Sentencia Social 804/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1226/2023 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Clemencia, trabajadora que con la categoría profesional de Ayudante de Cocina ha venido prestando servicios para el empresario individual D. Felipe desde el día 1 de diciembre de 2017, que solicitaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 10 de marzo de 2022, con los efectos inherentes a dicha declaración, por entender la Juzgadora que habían quedado acreditados los incumplimientos contractuales reflejados en la comunicación escrita de despido (realizar trabajos incompatibles estando de baja por incapacidad temporal), su culpabilidad y su gravedad intrínseca; igualmente se desestima la pretensión adicional de abono de diferencias salariales por la realización de funciones de la superior categoría de Cocinera, al no dar por acreditado que estas se realizaran.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y lo que vienen a ser dos de censura jurídica (aunque erróneamente el primero de ellos se califique de nulidad), a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada su demanda y se declare la improcedencia de su despido disciplinario, por entender contrariamente que no ha quedado acreditada la realidad y la entidad de la falta que se le imputa.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la trabajadora demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de suprimir íntegramente el hecho probado sexto, expresivo del contenido del informe del detecive privado contratado por la empresa demandada. No señala ningún documento concreto que evidencie el error cometido por la Magistrada de instancia a la hora de valora el material probatorio incorporado a las actuaciones, limitándose a argumentar que la prueba que ha permitido fijar su contenido se ha obtenido con vulneración de derechos funadamentales y libertades públicas, por lo cual es nula.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que la pretensión revisoria, la supresión íntegra del ordinal sexto, ha de ser rechazada de plano por dos órdenes de razones, en primer lugar, porque no se señala ningún documento concreto que evidencie el error que pudiera haber cometido la Juzgadora a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones y, en segundo lugar, porque la prueba de detective aportada por el empresario para acreditar que la trabajadora sancionada trabajaba por cuenta propia estando de baja, no vulnera la dignidad, la intimidad y la propia imagen de la misma, de forma que su testimonio es válido como prueba de los incumplimientos que se le imputan.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la actora, permaneciendo los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de lo establecido en el artículo 90 párrafo 2º del mismo cuerpo legal, en el artículo 265 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamieinto Civil, en los artículos 4 párrafo 2º letra e) y 20 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores, en el artículo 48 párrafos 2º, 3º y 6º de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada, en relación con los artículos 10, 18 párrafos 1º y 4º de la Constitución Española, y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la prueba de informe de detective practicada en el acto de la vista oral por la demandada fue obtenida de manera ilícita, abusiva y vulnerando derechos fundamentales de la trabajadora, por ello, no podía ser tenida en cuenta en el presente procedimiento.

Conforme al artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al artículo 11 párrafo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 90 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales no deben ser admitidas al proceso y si lo fuesen no pueden surtir efectos ni ser tomadas en cuenta por el tribunal, una vez acreditada su ilicitud.

Con respecto a la prueba de detective, hemos de apuntar que no lesiona los derechos de dignidad e intimidad del trabajador el seguimiento por un detective si éste se hace en la esfera de actuación externa del trabajador y no existen otros medios eficaces para controlar el cumplimiento de los deberes y obligaciones laborales, como ocurre por ejemplo cuando la actividad laboral o incompatible se desarrolla fuera del lugar de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1989). Tampoco hay lesión de derechos fundamentales cuando el detective simula ser un cliente para controlar la actividad del trabajador, sin inducir o provocar actuación alguna de éste. Por el contrario, cuando el detective ejerce una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador con la finalidad de probar que trabajaba por cuenta propia, se vulnera la dignidad del trabajador y su libre y espontánea determinación, de forma que su testimonio no es válido como prueba de los incumplimientos imputados al trabajador y tal prueba no debe ser admitida ni permitirse que despliegue efectos probatorios ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020).

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que el empresario demandado, ante las sospechas de que su Ayudante de Cocina llevaba a cabo actividades incompatibles con su baja médica, contrata los servicios de un detective privado que, portando directamente una cámara, registró en lugares de acceso público (el comedor de un restaurante y los exteriores del mismo) lo que estaba presenciando, que los días 24 y 25 de febrero así como 2 y 4 de marzo de 2016, la actora estaba en el establecimiento denominado "Hamburguesería Fénix", sito en el barrio lagunero de El Cardonal, regentado por su esposo, D. Justino, donde desarrolla funciones de limpieza, compra productos en el supermercado y los lleva al bar y atiende en la barra, material gráfico que ha sido utilizado por el empresario demandado en el presente procedimiento para acreditar los incumplimientos contractuales que le imputa.

Ninguna lesión se produce así de los derechos fundamentales a la dignidad e intimidad de la actora, pues, llevándose a cabo la actividad incompatible con la baja médica fuera del lugar de trabajo, no existían otros medios eficaces para controlar el cumplimiento de sus deberes y obligaciones laborales y, además, el detective contratado no protagonizó ninguna acción coactiva sobre la voluntad de la actora, sino que se limitó a constatar y registrar lo que presenciaba en la vía pública y en un establecimiento abierto al público, que ésta realizaba tareas como Camareara en la Hamburguesería Fénix de El Cardonal, lo que determina que la prueba así obtenida resulte lícita al no lesionar derechos fundamentales y que el testimonio del detective privado con licencia NUM001, sea válido como prueba de los incumplimientos imputados al trabajador.

No habiéndose producido la primera de las infracciones de normas sustantivas y procesales denunciadas por la demandante, este motivo de censura jurídica ha de ser rechazado.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción del artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por esta y otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditado que la trabajadora despedida realizara actividades incompatibles con su estado de salud en el establecimiento denominado "Hamburguesería Fénix", regentado por su esposo, D. Justino, los días 24 y 25 de febrero y 2 y 4 de marzo de 2021, estando de baja laboral por incapacidad temporal como Ayudante de Cocinera, no ha existido ningún tipo de transgresión de la buena fe contractual que pueda justificar su despido disciplinario.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de la doctrina sentada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, nos encontramos con que conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

"La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del empleado que es sorprendido trabajando durante la situación de baja por incapacidad temporal, específicamente previsto en el artículo 40 párrafo 9º del V Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH). La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo, ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. Por ello, la realización de actividades profesionales incompatibles con la situación de incapacidad temporal constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990).

Por consiguiente, el incumplimiento contractual se produce cuando se realicen actividades, ya sea por cuenta propia o ajena, siendo irrelevante el afán de lucro, siempre que resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja del trabajador, bien por prescripción facultativa, bien porque no retrasen objetivamente su recuperación.

Como en todas las causas de despido recogidas en el artículo 54 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, el incumplimiento del deber de buena fe sancionable con el despido debe reunir las notas comunes de gravedad y culpabilidad. La nota de gravedad no es fácil de valorar en este tipo de conductas, en la medida que pueden incidir negativamente en los intereses legítimos de la empresa (prestigio, buena imagen, organización del trabajo, confianza en el empleado, etc.). De ahí que para valorar la gravedad de la falta los tribunales no siempre apliquen la doctrina gradualista. La nota de culpabilidad puede concurrir en grado de dolo, culpa o negligencia. Pueden existir circunstancias agravantes de la culpabilidad, como la categoría profesional del trabajador, la responsabilidad del puesto desempeñado o la confianza en él depositada por la empresa.

Sentado lo anterior, se desprende de los hechos probados y de la documentación obrante en las actuaciones: -a) que Dª Clemencia venía prestando servicios como Ayudante de Cocina para para el empresario individual D. Felipe desde el día 1 de diciembre de 2017 (hecho probado primero); -b) que el día 3 de noviembre de 2021 la misma inició un proceso de incapacidad temporal motivado por una patología psicológica, un trastorno de ansiedad ("reacción de adaptación con humor de ansiedad"), cuyo origen no consta, diagnosticado por los facultativos de Atención Primaria del Servicio Canario de Salud -SCS-, el cual se prolongó hasta el día 11 de mayo de 2022 (hecho probado tercero); -c) que los días 24 y 25 de febrero así como 2 y 4 de marzo de 2021, estando de baja laboral por incapacidad temporal, la actora se encontraba en el establecimiento denominado "Hamburguesería Fénix", sito en el barrio de El Cardonal (La Laguna), regentado por su esposo, D. Justino, donde lleva a cabo funciones de apertura, acondicionamiento y limpieza del local, de compra de productos en el supermercado y acarreo al bar y de atención a los clientes en la barra (hecho probado sexto).

Así las cosas, necesariamente hemos de concluir que la conducta de la actora es claramente constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, que por grave y culpable, es causa de despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, pues la incompatibilidad intrínseca entre el trabajo para el que estaba dada de baja la actora y la actividad que como Camarera venía desarrollando en un establecimiento de hostelería es incuestionable, quien puede atender la barra y las mesas de una hamburguesería, preparando platos y manteniéndola limpia durante toda una jornada laboral durante varios días en pleno estado de ansiedad puede llevar a cabo los cometidos de Ayudante de Cocina en su empresa.

Respecto a la pretensión que tácitamente articula el recurrente de considerar que es excesiva la sanción impuesta al trabajador ha de significarse que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,