecho al complemento estará sujeto al régimen de la pensión en lo referente al nacimiento, duración y suspensión, extinción, y en su caso, actualización.-

F) Tan sólo se prevé de forma expresa la exclusión o minoración del complemento cuando el beneficiario perciba otras prestaciones, pero no cuando lo perciba otro progenitor.-

G) La nueva regulación ( art 60 de la LGSS (EDL 2015/188234) en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2021 (EDL 2021/1882)), deja clara la imposibilidad, tras su vigencia de la simultanea percepción del complemento por ambos progenitores, ya sean hombres o mujeres, siendo prioritario aquel que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización, el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo y el reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor. Pero esta regulación que implica el abono a uno solo de los progenitores es aplicable respecto a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor del Real Decreto ley 3/2021, de 2 de febrero (EDL 2021/1882) . -

H) La D.T 33 de la LGSS introducida por el Real Decreto-Ley 3/2021 (EDL 2021/1882) prevé una minoración respecto de su cuantía, sin afectar a su posible devengo, en cuanto al complemento por maternidad con el complemento para la reducción de reducción de brecha de genero cuando uno y otro se perciben por uno u otro progenitor, y regula la imposibilidad de devengo simultáneo del complemento para la reducción de brecha de género.-

De todo lo expuesto, y partiendo del hecho de que al recurrente le resulta de aplicación el art. 60 de la LGSS en su redacción anterior (EDL 1994/16443) a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 3/2021 (EDL 2021/1882); que entró en vigor el 4 de febrero de 2021, resulta obvio que al no contemplar el referido precepto límites ni para el devengo del complemento que se reclama, ni para la cuantía que le pudiera corresponder cuando el otro progenitor percibe ya el mismo complemento (a diferencia de lo que ocurre con la nueva redacción de art. 60 que regula el complemento para la reducción de brecha de género), como ocurre en el presente recurso, pues la madre de los hijos del trabajador es perceptora del mismo con anterior a la solicitud del recurrente; es a juicio de esta Sala; y siguiendo el criterio mantenido en el RSU 150/22 (en el que se analizaba un supuesto prácticamente igual), que mantiene la compatibilidad del complemento de maternidad y en su percepción en cuantías integras que legalmente correspondiesen, cuando se perciben por ambos progenitores; que el recurso no ha de tener favorable acogida.-

Y finalmente y a mayor abundamiento, es de indicar que este tema ha sido resuelto por La Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2023 , que tras analizar el art. 60 en su redacción anterior a la dada por el RDL 3/2021 (EDL 2021/1882 ), admitiendo, y conforme a lo declarado por la Sentencia del TJCE, su carácter discriminatorios respecto de los varones y el derecho que asiste a los mismos para percibir con efectos desde la fecha del hecho causante de pensión o prestación que se trate si se cumplen el resto de los requisitos legales, declara en sus fundamentos quinto y sexto la compatibilidad de percibir en indicado complemento por ambos progenitores, declarando literalmente lo siguiente:

" QUINTO.- 1.- A juicio de esta Sala, el reconocimiento a uno de los progenitores del derecho a percibir el complemento de maternidad por aportación demográfica no debe impedir que el otro progenitor también lo perciba si reúne los requisitos legales. Las razones son las siguientes.

La doctrina de este Tribunal sobre los efectos temporales del complemento por maternidad considera que la mejor manera de realizar la preceptiva interpretación conforme del precepto es la de retrotraer sus efectos al momento del hecho causante. De igual modo, lo que procede es que examinemos la titularidad del derecho en cuestión aplicando la no discriminación que la sentencia del TJUE de referencia exige.

Por tanto, a las pensiones causadas desde el 1 de enero de 2016 hasta el 3 de febrero de 2021 (cuando estuvo vigente la normativa que regulaba el complemento de maternidad por aportación demográfica) les resulta aplicable ese complemento con independencia de quien lo solicitaba (mujer u hombre).

Si se concediera el complemento solamente a un progenitor y se reconociera primero al padre, que se ha jubilado con anterioridad; se denegaría a la madre, jubilada posteriormente.

2.- Interpretación literal de la norma

La regulación del art. 60 LGSS (EDL 2015/188234) establecía unas condiciones para el reconocimiento del complemento de aportación demográfica (acceso a pensión contributiva y tener dos o más hijos o asimilados) que no puede ampliar el intérprete. Como la ley omite toda referencia al otro progenitor (o persona asimilada) carece de soporte legal que se deniegue el complemento por el hecho de que ya lo venga percibiendo.

La regla limitativa e interpretativa según la cual este beneficio solo podrá ser percibido por uno de los progenitores en caso de que ambos sean pensionistas no se corresponde con el tenor del precepto y comporta una extralimitación de esa tarea.

La enmienda parlamentaria que introdujo esa norma sí que expresaba el propósito de compensar las ventajas de la población femenina porque normalmente se responsabilizaba de la crianza de los menores. Pero ello no se llevó al articulado y, una vez aplicada la neutralidad por razón de género, no cabe que se violente el tenor del precepto para evitar que accedan al beneficio las personas de uno u otro sexo añadiendo exigencias ausentes del mismo.

En el precepto se omite por completo la consideración de qué sucede cuando el progenitor distinto del solicitante ya disfruta del complemento. Si el legislador quisiera eliminar el beneficio en tales casos debiera haberlo explicitado. En cuestiones relacionadas con la protección frente a situaciones de necesidad ( art. 41 de la Constitución (EDL 1978/3879) ), si la norma no exige más requisitos, el intérprete tampoco puede hacerlo.

3.- Interpretación a la vista de la evolución histórica

El vigente art. 60 de la LGSS (EDL 2015/188234) , que regula el complemento de maternidad para la reducción de la brecha de género, sí explicita que el reconocimiento del complemento al segundo progenitor comporta la extinción del ya reconocido, adoptando reglas específicas sobre el particular y previendo la audiencia a quien ya lo viniera cobrando.

La regulación del complemento de maternidad por aportación demográfica no decía nada sobre posible titularidad dual porque partía de que solo la madre percibiría el complemento. Pero el carácter discriminatorio de la previsión arrastra a la posibilidad de que cualquier sujeto que cumpla los requisitos acceda a la prestación.

No se puede trasladar la construcción legislativa posterior a las pensiones causadas bajo la vigencia de la anterior porque colisionaría con la retroacción de efectos que hemos defendido y con la seguridad Jurídica ( art. 9.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) ). Además, el Real Decreto-ley 3/2021 (EDL 2021/1882) que instaura el nuevo complemento de maternidad para la reducción de la brecha de género, advierte que el mismo se reconoce solo a las pensiones causadas a partir de su entrada en vigor (disposición adicional primera .II).

4.- Interpretación lógica

El derecho al complemento debe reconocerse prescindiendo del sexo de quien lo lucra. Sería paradójico e ilógico que un beneficio nacido para compensar la situación desfavorable sufrida por muchas mujeres acabara siéndole denegado a una de ellas con el argumento de que ya lo está percibiendo el progenitor varón.

Se trata de un derecho que nació desvinculado de la condición biológica de la mujer, por lo que carece de sentido atender a la situación en que se encuentre el progenitor distinto del que activa su disfrute.

5.- Interpretación teleológica

La regulación aquí aplicada discriminaba a los varones. No es posible invocar su finalidad (ahora disfuncional) para reconducirla a un resultado opuesto al derivado de tal carácter antijurídico. Mucho menos, tomar en cuenta el fin perseguido por la norma que ha venido a superarla y que ha declinado reordenar las situaciones surgidas al amparo de la pretérita.

6.- Interpretación sistemática

La doctrina que acogemos es la que mejor casa con la jurisprudencia acerca de cómo finalizar con las situaciones discriminatorias: no eliminando el derecho en cuestión, sino expandiendo su titularidad a los colectivos que habían sido preteridos.

La tesis contraria equivaldría a sustituir la locución legal "las mujeres" por otra equivalente a "el progenitor que solicite el derecho, a condición de que el otro no lo esté disfrutando y mientras persista esa titularidad individual". Ese resultado casa mal con la inveterada doctrina constitucional y comunitaria sobre el modo de finalizar con las situaciones discriminatorias.

Tampoco puede aplicarse la construcción acuñada en materia de pensiones de viudedad cuando un mismo sujeto causante puede propiciar que haya varias personas beneficiarias, por las siguientes razones:

a) Porque en tal caso la Ley se encarga de disciplinar las consecuencias ( art. 220 de la LGSS (EDL 2015/188234) ).

b) Porque aquí se exige a cada beneficiario que haya cubierto su propia carrera profesional: estamos ante un complemento de pensiones contributivas que, por lo general (desde luego, en la jubilación que es nuestro caso) requieren de una previa e importante carrera de cotización.

c) Porque mientras en la viudedad el fallecimiento de un tercero es lo que provoca la acción protectora, aquí el nacimiento (o equivalente) de tercera persona no es el que genera la pensión, sino que es necesario un previo "hecho causante" referido a la incapacidad permanente o jubilación. Por eso el art. 60.6 de la LGSS (EDL 2015/188234) disponía que "[e]l derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización".

7.- Interpretación conforme con el Derecho de la Unión Europea, con la Constitución y con nuestra doctrina

La conclusión a que accedemos es la que resulta más acorde con la doctrina de la mentada sentencia del TJUE de 12 diciembre 2019, así como lo que previamente hemos sostenido en las referidas sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TS 160/2022, de 17 de febrero (rcud 2872/2021 ); 163/2022, de 17 de febrero (rcud 3379/2021 ) y 487/2022, de 30 de mayo (rcud 3192/2021 ).

La Directiva 79/7/CEE (EDL 1978/3940), que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

Además, se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre de los menores) a no ser discriminado "por razón de sus circunstancias personales o familiares" ( art. 14 de la Constitución (EDL 1978/3879) ).

El auto del TC 114/2018, de 16 octubre (EDJ 2018/606417), examinando la reclamación de mujer jubilada anticipadamente, atribuye al art. 60 de la LGSS (EDL 2015/188234) los fines que el INSS defiende con su interpretación. Pero esa resolución ni se opone a cuanto ahora decimos ni, por razones cronológicas, pudo tener en consideración el criterio de la sentencia del TJUE dictada más de un año después.

8.- Transversalidad por razón de sexo

El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (EDL 2007/12678), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI) , titulado "integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas", regula el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género:

"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

El art. 15 de la LOI, bajo el epígrafe "transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres", incardinado en el Título II: "Políticas públicas para la igualdad", dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.

Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el beneficio solo a un progenitor (sin que tampoco exista un criterio para determinar quién deba ser), bajo el argumento de que los causantes de la prestación son los menores, no solo desconoce las exigencias contributivas sino que acabaría actuando, sin habilitación normativa para ello, en contra de la contemplación igualitaria de un norma que no puede ampararse en las excepciones destinadas a reestablecer previos desequilibrios.

SEXTO.- En resumen, establecemos la doctrina siguiente: el complemento de maternidad por aportación demográfica puede ser obtenido por mujeres u hombres que cumplan los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) también tenga o pueda tener derecho a su percepción" . -

En consecuencia, y comoquiera que al recurrente le resulta de aplicación el art. 60 de la LGSS (EDL 2015/188234) en su redacción dada con anterioridad a reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/21 (EDL 2021/1882), pues es perceptor de la pensión de jubilación desde el 1 de mayo de 2021, el mismo tiene derecho a percibir el complemento de maternidad con efectos económicos desde el 1 de mayo de 2017 y en cuantía del 5% de pensión inicial, al ser compatible su percepción y en la cuantía que le corresponda con el percibo del dicho complemento por la madre de sus hijos, y sin que proceda efectuar descuento alguno, ya que esta posibilidad tan sólo está prevista en la D.A 33 de la LGSS (introducida por el Real Decreto Ley 3/2021 (EDL 2021/1882)) y opera tan sólo cuando se perciben simultáneamente el completo de maternidad con el complemento para la reducción de la brecha de género, lo cual no acontece en las presentes actuaciones."

Aplicando este criterio al caso que nos ocupa, el recurso debe ser estimado, reconociendo al recurrente el complemento de maternidad solicitado, con efectos económicos desde el 18-12-2018, sin limitación temporal alguna por el percibo del citado complemento por la madre de sus hijos y ello en las cuantías correspondientes, con las revalorizaciones que procedan.