Sentencia Social 1706/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1683/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda origen del pleito en su pretensión subsidiaria y declara a la actora, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, afectada de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir prestación en cuantía equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora fijada a cargo de la Mutua codemandada y condena a su efectivo cumplimiento.

Disconforme con lo resuelto en la instancia, recurren en suplicación las representaciones letradas de la trabajadora y la Mutua para, cada una en sus respectivas posiciones y por varios motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la sentencia recurrida y se estime su correspondiente pretensión.

La Mutua codemandada postula que, en su lugar, se declare que la trabajadora no se encuentra afectada de la incapacidad permanente reconocida, desestimando íntegramente la demanda con absolución de la recurrente.

La trabajadora demandante, por su parte, suplica reconocimiento de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por cien de su base reguladora de 538,67 euros mensuales, en doce pagas anuales, incrementada en un veinte por ciento (20%) sobre el mismo módulo, para doce pagas al año, junto con la cantidad de 647,00 euros por lesiones permanentes no incapacitantes (cicatrices) ya reconocidas, más el complemento de la pensión para la reducción de la brecha de género, en catorce pagas anuales, y con efectos desde el 21 de marzo de 2023, fecha del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, de acuerdo con los datos señalados en los hechos declarados probados primero, segundo y séptimo de la sentencia. Subsidiariamente, "en todo caso, ha de ser declarada la compatibilidad de la incapacidad permanente parcial y las lesiones permanentes no incapacitantes (Cicatrices Baremo 110) reconocidas y su derecho a percibir indemnización en la cantidad".

Sendos recursos han sido recíprocamente impugnados de contrario para interesar su desestimación y la revocación de la resolución de instancia en los términos de la respectiva pretensión.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 .b) LJS ambos recursos plantean motivos de revisión fáctica que son impugnados de contrario en la consideración de que la contraparte incumple las reglas elementales para el éxito de las pretensiones de esta naturaleza en el marco del recurso de suplicación. Ello aconseja recapitular con carácter previo acerca de los mismos, recordando que de conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Ahora bien, en un recurso extraordinario -como es el que nos ocupa- las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica.

Consecuentemente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido desde tiempo atrás reiterando que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas). Eso es tanto como asumir que la norma procesal "no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022).

La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas conlleva que las reglas aplicables a la revisión a que habilita el motivo de recurso de suplicación -tan extraordinario a estos efectos como el de casación que adicionalmente excluye también la prueba pericial como soporte que aquí se admite (artículo 207.d) LJS) -, se resumen en exigir al recurrente cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical [...]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba [...] obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 )».

El examen desde estas precisiones de la revisión fáctica propuesta por ambas partes en sus respectivos recursos conduce a las siguientes consideraciones.

Comenzando por los tres motivos al amparo del artículo 193.b) LJS que articula el recurso de la Mutua, propone en primer lugar modificar el hecho probado primero para añadir un inciso que diga "Realiza una jornada de trabajo de tres horas diarias de lunes a viernes, en la modalidad contractual de fija discontinua"con base en los folios 73 vuelto de la prueba documental aportada por la Mutua al acto de juicio, correspondiendo "con el folio 61 del expediente electrónico judicial (parte 1 de 2) (folios 1-97) y folio 146 (folios 1-217)". La alegación quiere dejar constancia de la jornada reducida de la actora porque la considera relevante para el enjuiciamiento de la pretensión pero no puede ser compartida y debemos rechazarla. Es sabido que el enjuiciamiento de la incapacidad permanente para la profesión habitual atiende a este concepto y no al puesto ni a circunstancias inherentes al mismo desde el momento que valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma y un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos: debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional. Desde esta perspectiva, la jornada parcial o no de la actora es irrelevante.

La segunda modificación postula la sustitución de la actual redacción del hecho probado sexto por la siguiente: "La actora realiza en su trabajo las siguientes tareas: Desayunos: de 08:00 a 09:00 de la mañana. Comidas; de 14:00 a 16:00 de la tarde Los cuidadores de niños en guarderías y centros educativos cuidan y vigilan a los niños, en este caso es mientras están en el desayuno y la comida de lunes a viernes. Dar de comer a los niños, que tiene asignados, normalmente dos mesas. Llevando un recipiente de comida hasta la mesa de los niños para llenar los platos. Desde el carro transportador que se encuentra a la entrada de la cocina. Recoger la vajilla, dejándola en un carro transportador en la entrada de la cocina. Controlar la conducta de los niños y orientar su desarrollo social. Mantener la disciplina y recomendar o adoptar otras iniciativas para controlar la conducta de los niños. Observar y vigilar sus juegos. Llevar registros de cada uno de los niños, incluyendo observaciones e información diarias sobre actividades, comidas que han tomado y medicamentos que han recibido Tiempo total/jornada: 3 horas. Vajilla menaje de cocina y cubertería".

Funda la pretensión en los folios 78 vuelto al 86, ambos inclusive, de la prueba documental que aportó e identifica corresponder "con los folios 61 al 66, ambos inclusive del expediente electrónico judicial (pate 1 de 2) (folios 1-97) y folios 146 al 151 ambos inclusivo (folios 1-217)". Alega que el órgano "a quo" escogió para la concreción de las tareas de la actora el profesiograma elaborado por el servicio de prevención de la empresa Serunión que fue aportado por la propia trabajadora, pero ello incurre en error porque de su lectura se apreciaría que está hecho "ad hoc" para favorecer a la trabajadora, remitiéndose la Mutua al aportado por su parte en relación con el convenio colectivo y negando que sea posible integrar los requerimientos mediante la Guía de Valoración Profesional del INSS como hace la Juez de instancia. Tal alegación en sí es inhábil a efectos de revisión fáctica. De conformidad con las amplias facultades que el artículo 97.2 LJS concede al Juzgador de instancia no es posible una revisión que prefiera un determinado medio de prueba, prescindiendo de que el alternativamente propuesto no evidencia error de manera directa o sin apreciaciones subjetivas cual ofrece la parte por discrepar con su validez. Por más que considere "de muy superior calidad" al que invoca, se trata de documentos sin radical eficacia probatoria cuya apreciación con arreglo a las reglas de la sana crítica compete al Juez de instancia, no alcanzando el recurso a poner de manifiesto error al respecto sin recurrir a argumentos, elucubraciones o conjeturas, cual resulta exigible.

Por último, solicita la Mutua la adición de un nuevo hecho probado numerado como el octavo con el siguiente tenor: "El estudio biomecánico de valoración funcional del hombro realizado por el laboratorio de biomecánica de la Mutua IBERMUTUAMUR, en fecha 19 de diciembre de 2.022, dio los siguientes resultados: Levantar peso: 47%, mover peso: 54%, por lo que el índice de funcionalidad en el hombro derecho alcanza un 51%".Invoca los folios 73 vuelto al 76, ambos inclusive, de su prueba documental aportada por al acto de juicio, que se correspondería con los folios 146 al 151 ambos inclusive del expediente electrónico. Con arreglo a la misma reivindica la relevancia de unos resultados que contradicen la estimación del grado de incapacidad permanente según razones del motivo de censura jurídica que anticipa.

De nuevo el documento no constituye sin más soporte hábil para la acoger la revisión solicitada atendiendo a la valoración judicial de la prueba que compete con las más amplias facultades al órgano de instancia, no a esta Sala. La sentencia ya cita con valor fáctico el resultado del examen de capacidad funcional (fundamento de derecho tercero) y la traducción de la repercusión funcional de la dolencia es igualmente descrita pero según el informe médico de síntesis -limitación activa o funcional escapulohumeral superior al cincuenta por ciento-, no pudiendo la preferencia judicial ser postergada según un informe anterior del que, a efectos del concreto índice de funcionalidad que propone, no podemos predicar superior eficacia probatoria o mayor trascendencia. Este motivo y, con él, la revisión fáctica propuesta por la Mutua se desestiman en su integridad.

Resta examinar los dos motivos que por el cauce del artículo 193.c) LJS plantea la trabajadora demandante en su recurso. En primer lugar, solicita modificar el hecho probado segundo solo en su último inciso para añadir la siguiente redacción: "[...] La Entidad gestora inició expediente de IP que terminó con la declaración de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, mediante resolución de fecha 22 de junio de 2023, con un cuadro funcional similar al que es aquí objeto de examen, con derecho a percibir, con cargo de la Mutua MC Mutual responsable, una indemnización total en cuantía de 4.085,00 euros, de los que 3.438,00 euros se corresponden a la limitación del hombro (número 72 del Baremo: "hombro: limitación movilidad conjunta de la articulación en más de 50%") y 647,00 euros a la cicatriz (número 110 del Baremo: "cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores")".

Invoca que así se recoge en la resolución administrativa unida a las actuaciones como documento número 29 de la accionante y alega que su expresa constancia en el hecho probado es fundamental a fin de recoger la valoración definitiva efectuada con declaración de lesiones permanentes no incapacitantes que sustenta la pretensión jurídica subsidiaria por la indemnización en todo caso como secuelas. Empero la modificación no tiene la relevancia que el recurso afirma si consideramos que en los hechos probados (segundo, tercero y cuarto) ya consta suficiente expresión de los expedientes tramitados y su resultado, lo cual se complementa además con valor fáctico en fundamentos de derecho al reiterar diferenciadamente lesiones y secuelas en cuanto determinaron el reconocimiento de las lesiones permanentes no invalidantes. La modificación nada trascendente añade por más que la parte pretenda incidir en diferenciarlas de las que sustentan la incapacidad permanente parcial acogida en el presente procedimiento, lo cual conlleva que la modificación fáctica sea desestimada por innecesaria.

En segundo lugar solicita la trabajadora recurrente la modificación del hecho probado quinto para sustituirlo por la siguiente redacción alternativa:

"QUINTO.- Como consecuencia de la caída, sufrió la trabajadora traumatismo en el hombro derecho (dominante) y fractura de húmero proximal, conminuta, con troquiter desplazado.

Fue intervenida quirúrgicamente el 17 de mayo de 2022 realizándose una osteosíntesis con placa Philos, con 6 tornillos proximales y 3 distales. Al alta hospitalaria, se recomienda inmovilización del hombro durante cuatro semanas, y posteriormente comienza con tratamiento rehabilitador y retirada progresiva del cabestrillo.

En la valoración por el Servicio de Traumatología del Hospital de Jove de 3 de enero de 2023, dolor y limitación funcional. El estudio biomecánico objetiva secuelas de fuerza y movilidad (reducción en cuanto a levantar y mover pesos del 50%), existe alteración funcional, y en estudio radiográfico se aprecia fractura multifragmentaria, siendo remitida al Servicio de Rehabilitación.

El diagnóstico es de secuelas de fractura multifragmentaria de cabeza humeral (cuatro fragmentos de Neer), con dolor y limitación funcional, y de todos los arcos de movimiento, del hombro derecho rector muy superior al 50%.

A la exploración clínica del hombro derecho, rigidez, deformidad, cicatriz (de 6 cm muy visible y hundimiento local), atrofia del deltoides y calor local, dolor y limitación funcional activa, pasiva y en mayor grado contrarresistencia, no llega con la mano a la nuca ni a la espalda, no puede peinarse ni asearse, el dolor se acentúa con el reposo en cama, no encontrando posición para aliviar el dolor. Balance articular: abducción 30º (180 en c.n.), contrarresistencia 10º, antepulsión 80º (180º), contrarresistencia 20º, rotación externa 10º (90º), rotación interna 10º (90º), maniobras contrarresistencia Jobe (supraespinoso), Patte (infraespinoso), Neer (subacromial) y Gerber (subescapular) positivas.

En radiografía, se observa la fractura humeral (cuatro fragmentos de Neer), osteosíntesis con placa Philos, fragmentos desplazados a nivel de troquiter y cara inferior del cuello anatómico. En la imagen se observa que la cabeza humeral está descendida con una incongruencia respecto a la cavidad glenoidea, está subluxada, condicionando y limitando la movilidad del hombro; y fragmento posterior de la cabeza humeral, que no fue reducido, y en la parte inferior del cuello anatómico existe una escalón de la superficie articular y otro fragmento no reducido.

Existe importante atrofia del músculo deltoides derecho, lo que condiciona el descenso de la cabeza humeral, y la existencia de fragmentos desplazados de la cabeza humeral influyen de forma importante en la biomecánica del hombro, reduciendo los arcos de movilidad y generando dolor. Son secuelas permanentes que no tienen opción de nueva cirugía.

La retirada de la placa y de los tornillos no va a modificar el resultado final en cuanto al dolor y la limitación funcional.

Para el desarrollo de su profesión precisa de los dos miembros superiores, y al no tener rotaciones el hombro derecho, dominante, limitadas a 10º (90º en c.n.) y un abducción y antepulsión contrarresistencia no superior a 20º (180º), es imposible realizar sus tareas profesionales.

Se han agotado las posibilidades terapéuticas, médicas y quirúrgicas, se ha estabilizado el proceso sin opciones de mejoría, presentando secuelas de carácter permanentes e irreversibles".

Invoca como soporte una pluralidad de informes y documentos que integran su prueba y detalla pormenorizadamente para cada aspecto de la discrepancia con la valoración judicial, siendo en resumen: números 1 y 2, informes periciales, ratificados a presencia judicial; número 3, informe del Servicio de Diagnóstico por Imagen del Hospital de Jove; números 6 y 7, informes Médicos de la Muta demandada, emitidos por Especialista en Traumatología; número 9, informe médico del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Jove; números 10 y 11, informes de tratamientos de fisioterapia; número 20, Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral; y número 23, Hoja de Tratamiento Farmacológico.

La propuesta pasa por una descripción del estado patológico definitivo que presenta la trabajadora que juzga de un modo "completo" añadiendo aquellas circunstancias "silenciadas en la relación histórica, como la limitación de la movilidad y el dolor continuo que sufre" y resultan de indudable trascendencia en la determinación del signo del fallo. Sin embargo tampoco puede merecer favorable acogida. No aparece controvertido en la sentencia -ni en el recurso de contrario- el carácter consolidado de la lesión a efectos de integrar el concepto de incapacidad permanente en los términos a que alude el artículo 193 LGSS. Desde esta perspectiva, la adición final resulta intrascendente. Pero tampoco podemos estimar precisiones que en lo restante pasan por suplantar la valoración judicial efectuada por el órgano de instancia de la misma prueba documental a que la parte acude.

Precisamente la valoración de esa prueba en la instancia corresponde al Juzgador a quoy no a la parte o a esta Sala, pues es aquél quien ya hemos dicho que, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Con arreglo a las reglas expuestas debe reiterarse que la pretensión de revisión fáctica a tales efectos ha de fundarse no solo en documentos concretamente identificados -como el identificado por el recurrente-, sino sobre todo en documentos de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, no siendo los informes médicos, en principio, documentos adecuados para la revisión de las premisas fácticas de la sentencia, pues ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. El carácter extraordinario del recurso de suplicación conduce precisamente a que "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado"( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).

Se opone en definitiva al éxito de la pretensión que, conforme tiene dicho la doctrina de la Sala, en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, el Magistrado a quo, bajo el principio de inmediación judicial y en uso de las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, sin que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto pueda el Tribunal ad quempostergar la prioridad conferida por el Juzgador a quosi no se prueba con evidencia el mayor valor científico e imparcialidad de la que en su lugar se pretende y el error en que se hubiere incurrido, cual aquí no acontece por la mera preferencia de la parte frente a la del Juzgador. El motivo de revisión fáctica debe por tanto ser íntegramente rechazado.

TERCERO.-Entrando en los motivos de censura jurídica que ambos recursos articulan, razones de lógica procesal determinan examinar primero la controversia suscitada acerca de la incapacidad permanente en el grado parcial estimado en la instancia, dado que el éxito de la pretensión de la Mutua recurrente haría innecesario el análisis de la pretensión del actor en cuanto a un grado aun superior.

Al amparo del artículo 193.c) LJS articula la Mutua un único motivo mediante el que denuncia infringidos los artículos 193, 194.1 a) y 3, y 20 l1del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción de la Disposición Transitoria vigésimo sexta, y los artículos 12 número 1 y 46 de la O.M. de 15 de abril de 1.969, en relación con los epígrafes 72 y 110 de la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero. La argumentación puede ser sintetizada en dos alegaciones. Primera, que la interpretación del informe médico de síntesis de febrero de 2.023 a que apela la sentencia no puede ser utilizado aunque fuese emitido en expediente de valoración de IP a la luz del informe de revisión de alta médica emitido por la Mutua en abril de 2023. Opone que primero recoge consideraciones de otro precedente emitido para anular alta médica (en enero de 2023) y es preciso concluir que cuando se le da finalmente el alta (en abril de 2023) ese dolor y la mala tolerancia a la carga de pesos ya no existía. Segunda y con cita de doctrina de este Tribunal Superior de Justicia con cita de varias sentencias, reivindica que la exploración que propuso acoger como hecho probado no permite concluir en relación al profesiograma y el estudio biomecánico limitación de entidad suficiente para la incapacidad permanente parcial, pues según defiende encaja a la perfección en la descripción de lesiones permanentes no invalidantes con arreglo al baremo que fue estimada administrativamente.

El motivo es impugnado por la representación de la trabajadora demandante al considerar que incurre en una valoración subjetiva de la situación patológica de la actora en relación con los requerimientos de su puesto, lo que en definitiva impediría su éxito al ser lo procedente estimar la incapacidad permanente total para su profesión habitual que reclama en sede de recurso.

A propósito de la infracción jurídica identificada, conviene recordar que el tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo.

En este marco, al igual que sucede con cualquier grado de incapacidad permanente, también en la parcial las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente pues, como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el efectivo detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona.

El apartado tercero del citado artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente parcial como aquella que, "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".Y si la incapacidad permanente en cualquiera de los grados postulados requiere de un examen particularizado que escapa a generalizaciones o pronunciamientos apriorísticos por imposición de las manifestaciones propias de una misma dolencia en cada trabajador y su concreta incidencia en la profesión examinada, también conviene recordar que a efectos del grado parcial la disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa.

Esta Sala tiene dicho con apoyo en inveterada jurisprudencia que, dada la dificultad -cuando no imposibilidad- que en la mayoría de los casos entraña el determinar el porcentaje exacto o siquiera por aproximación de la disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo que el grado parcial deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta. Así, la jurisprudencia también tiene señalado que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial puede atender no solo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta. Como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987).

El relato de hechos probados da cuenta de que el demandante tiene por profesión habitual la de monitora escolar que ha venido desempeñando como vigilante de comedor en la empresa SERUNION codemandada, habiendo sufrido el accidente de trabajo que determina la contingencia incontrovertida el 11 de mayo de 2.022 (fundamento de derecho primero que corrige el error en la alusión al año 2.023 del hecho probado segundo). La sentencia da cuenta de tres altas médicas emitidas por la Mutua que, impugnadas, fueron sucesivamente dejadas sin efecto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo sido iniciado expediente de incapacidad permanente por la entidad gestora a que remite el hecho probado segundo y terminó con la declaración de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes mediante resolución de fecha 22 de junio de 2023 (hecho probado segundo). Por su parte, la actora presentó solicitud de reconocimiento de IP ante el INSS en fecha 22 de febrero de 2023 en el que, tras los trámites e informes preceptivos -entre ellos dictamen propuesta de 21 de marzo de 2023- se dictó resolución de fecha 27 de marzo de 2023, declarando a la actora no afecta de IP en ninguno de sus grados (hecho probado tercero).

Considerando que el cuadro clínico residual que se valoró en dicho dictamen fue "fractura multifragmentaria de extremo proximal de húmero derecho",el hecho probado cuarto describe el mismo por cuanto consta en el informe médico de síntesis de 24 de febrero de 2.023 con cuya descripción la recurrente muestra disconformidad al considerar que lo invalida la alusión a una valoración precedente en el marco del alta médica dejada sin efecto. Tal es un reproche que no puede ser atendido. El informe describe dicho cuadro clínico residual considerando expresamente que "No aporta nueva información clínica por lo que no citamos a reconocimiento",ratificándose en el informe emitido con la siguiente valoración: "Cicatriz, en relación a la cirugía, de las características descritas. Limitación activa o funcional escapulohumeral > 50%, con dolor al intento de aumentar arcos. Mala tolerancia a la carga de pesos acorde con las lesiones. Limitaciones, las derivadas de esta situación, que puede considerarse secuelar, conforme las tareas que le son propias de su puesto de trabajo. Valorar profesiograma",razón de la descripción adicional de dichas tareas en hechos probados (hecho probado sexto). Añade del informe de síntesis que en la exploración que se le practicó a la actora constaba: "Hombro ligeramente deformado sobre todo en cara anterior con cicatriz de 6 cm muy visible y hundimiento local. BA: ANT activa 70º, pasiva 110º. ABD activa 70º con dificultad /pasiva 90-100º que no mantiene. RET 30º, RE a laterocervical. RI a glúteo homolateral".La actora había sido objeto de osteosíntesis con placa Philos de la fractura el día 17 de mayo de 2022, posteriormente inmovilizada con sling, realizando rehabilitación desde julio a diciembre de 2022 (hecho probado quinto).

El razonamiento judicial transita por recordar que procede examinar la capacidad funcional residual de la trabajadora cuya profesión habitual es la de Monitora escolar, vigilante de comedor, y que según la Guía de valoración profesional del INSS, la profesión habitual de la actora (CNO-11:5721), exige requerimientos de carga biomecánica de 2 sobre 4 en hombros y codos, de 3 sobre 4 en manos, y de 3 sobre 4 en manejo de cargas.

En el mismo fundamento de derecho tercero acude a doctrina acerca del alcance incapacitante de lesiones como las que afectan al hombro de la trabajadora para valorarlas en una profesión habitual que exige requerimientos leves a moderados de hombros y, lo que en la exploración se observa, es "una limitación funcional en el hombro superior al 50%, con buena funcionalidad a nivel de codo y manos".Comparando el examen que le realizó Ibermutua en diciembre de 2022 -según el que consta una capacidad funcional para levantar pesos del 47º y del 54º para mover pesos- y las conclusiones de la médico evaluadora del INSS en febrero de 2023, la conclusión judicial cohonesta con su argumentación. El informe médico de síntesis se emite a la postre en un procedimiento de incapacidad permanente y constata una situación que describe ya expresamente como secuelar, lo que desactiva las consideraciones de provisionalidad de la Mutua sin acogida como acreditadas.

A propósito de las tareas a que remite la indicación de "valorar profesiograma" encontramos en la sentencia enmienda en el mismo fundamento de las tareas que "se recogen específicamente en el profesiograma del puesto de trabajo de la actora y que se contienen en el Hecho Probado Sexto" mediante las que transcribe con idéntico valor fáctico de aquellas que "se incluyen según la Guía de valoración profesional", circunstancia a la que no podemos oponer válidamente el reproche del recurso dada la necesaria consideración de la profesión habitual más allá del puesto concretamente desempeñado, como se ha anticipado ut supra.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en relación a la profesión habitual debe partirse de los siguientes presupuestos: De una parte, la invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza. De otra, un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Las exigencias de la profesión habitual al nivel afectado no pueden desconectarse de la situación funcional que se describe como acreditada con arreglo a la valoración judicial de la prueba. Tampoco la invocación de otros pronunciamientos judiciales sirven en materia de incapacidad permanente, pues la decisión debe acomodarse en cada caso a un necesario proceso de individualización que lo diferencia. Hemos de considerar que nos encontramos en una materia que escapa a consideraciones apriorísticas, de modo que el criterio de la entidad del porcentaje de la limitación funcional que con arreglo a doctrina de esta Sala guía el razonamiento del recurso frente a la decisión judicial recurrida ni siquiera puede constituir un elemento de valoración aislado, pues forma parte de todo un conjunto de condiciones sanitarias, laborales y personales a tener en cuenta a la hora de decidir en esta materia y la sentencia es clara al concluir la acreditación de las limitaciones transcritas.

Para la estimación de una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión habitual la Juzgadora a quoconcluye que solo en parte la limitación funcional descrita aparece como relevante en porcentaje superior, sin que implique que la actora esté impedida para la realización de las tareas fundamentales. La argumentación del recurso no desmerece esta conclusión y la repercusión funcional que la sentencia expone porque no permite afrontar los requerimientos propios de su profesión habitual que toma consideración en la medida en que, en todo caso, están presentes esfuerzos incompatibles "la mala tolerancia para pesos y dolor en el intento de aumentar arcos de movimiento que mencionó la Médica inspectora"y cumplen criterios de incapacidad permanente parcial en un porcentaje suficiente con arreglo a la norma.

Incurriendo al respecto el recurrente en la conocida como "petición de principio" o el defecto de "hacer supuesto de la cuestión" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017), forzosamente hemos de descartar que la pretensión de censura jurídica esgrimida pueda tomar como punto de partida otro relato fáctico que el que en la sentencia de instancia ha quedado inalterado. Conforme a dicho relato, su argumentación tampoco alcanza a desautorizar el razonamiento judicial, pues corresponde en nuestro ordenamiento laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso interpuesto por la Mutua.

CUARTO.-Procede examinar los motivos de censura jurídica que el recurso interpuesto por la representación letrada de la trabajadora demandante plantea en aras a sostener su pretensión principal o la subsidiaria. Para la pretensión principal el primer motivo denuncia violación, del artículo 194, números 2 y 4, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta de la misma, ante la falta del desarrollo reglamentario previsto, y del artículo 12, núm. 2, de la Orden de 15 de abril de 1969, a la luz de la jurisprudencia que en el desarrollo del motivo se menciona. Sostiene que, con arreglo a la modificación fáctica introducida al hecho probado quinto, es palmario que el grado de incapacidad permanente ajustado a su situación funcional es el de incapacidad permanente total.

La pretensión también sostiene que, en todo caso, ha de ser declarada la compatibilidad de la incapacidad permanente parcial y las lesiones permanentes no incapacitantes (Cicatrices Baremo 110) reconocidas y su derecho a percibir indemnización en la cantidad de 647 euros. Para ello el segundo motivo denuncia entonces errónea interpretación de los arts. 201 y 203 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de los artículos 46 y 47, núm. 2, de la Orden de 15 de abril de 1969, en relación con el número 110 del baremo anexo a la mencionada Orden ISM/450/2023, de 4 de mayo, BOE del 6 de mayo y en vigor desde el día siguiente a su publicación, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no incapacitantes. Argumenta que la cicatriz indemnizada conforme al número 110 del baremo de las lesiones permanentes no incapacitantes es independiente de las secuelas determinantes de la incapacidad permanente total que se solicita y, en todo caso, de la incapacidad permanente parcial declarada en la sentencia de instancia (limitación funcional) aunque proceda del mismo hecho causante

Por último, para el caso de estimación de la pretensión principal, el tercer motivo de los propuestos denuncia errónea violación, de la normativa que establece las prestaciones económicas que corresponden al grado de inhabilitación que se postula, y que se contiene en los artículos 196, número 2, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social, ya citada, y 15 de la Orden de 15 de abril de 1969, por lo que se refiere a la naturaleza y porcentaje de la renta; por lo que respecta a la base reguladora, en atención a la contingencia de accidente de trabajo, se ha de estar a lo prescrito en la disposición transitoria tercera, núm. 8, de la Ley de Seguridad Social, Texto Articulado aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril; arts. 12, núm. 2, y 50, núm. 2, del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre; art. 15.2 b) y 19 b) de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, en relación con el art. 60, regla 2ª, del Reglamento para la aplicación de la Ley de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, en vigor por la disposición transitoria primera del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, con la modificación introducida respecto del factor en complementos salariales por la disposición adicional undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social para este año; y para los efectos iniciales, art. 21, núm. 4, de la Orden de 15 de abril de 1969, por lo que han de retrotraerse a la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades. Así mismo, es de aplicación el citado párrafo segundo del núm. 2 del art. 196 de la vigente Ley General, y art. 11, núm. 4 de la Ley 24/1972, de 21 de junio, y art. 6º, núm. 3, del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, pues como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 17 de septiembre de 1987, la jurisprudencia ha precisado que el complemento de la pensión establecido en las normas mencionadas debe acreditarse al incapaz permanente total por la sola constancia de la edad requerida, pues los demás presupuestos exigidos han de tenerse por concurrentes dada su notoriedad en la realidad social actual, y hace cita en apoyo de esta doctrina legal de las sentencias precedentes de 20 de mayo, 16 de septiembre (dos de la misma fecha) y 9 de diciembre de 1986 y 4 de abril de 1987. Y para el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género, por el nacimiento de un hijo y una hija, según consta en el hecho probado primero de la sentencia y lo previsto en el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, modificado por el Real Decreto-Ley 3/2021, de 3 de febrero, en vigor desde el día siguiente, y en cuantía de 30,40 euros mensuales por cada hijo para el año 2023, en catorce pagas al año, según su Disposición Adicional Trigésima novena, apartado Dos.

En consecuencia solicita que la accionante sea declarada en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por cien de su base reguladora de 538,67 euros mensuales, en doce pagas anuales, incrementada en un veinte por ciento (20%) sobre el mismo módulo, para doce pagas al año -junto con la cantidad de 647,00 euros por lesiones permanentes no incapacitantes (cicatrices) ya reconocidas-, más el complemento de la pensión para la reducción de la brecha de género, en catorce pagas anuales, y con efectos desde el 21 de marzo de 2023, fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de acuerdo con los datos señalados en los hechos declarados probados primero, segundo y séptimo de la sentencia.

Todos ellos son objeto de impugnación por la Mutua, pidiendo desestimación mediante la misma argumentación de su recurso para negar siquiera la incapacidad permanente parcial. Añade para combatir la pretensión subsidiaria en todo caso de compatibilidad de la indemnización por secuelas que se trata de una indebida acumulación de acciones que condujo a inadmitir la pretensión sin que la actora hubiera siquiera formulado oportuno protesto en juicio y sin que el recurso lo combata sino como infracción jurídica.

QUINTO.-La respuesta a la censura jurídica no puede desconocer que, dentro del marco general de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva, la incapacidad permanente total para la profesión habitual atiende conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un concepto más restringido en el que es preciso determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado.

Es reiterada doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a estos efectos, se atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son por tanto las limitaciones funcionales objetivadas y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

Ahora bien, debemos recordar también que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues si en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, no solo para su examen dispone de amplios márgenes de actuación solo delimitados por las reglas de la sana crítica, sino que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla habrá de prevalecer si la frente a cualquier otra que pudiera ser alcanzada sin que hubiera prosperado adecuada pretensión revisora formulada al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -rcud.. 476/2013- y 26 de junio de 2.014 -rcud. 1046/2013-).

La demandante tiene por profesión habitual la de monitora escolar que ha venido desempeñando como vigilante de comedor en la empresa SERUNION codemandada, habiendo sufrido el accidente de trabajo que determina la contingencia incontrovertida, habiendo sido iniciado expediente de incapacidad permanente por la entidad gestora a que remite el hecho probado segundo y terminó con la declaración de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes mediante resolución de fecha 22 de junio de 2023 (hecho probado segundo). Por su parte, la actora presentó solicitud de reconocimiento de IP ante el INSS en fecha 22 de febrero de 2023 en el que, tras los trámites e informes preceptivos -entre ellos dictamen propuesta de 21 de marzo de 2023- se dictó resolución de fecha 27 de marzo de 2023, declarando a la actora no afecta de IP en ninguno de sus grados (hecho probado tercero).

El hecho probado cuarto describe el cuadro clínico residual por cuanto consta en el informe médico de síntesis de 24 de febrero de 2.023, descripción con la que también la trabajadora recurrente muestra disconformidad pero por considerar que no resulta completa. Tal reproche fue desestimado en sede de revisión fáctica y no puede ser atendido. De nuevo debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto.

El informe que la sentencia reproduce describe dicho cuadro clínico residual considerando expresamente "Cicatriz, en relación a la cirugía, de las características descritas. Limitación activa o funcional escapulohumeral > 50%, con dolor al intento de aumentar arcos. Mala tolerancia a la carga de pesos acorde con las lesiones. Limitaciones, las derivadas de esta situación, que puede considerarse secuelar, conforme las tareas que le son propias de su puesto de trabajo. Valorar profesiograma",razón de la descripción adicional de dichas tareas en hechos probados (hecho probado sexto). Añade del informe de síntesis que en la exploración que se le practicó a la actora constaba: "Hombro ligeramente deformado sobre todo en cara anterior con cicatriz de 6 cm muy visible y hundimiento local. BA: ANT activa 70º, pasiva 110º. ABD activa 70º con dificultad /pasiva 90-100º que no mantiene. RET 30º, RE a laterocervical. RI a glúteo homolateral"(hecho probado cuarto).

El razonamiento judicial transita por examinar la capacidad funcional residual de la trabajadora cuya profesión habitual es la de Monitora escolar, vigilante de comedor, y que según la Guía de valoración profesional del INSS, la profesión habitual de la actora (CNO-11:5721), exige requerimientos de carga biomecánica de 2 sobre 4 en hombros y codos, de 3 sobre 4 en manos, y de 3 sobre 4 en manejo de cargas. Ya hemos advertido que en el mismo fundamento de derecho tercero acude a doctrina acerca del alcance incapacitante de lesiones como las que afectan al hombro de la trabajadora para valorarlas en una profesión habitual que exige requerimientos leves a moderados de hombros y, lo que en la exploración se observa, es "una limitación funcional en el hombro superior al 50%, con buena funcionalidad a nivel de codo y manos".A propósito de las tareas a que remite la indicación de "valorar profesiograma" encontramos en la sentencia enmienda en el mismo fundamento de las tareas que "se recogen específicamente en el profesiograma del puesto de trabajo de la actora y que se contienen en el Hecho Probado Sexto" mediante las que transcribe con idéntico valor fáctico de aquellas que "se incluyen según la Guía de valoración profesional". Comparando el examen que le realizó Ibermutua en diciembre de 2022 -según el que consta una capacidad funcional para levantar pesos del 47º y del 54º para mover pesos- y las conclusiones de la médico evaluadora del INSS en febrero de 2023, la conclusión judicial cohonesta con su argumentación.

Reiteramos que las exigencias de la profesión habitual al nivel afectado no pueden desconectarse de la situación funcional que se describe como acreditada con arreglo a la valoración judicial de la prueba. Tampoco la invocación de otros pronunciamientos judiciales sirven en materia de incapacidad permanente, pues la decisión debe acomodarse en cada caso a un necesario proceso de individualización que lo diferencia. Hemos de considerar que nos encontramos en una materia que escapa a consideraciones apriorísticas. Para la estimación de una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión habitual la Juzgadora a quoconcluye que solo en parte la limitación funcional descrita aparece como relevante en porcentaje superior, sin que implique que la actora esté impedida para la realización de las tareas fundamentales. Es una conclusión que no avala el grado superior que el recurso pretende y su argumentación no desmerece esta conclusión. La repercusión funcional que la sentencia expone porque no permite afrontar los requerimientos propios de su profesión habitual que toma consideración en la medida en que, en todo caso, están presentes esfuerzos incompatibles "la mala tolerancia para pesos y dolor en el intento de aumentar arcos de movimiento que mencionó la Médica inspectora"cumplen criterios de incapacidad permanente parcial en un porcentaje suficiente con arreglo a la norma pero no habilita a concluir una mayor repercusión.

La desestimación de la pretensión de incapacidad permanente total conduce a la desestimación del tercer motivo en cuanto solo plantea infracción para reclamar la procedencia de las consecuencias anudadas a la misma que solicita. Resta examinar la pretensión subsidiaria para que, en todo caso, sea declarada compatibilidad de la incapacidad permanente parcial y las lesiones permanentes no incapacitantes según Baremo 110 por las cicatrices reconocidas, con el consiguiente derecho a la indemnización en la cantidad de 647 euros.

La sentencia resume las posiciones de las partes en el fundamento de derecho primero como una pretensión "en todo caso, de 647,00 euros por lesiones permanentes no incapacitantes (cicatrices) ya Reconocidas"a la que la Mutua se opuso "afirmando la existencia de calificación de la situación funcional de la actora como de lesiones permanentes no invalidantes con valoración de cicatrices, no encontrándose afecta de IP ni total ni parcial".Para dar respuesta a la planteado en estos términos razona sencillamente que "Con carácter previo, debe de indicarse que, conforme al suplico de la demanda, se ejercitan dos pretensiones de forma subsidiaria, la de reconocimiento de IP total y la de reconocimiento de IP parcial, y a ellas, la actora interesa la unión de la valoración de las cicatrices que se le efectuó. Esta última petición no es autónoma del reconocimiento de la incapacidad que lleva aparejada y no puede unirse ni añadirse al reconocimiento de la IP total o parcial subsidiaria, pues se valoran las secuelas funcionales de forma conjunta y teniendo en cuenta el grado pretendido, y esta indemnización por cicatrices no puede separarse del grado de lesiones permanentes no invalidantes que en este procedimiento no se reclama"(fundamento de derecho tercero).

En estos términos conviene reparar en que en hechos probados la sentencia parte de que existió un expediente de incapacidad permanente que terminó con la declaración de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes mediante resolución de fecha 22 de junio de 2023 "con un cuadro funcional similar al que es aquí objeto de examen"y que el informe médico de síntesis emitido en el expediente iniciado por la trabajadora refleja "Cicatriz, en relación a la cirugía, de las características descritas"así como que "En la exploración que se le practicó a la actora constaba: Hombro ligeramente deformado sobre todo en cara anterior con cicatriz de 6 cm muy visible y hundimiento local".

Los artículos cuya infracción invoca el recurso no desautorizan jurídicamente esta conclusión desde el momento en que la autonomía de las cicatrices que reivindica en este procedimiento no consta, de modo que ni siquiera tiene encaje en el tenor literal del artículo 203 LGSS cuando establece: "Incompatibilidad con las prestaciones por incapacidad permanente. Las indemnizaciones a tanto alzado que procedan por las lesiones, mutilaciones y deformidades que se regulan en este capítulo serán incompatibles con las prestaciones económicas establecidas para la incapacidad permanente, salvo en el caso de que dichas lesiones, mutilaciones y deformidades sean totalmente independientes de las que hayan sido tomadas en consideración para declarar tal incapacidad permanente y el grado de la misma".

Estrictamente en términos del motivo de censura jurídica denunciado debe ser el mismo desestimado. Con ello, procede la íntegra desestimación también del recurso de la trabajadora demandante y la confirmación de la sentencia de instancia

SEXTO.-Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Dada la desestimación del recurso interpuesto, no siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, procede imponer las costas causadas a la Mutua recurrente, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 600 euros más IVA.

De conformidad con lo previsto en el artículo 204 LJS, dada la íntegra desestimación del recurso procede declarar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dando a depósitos y aseguramientos efectuados el destino legal una vez firme la sentencia (artículo 217.1 LJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,