Sentencia Social 4761/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3519/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- 1.-La parte actora, D. Alejandro, presentó demanda frente a la demandada Galena Hotels SL. en la que alega que se le ha entrado una carta de despido disciplinario fundado en unos hechos "que desvirtúan la realidad de lo sucedido puesto que no ha sucedido en la manera en la que se relata y consecuentemente son totalmente inciertos". Solicita que se dicte sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

2.-En el acto del juicio la parte actora, en el momento de proposición de la práctica de la prueba, propone una testifical en relación a un testigo que no estaba presente en el momento de los hechos que relatan la carta de despido, con el que pretende acreditar que la persona conflictiva no es el actor, sino que la persona conflictiva es el Sr. Amadeo. Esta concreta prueba se rechaza por la Juzgadora ante lo que el representante de la actora formula protesta. Durante la práctica de las pruebas testificales la Juzgadora, en algunos momentos de su práctica, limita las preguntas al contenido de la carta de despido y a lo pretendido en demanda, pero también se pregunta a los testigos en relación a "discusiones de trabajo" del Sr. Amadeo con terceros.

En trámite de conclusiones la Juzgadora advierte a la parte actora que no puede introducir en conclusiones alegaciones que no fueron introducidas en los momentos procesales oportunos y que la proporcionalidad no se discute en la demanda. De todas formas la representación del actor sí informa en relación a esta cuestión, incluso con cita de sentencias de TSJ.

3.-La sentencia 122/2024 del Juzgado de lo Social nº Uno de A Coruña, de 12 de abril (autos 636/2023) desestima la demanda.

Considera que los hechos contenidos en la carta de despido han resultado acreditados y que ocurrieron en la forma que se relata en la carta de despido; hace referencia a las faltas que refiere el art. 40.2, 3, 6 y 8 ALEH y que es evidente que "el actor insultando gravemente actor insultando gravemente al Sr. Amadeo, en presencia de otros compañeros, y en descalificaciones relativas a su aspecto físico , para posteriormente engancharse en un forcejeo con él, incurrió en la falta de malos tratas de palabra u obra , o falta grave al respecto y consideración de sus compañeros prevista en el art. 40 punto 8 ALEH".

Además añade que "pese que no se contiene alegación alguna en la demanda, dadas las continuas alusiones por parte del letrado del actor a lo que puede inferirse como una alegación de diferencia de trato entre el Sr. Alejandro y el Sr. Amadeo, lo cierto es que la empresa puede en el libre ejercicio de su facultad disciplinaria considerar que una de las conductas debe ser sancionada con mayor severidad que la otra, en atención a las circunstancias concurrentes y que fueron puestas de manifiesto por la empresa en su contestación a la demanda. En este sentido, conviene recordar el art. 58.1 del ET que expresamente prevé que "Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable". Y en el presente caso la empresa sanciona al actor con el despido, cumpliendo todas las previsiones legales y del Convenio en base a unos hechos que sí se estiman constitutivos de la falta imputada y cuya sanción ha sido debidamente graduada".

En consecuencia, declara la procedencia del despido y desestima la demanda presentada.

4.-La parte demandante, presenta recurso de suplicación que construye en varios motivos:

a) Un motivo "previo" al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en el que denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a tal efecto cita el art. 24 CE y art 218 LEC al impedírsele alegar nada en relación a la desproporcionalidad de la sanción cuando tal circunstancia se hace constar en la papeleta de conciliación y en los intentos de acuerdo que hubo entre las partes. Que, en consecuencia, no ha podido ejercitar correctamente su defensa.

Añade que también se han vulnerado los principios de inmediación y oralidad del proceso laboral previstos en el art. 74 de la LRJS

b) Un primer y un segundo motivo en el que solicita, por revisión o por adición, cuatro modificaciones del relato fáctico con sustento en el art. 193 b) de la LRJS

c) En el último motivo de recurso (tercero), con sustento en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción de los art. 58.1 y 54.2.b, c) y d) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y art. 40 y 41 del Acuerdo Laboral para el Sector de Hostelería (ALEH). Alega que la sanción impuesta (la de mayor gravedad), en atención a circunstancias precedentes y del propio día de los hechos, no es proporcionada por lo que el despido debe ser declarado improcedente.

5.-La empresa impugna el recurso presentado; solicita su desestimación y que se confirme íntegramente la sentencia dictada.

La parte actora formuló alegaciones a la impugnación.

SEGUNDO.- 1.-La parte actora comienza el recurso formulando varias denuncias al amparo del art. 193 a) de la LRJS y en el que parece denunciar infracciones diferentes en relación a dos momentos diferentes: i) por un lado que se le impide ejercitar correctamente su defensa ya que se le limitan las pruebas a practicar y las posibles alegaciones; y ii) por otro lado porque la sentencia no resuelve en relación a la proporcionalidad de la sanción.

La parte actora tampoco fija en el suplico del recurso sus concretas pretensiones en relación a este motivo de nulidad. Las consecuencias de estimar una u otra infracción son diferentes, ya que admitirse la primera habría que retrotraer las actuaciones al momento del señalamiento del juicio ( art. 202.1 LRJS) , mientras que de estimarse la segunda la retroacción sería al momento del dictado de la sentencia salvo si fuera posible su resolución por esta Sala ( art. 202.2 LRJS) .

Resolveremos tales pretensiones partiendo de una premisa común; esta Sala de Suplicación ha señalado en múltiples ocasiones (entre otras sentencias la de 10 de diciembre de 2020, rsu 3761/2020, 837/2023, de 13 de febrero rsu 6769/2022, 2308/2024, de 14 de mayo rsu 670/2023) que para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: "1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado ; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990)".

En los referidos pronunciamientos también recordamos que el Tribunal Constitucional establece que "la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas."

2.-En cuanto a los argumentos que efectúa la parte sobre su limitación en el ejercicio del derecho de defensa, y la imposibilidad de alegar y probar lo que tuviera por oportuno la recurrente no formula denuncia jurídica válida.

Los principios de inmediación y oralidad previstos en el art. 74 de la LRJS nada tiene que ver con la cuestión que plantea la recurrente. Se ha cumplido el principio de inmediación porque la Jueza de instancia ha estado presente en todo el acto de la vista del juicio, ha dirigido la misma y ha dictado la correspondiente sentencia tras valorar las pruebas practicadas en su presencia. Asimismo, durante dicha vista se ha cumplido con el principio de oralidad al practicarse dicho acto de forma predominantemente oral.

Lo que no permiten estos principios es introducir hechos diferentes a los argumentados en demanda; a tal efecto como señala la parte impugnante, ha de estarse al art. 85 de la LRJS que así lo regula.

Ha de recordarse a la recurrente que la prueba debe tener como objeto "los hechos que guarden relación con la tutela judicial efectiva que se pretende obtener en el proceso" ( art. 281 LRJS y en similar sentido art. 87 LRJS) y que cualquier prueba que no guarde relación con el objeto del proceso no debe admitirse por ser impertinente ( art. 283 LRJS) . El objeto del proceso judicial se fija en las alegaciones iniciales de las partes (demanda y contestación) y no en la papeleta de conciliación o en los posibles intentos de acuerdo que hubiera podido existir entre las partes. Por otro lado, las conclusiones en el proceso laboral no tienen por objeto formular alegaciones jurídicas sino valorar las pruebas practicadas ( art. 87.4 LRJS) .

Dicho esto, no apreciamos la nulidad señalada, puesto que además de no alegarse la proporcionalidad en la demanda no se aprecia una limitación en la defensa que le hubiera causado indefensión ya que:

a) La única prueba que se le deniega es la de un testigo que no estuvo presente el día de los hechos que motivan la carta de despido y supuestamente para declarar conflictos que tuvo el Sr. Amadeo con otros compañeros. No se aprecia en qué medida eso pudiera suponer una modificación del fallo de la sentencia recurrida.

b) En cuanto a la práctica de la prueba y las conclusiones, a pesar de las manifestaciones de la Jueza, lo cierto es que se formularon y contestaron preguntas sobre la actitud del Sr. Amadeo en relación a otros compañeros y en conclusiones la representación del actor hizo valoraciones y alegaciones jurídicas al respecto.

3.-La otra causa de nulidad se refiere a la una defectuosa motivación de la sentencia de instancia, y que podría la Juzgadora, en virtud del principio iura novit curia, haber apreciado la desproporcionalidad de la sanción.

El art. 120 de la CE, en relación con el art. 24 del mismo texto legal, y según reiterada interpretación del TC (entre otras STC de 31 de mayo de 2021, rec. 3199/2020) el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, señalando el art. 97.2 de la LRJS, al igual que el art. 218 LEC, la necesidad tal motivación.

La aplicación del principio iura novit curia se refiere a aplicar normas jurídicas a los hechos que aportan las partes. No permite introducir hechos nuevos. Por lo tanto, no se puede admitir una discrepancia del actor sustentada en que no se hubiera tenido en cuenta para evaluar la proporcionalidad de la sanción las conductas previas del Sr. Amadeo con otros compañeros puesto que esta pretensión es algo más que simplemente aplicar el derecho, puesto que tales circunstancias no se introdujeron en demanda. Y en cuanto a la discrepancia sustentada en la falta de proporción de la sanción por comparativa con la sanción (menos grave) impuesta al otro trabajador, la sentencia sí da respuesta aunque evidentemente no es la esperada por la recurrente.

En consecuencia, se desestima el motivo de nulidad.

TERCERO.-1.- A continuación examinaremos las diferentes revisiones fácticas propuestas por la recurrente al amparo del art. 193 b) de la LRJS. Dichas pretensiones han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece "que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".

En este sentido, entre otras, sentencia del TSJ de Galicia 1463/2022, de 28 de marzo (rsu 5548/2021).

2.-La recurrente solicita las siguientes revisiones:

a) Que antes del párrafo segundo del hecho probado cuarto se introduzca el siguiente párrafo:

"Existía un conflicto desde hace tiempo entre los camareros y cocineros, concretamente entre Don Alejandro y Don Amadeo, en relación a quién tenía que encargarse de colocar y recoger los tostadores de la mesa del buffet, y a falta de un protocolo establecido, se organizaban de tal forma que los camareros bajaban los tostadores y los cocineros del turno de tarde recogían y limpiaban el buffet y subían los tostadores, por lo tanto era responsabilidad de Amadeo recoger el tostador.

Don Alejandro, al advertir que las tostadoras no estaban recogidas, se dirigió a Don Amadeo, señalando que era su cometido, a lo que éste se negó."

Apoya la redacción en la testificales del Sr Ezequiel, la Sra. Coro y el Sr. Amadeo.

b) Que se modifique la última frase del párrafo tercero del referido hecho probado cuarto para que quede redactada de la siguiente forma:

"Durante la pelea el Sr. Amadeo llegó a agarrar con fuerza por el cuello al Sr. Alejandro, causándole una contusión el cuello".

No apoya la redacción en ningún medio de prueba.

c) Que se añada una nueva frase al final del hecho probado quinto y quede con el siguiente contenido:

"Un cliente del hotel presentó queja ante la Agencia de Turismo de Galicia en fecha 20.4.2023 en que señalaba que había estado 35 minutos esperando en la cafetería del hotel sin ser atendidos por el camarero. Sin embargo, no consta la apertura de ninguna incidencia ni sanción a Don Alejandro por este hecho, ni siquiera se dirige personalmente contra él, refiriéndose en genérico a un camarero".

Apoya la modificación en la declaración del testigo Sr. Ezequiel.

d) Que se añada, en el hecho probado quinto, un segundo párrafo, con el siguiente contenido:

"D. Alejandro ha recibido comentarios buenos de los clientes en Internet y lleva desde los dieciséis años trabajando para el Hotel".

Apoya la modificación en la declaración del testigo Sr. Ezequiel.

e) Que se añada un nuevo hecho probado octavo con el siguiente contenido:

"Desde siempre se van venido produciendo discusiones en todos los Departamentos, las broncas en cocina y restaurante son comunes, incluso insultos y llegar a las manos, aunque no se dan a menudo, sí tienen acaecido, sin embargo el modo de proceder del Hotel ha venido siendo siempre el de imponer al trabajador dos sanciones antes de proceder a su despido.

Don Alejandro no ha tenido incidentes graves con otros compañeros. Amadeo ha tenido discusiones con todos los camareros sobre todo cuando no están los jefes de cocina, motivo por el cual el maitre de sala tuvo que hablar con el Jefe de cocina para que este controlara a Amadeo, pero tampoco se trató nunca de incidentes graves.

Igualmente, Don Alejandro se quejó por wasap al Jefe de cocina del problema que tenía con Amadeo en relación a los tostadores.

Don Alejandro y Don Amadeo sí habían tenido discusiones normales de trabajo más veces, discusiones en las que llegaron a insultarse, pero luego se llevaban bien, unas veces estaban de buenas y otras de malas".

Apoya la modificación en la declaración del testigo Sr. Ezequiel y las conversaciones de WhatsApp aportadas a autos como "documentos" nº 6 y 6.1

f) Que se añada un nuevo hecho probado noveno con el siguiente contenido:

"Después del incidente con el Sr. Amadeo, Alejandro acudió a su centro de Salud para ser atendido de las lesiones causadas por aquel, en donde se recoge que le agarró por el cuello y recibió puñetazos, sufriendo una contusión en el cuello. Consecuencia de ello, presentó denuncia ante el Juzgado de Guardia con fecha de 28.06.2023, habiéndose tramitado en el Juzgado de Instrucción Nº5 de A Coruña como DPA. 733/2023".

Apoya la modificación en los documentos 2.1, 2, 3 y 4 aportados con la demanda, así como en la declaración del testigo Sr. Amadeo.

La empresa impugna todas las revisiones relativas a los hechos probados cuarto y quinto por no apoyarse en prueba hábil; en relación con las de los hechos octavo y noveno entiende que propone una redacción parcial que no se desprende de los medios de prueba a los que se remite.

3.-En cuanto a las revisiones peticionadas por la recurrente en relación con los hechos probados cuarto y quinto no se admiten, puesto que como señala la impugnante no se apoyan en prueba hábil a tal efecto (documental y/o pericial) sin que la prueba testifical pueda sustentar un motivo de revisión fáctica.

En cuanto a la inclusión de un nuevo hecho probado octavo tampoco se admite porque de nuevo se apoya en prueba inhábil. Esta Sala de Suplicación ya ha señalado en múltiples ocasiones (entre las más recientes sentencia TSJ de Galicia 1821/2024, de 16 de abril rec. 54/2024) que "El WhatsApp al que la parte se refiere no es hábil a efectos revisorios, pues, tal y como ha señalado la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2019, rsu 440/2019, "... Los whatsapp -servicio de mensajería instantánea- es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC (RCL 2000, 34), frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC (RCL 2000, 34), y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionales (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC (RCL 2000, 34)); y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí -ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba-, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre, ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC (RCL 2000, 34) como en el supuesto del art. 384 LEC (RCL 2000, 34) señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica...".

Tampoco sería aplicable la doctrina establecida en la STS de 23 de julio de 2020, la cual se refiere a los correos electrónicos, fuente de prueba diferente a la aquí tratada, por lo que no se puede extender la doctrina de la referida sentencia a otras fuentes diferentes al correo electrónico. Así lo hemos indicado en STSJ de Galicia de 3 de mayo de 2022, rec. 2049/22, o 28 de octubre de 2021 (rec. 656/2021).

En todo caso las conversaciones plasmadas en los mensajes que se aportan no pasan de ser una mera testifical que en vez de estar plasmadas en soporte documental están plasmadas en otro soporte, por lo que tampoco serviría a efectos de revisión.

Finalmente, en lo que se refiere a la inclusión del hecho probado noveno tampoco se puede admitir en la redacción propuesta por la recurrente. En este caso sí se apoya en documentos, pero trata que se reflejen las manifestaciones que el recurrente realiza ante la facultativa que la atiende, por lo que se tratan de meras manifestaciones de parte que no pueden ser incluidas en el relato fáctico. Además, construye un relato con una conexión temporal que implica una interpretación que no le corresponde realizar a la Sala. Por lo tanto, se accede a incluir un nuevo hecho pero solo con los datos objetivos que se desprenden de los documentos a los que se nos remite.

La redacción será: " Alejandro acudió a su centro de salud para ser atendido de lesiones y se le diagnostica contusión el cuello. Presentó denuncia ante el Juzgado de Guardia con fecha 28.06.2023 que se tramitó en el Juzgado de Instrucción nº 5 de A Coruña como DPA 733/2023."

CUARTO- 1.-En el último motivo de su recurso la representación del actor alega, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, la infracción de normas sustantivas que concreta en el art. 58.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los art. 40 y 41 del Acuerdo Laboral para el Sector de la Hostelería (ALEH). Señala que la imposición de las sanciones han de guardar el principio de proporcionalidad a la infracción cometida, y que en este caso no se ha respecto a la graduación de puesto que no se tuvo en consideración que existía un problema desde hace tiempo con los tostadores, siendo D. Amadeo el que con su negativa (reiterada desde hacía tiempo) a recoger el tostador el que provoca en primer lugar a D. Alejandro. Señala que tampoco fue el actor quien causó destrozos en el mobiliario puesto que fue D. Amadeo quien rompió la puerta. Finalmente alude a la diferencia de sanciones impuestas a los dos trabajadores a pesar de que el único que resultó con lesiones fue el ahora recurrente.

La empresa se opone señalando que la sentencia ha resuelto de forma ajustada a derecho pues la conducta imputada al trabajador es lo suficientemente grave y culpable a efectos de sustentar la máxima sanción de despido.

2.-El art. 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores regula como incumplimiento contractual, que de ser grave y culpable, puede sustentar un despido disciplinario "c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos

A su vez el VI Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería dispone en sus art. 40.6 y 41.1.c

"Art 40. Faltas muy graves

Serán faltas muy graves

6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás personas trabajadoras y público en general.

Art. 41. Clases de sanciones

1. La empresa podrá aplicar por la comisión de faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo (...)

C) Por faltas muy graves:

a) Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días.

b) Despido disciplinario."

3.-Según doctrina constante de esta Sala del TSJ de Galicia (sentencia 15 de septiembre de 2022, rsu 2869/2022, 14 de junio de 2021, rsu. 1913/2021, 4 de junio 2021, rsu 1939/2021, 14 de mayo de 2021, rus 957/2021, 12 de julio de 2018, rsu. 1322/2018 entre otras muchas) las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, (y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

La postura de esta Sala supone seguir las pautas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede condensarse en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( TS en sentencias de 17 de marzo de 2009 (AS 2010, 713), recurso 205/2009 y 30 de septiembre de 2008 (JUR 2008, 360483), recurso 3592/2008).

Ahora bien, si en atención a tales pautas, la conducta imputada ha sido probada y ha sido subsumida correctamente en la infracción tipificada no es factible que el órgano judicial modere la sanción impuesta. Es potestad de los Tribunales enjuiciar si la conducta está bien calificada (si es falta leve, grave o muy grave), pero una vez que la calificación de la conducta es correcta es facultad del empresario, como apunta la impugnante, elegir la sanción dentro de las convencionalmente posibles.

4.-En relación con la correcta infracción que nos ocupa esta Sala de Suplicación ha señalado (entre otras sentencias del TSJ de Galicia 9 de mayo de 2017 rec. 766/2917, 23 de noviembre de 2017, rsu 3685/2017 20 de febrero de 2020, rec 5845/2019, 27 de julio de 2020, rec 1309/2020, 7 de abril de 2022 rsu 609/2022 que "En lo que se refiere a la infracción a que se le imputa al actor ( art. 54.1.c) del ET, ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos), ha de tenerse en consideración que en la observancia del principio de buena fe que preside la relación laboral, el trabajador además del trato correcto y diligente para con el empresario ha de actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros y observando las elementales normas de pacífica convivencia.

(...) Asimismo, en relación con las circunstancias que ha de valorarse mantiene la jurisprudencia que ha de resaltar, de modo patente, la culpabilidad del trabajador en su conducta, no siendo sancionable la misma con despido cuando tal culpa resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación, aislado y espontáneo, después de una actitud que podría calificarse de provocadora.

Que en el caso de agresiones físicas en el ámbito laboral las mismas siempre son infracciones graves por lo que siempre constituyen justa causa de despido salvo que, como indicamos en el punto anterior, hubiera existido provocación suficiente por parte del ofendido, admitiéndose como justa causa de despido la existencia de una riña mutuamente aceptada ( sentencias dictadas por la Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Madrid, en 23 marzo 1993, de Galicia, en 20 abril 1993, de Navarra, en 13 abril 1993 y de Baleares, en 29 noviembre 1993 y 26 marzo 1994 y de esta Sala en 11 de diciembre de 2.008 y 2 de Marzo de 2.009 entre otras).

También hemos señalado en la doctrina precitada, en concreto en la primera de las sentencias reseñadas, que "en sede del ejercicio del poder disciplinario por parte del empresario ha sido cuestionada la posibilidad de que ante hechos similares, dos o más trabajadores, sean sancionados de forma diferente y si dicha conducta empresarial entra dentro de las prohibidas por el artículo 17 del ET. Y en este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional establecen las siguientes pautas: Por un lado que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de tal modo que aquel a quien se aplica la ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 febrero); así recuerda esta sentencia dictada en relación con un trabajador que alegaba vulneración del art. 14 CE por haber sido él el único despedido (con cita de las anteriores) que, "hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido". Por otro lado, que nos movemos en el ámbito de las relaciones privadas en donde no podemos afirmar la existencia de un principio de igualdad absoluto, y así lo señala la STC 34/1984 cuando indica que la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales".

Ello supone la posibilidad de que ante unos determinados hechos el empleador pueda optar por imponer diferentes sanciones a trabajadores que hubieran incurrido en iguales faltas, salvo que como señala el Juzgador de instancia, tal diferente trato responda a otras razones torticeras como son una discriminación por razón de sexo, raza, edad, religión, etc."

5.-Pues bien, valorando tales premisas el despido del actor ha de considerarse como procedente ya que:

a) Por un lado, objetivamente se ha acreditado ese acometimiento mutuo entre el actor y el trabajador, sin que el resultado final desigual (solo constan lesiones en el caso del actor) sea determinante a los efectos que ahora nos ocupa.

b) Por otro lado, no se aprecia provocación suficiente por parte de D. Amadeo. Con independencia de quien fuera el responsable de que los tostadores estuvieran en el lugar correspondiente la conducta de D. Alejandro insultando gravemente al Sr. Amadeo con descalificaciones dirigidas hacia su aspecto físico es totalmente desproporcionada e injustificable. Además dichos insultos fueron seguidos por un forcejeo mutuo por lo que la conducta del trabajador despedido tiene correcto encuadre, tanto en lo que se refiere a la culpabilidad como a la gravedad, en las infracción del art. 54.2.c ET como en el art. 40.6 del AELH.

c) No puede llegarse a una distinta conclusión con sustento en el dato de que la rotura de la puerta no fuera causada directamente por el Sr. Alejandro. Sigue existiendo perjuicio para le empresa, que no puede verse simplificado a meros daños materiales o cuestiones económicas ya que con el hecho enjuiciado se han roto una de las más elementales normas de convivencia que tiene que ser fielmente observadas de la empresa.

d) Tampoco puede llegarse a otra conclusión con sustento en la diferente sanción impuesta al Sr Amadeo, puesto que la misma (suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días) es también una de las previstas en el art. 41 del ALEH para las infracciones muy graves.

Por todo ello debemos concluir que la sentencia recurrida ha resuelto de forma ajustada a derecho.

QUINTO.-En base a todo lo argumentado procede la desestimación del recurso interpuesto y sin imposición de condena en costas al ser el recurrente, en su condición de trabajador, titular legal del beneficio de justicia gratuita ( art. 235 LRJS) .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,