Sentencia Social 2266/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2249/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por D. Urbano contra la empresa DELTA SEGURIDAD, S.A., y ha absuelto a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Recordemos que, como la instancia indica, en la demanda se ha solicitado con carácter principal la declaración de nulidad de la decisión de la empresa por vulneración de derechos fundamentales en base a la vulneración del derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, por recurrir a la contratación de personal ajeno a la empresa en lugar de designar al actor el puesto de escolta, que es el que ostenta el actor, lo que considera es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (funciones), reclamando el abono de las diferencias salariales que la decisión haya ocasionado; subsidiariamente, solicita que la medida sea declarada injustificada y ha reclamado también una indemnización por daños y perjuicios por importe de 60.000 euros.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Urbano.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente la modificación del hecho probado decimocuarto para darle la siguiente redacción alternativa:

"El 23/01/2024 se celebró acto de conciliación sin avenencia, entre las partes, reclamando el actor su derecho a la contratación como escolta y cantidades, en la que se solicitaba:

Acceder en consecuencia a la asignación al actor de las labores y actividades al actor de escolta, con derecho a la percepción de la retribución como escolta desde el 18-12-23, junto con los intereses de demora del art. 29.3 ET , desde la fecha de devengo.

La empresa recibió la papeleta de conciliación el 10/01/2024 (doc. nº 35 actor)".

Pretensión que basa en el documento n.º 34 de su ramo de prueba, consistente en la papeleta de conciliación formulada.

Pretensión que se desestima, dado que no se aprecia a intuir la relevancia de la modificación instada en relación con la pretensión ejercitada en este procedimiento.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 24 CE. Argumenta el demandante, en esencia, que el documento de 30 de marzo de 2020 se suscribió en un ambiente en el que la voluntad del trabajador estaba viciada, siendo, por tanto, nulo este "acuerdo", conforme a los arts. 1265 y siguientes del Código Civil; que, en todo caso, ese acuerdo fue un verdadero contrato de adhesión que el demandante firmó sin haber participado en su elaboración; que la empresa no ha justificado las razones para adoptar la medida ahora impugnada, medida que presenta la apariencia de ser un acto defensivo empresarial frente a la reclamación del trabajador; que, siguiendo la doctrina constitucional, se trata de una medida que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad; que la privación de los servicios como escolta no se justifica en razones organizativas o productivas y que la empresa ha contratado a personal ajeno para el desarrollo de la actividad de escolta; que una situación muy similar a la actual fue enjuiciada por la Sala en Sentencia de 1 de julio de 2021 - Rec. 889/2021 -, reconociéndose la vulneración del art. 24 CE.

Recordemos ahora, en lo sustancial, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia en relato que no hemos alterado, pese a las pretensiones del demandante. Son los siguientes: el trabajador demandante prestaba servicios en la empresa GARDA, donde tenía reconocida la categoría profesional de escolta, que mantuvo tras la subrogación a la ahora demandada DELTA SEGURIDAD; en el marco de las extinciones de los contratos temporales sucesivos con aquella, el 30 de marzo de 2020 el demandante suscribió un acuerdo con la empresa demandada, en virtud del cual se expresa que si bien viene prestando servicios de escolta, ha tenido conocimiento de la vacante existente en la empresa de un puesto de vigilante de seguridad, habiendo interesado su adscripción a la misma, acordando la novación del contrato de trabajo, pasando a prestar servicios desde el día 1 de abril siguiente como vigilante, siendo retribuido como tal, y que no obstante lo anterior si el trabajador presta servicios como escolta devengará las retribuciones correspondientes al acuerdo retributivo celebrado con GARDA con fecha 1 de noviembre de 2019 y que en el momento en que el trabajador vuelva a prestar servicios como vigilante de seguridad su retribución se regirá conforme a dicho puesto, acordándose también la transformación de la relación laboral en indefinida con fecha de efectos del 1 de abril en posterior acuerdo de 29 de mayo de 2020; en acuerdo de 29 de mayo de 2020 se establece en su apartado uno que "el trabajador viene prestando servicios como vigilante en virtud del acuerdo celebrado con fecha 30/03/2020",accediendo a prestar servicios como escolta temporalmente durante el mes de junio de 2020 y percibiendo la retribución como tal; en Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Bilbao, autos 824/2020, de fecha 18 de enero de 2021, se desestimó la demanda formulada por el hoy actor frente a la empresa demandada, que solicitó la declaración de modificación sustancial de condiciones de trabajo (categoría profesional) con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y/o garantía de indemnidad, donde se peticionaban las percepciones retributivas de escolta en las condiciones económicas previas y propias, sin perjuicio de la asignación de funciones de vigilante de seguridad, y finalmente una indemnización de daños y perjuicios que eleva a 50.000 euros al articular en la papeleta de demanda no solo una discriminación o desigualdad, sino también un derecho de indemnidad, en su grado máximo (25.000 euros, desde los mínimos 6.251 euros); la Sala de suplicación dictó Sentencia el 1 de julio de 2021, estimando parcialmente el recurso del trabajador, en el sentido de exigir a la empresarial las diferencias económicas existentes hasta el 31 de octubre de 2020 entre las retribuciones que corresponderían como vigilante de seguridad con aquellas que le son atribuibles como escolta, siguiendo el acuerdo retributivo en un momento fijado con GARDA, admitiendo también la cuantificación de una indemnización de daños y perjuicios por 15.000 euros al haberse vulnerado la garantía de indemnidad; en dicha Sentencia al Sala estableció que "la categoría profesional del demandante es la de vigilante de seguridad, pero no la de escolta como ha venido propugnando, con lo que ya negaremos la realidad de una verdadera modificación sustancial en cuanto a la categoría profesional se refiere"y también razonó que "no podemos admitir ningún tipo de irregularidad o vicio del consentimiento ( art. 1.266 y ss del CC ) que invalidase la realidad y reflejo de lo negociado en aquel acuerdo, que a la instancia le suponga una renuncia de derechos, puesto que entiende más bien como una ventaja de transformación sin necesidad de impugnación y manteniendo una prestación de servicios dual posible (continuando de vigilante pudiera hacer de escolta), que se incardina en la reducción de prestación de servicios en el estado de alarma y crisis pandémica. Por ello, como hemos definido que estamos ante una oferta contractualmente novatoria, que además le fue ofrecida y secundada a varios trabajadores (hasta 9), de los cuales aceptaron varios, incluido el demandante, a falta de cualesquiera otros elementos de prueba, de error, vicio, intimidación o dolo, la decisión del trabajador de aceptación de aquel acuerdo no puede ser ahora tenida por ineficaz, con independencia del estudio que podamos realizar respecto de las conductas posteriores específicas y detalladas, que anunciaremos en la argumentación respecto de la vulneración de derechos fundamentales y posible garantía de indemnidad y/o represalia";la Sala también rechazó la existencia de modificación sustancial, estimando parcialmente la pretensión del abono de las diferencias económicas entre ambas categorías adeudadas por la empresa, y admitiendo una indemnización de daños y perjuicios por 15.000 euros al haberse vulnerado la garantía de indemnidad; consta Acta del Comité de empresa de 16 de octubre de 2020 que señala como uno de los puntos del día a tratar "comunicar a la empresa que seria importante realizar una bolsa de trabajo sobre los escoltas que pasan a V.S. que en caso de necesitar escoltas sean ellos los primeros en acceder no sea gente nueva, como el registro de dicha bolsa sea revisada por el comité",si bien no consta acuerdo alguno al respecto; durante el periodo navideño en 2023 se necesitaban trabajadores para realizar trabajos de vigilante de seguridad en la empresa, habiendo el demandante sido asignado a tales tareas; el 12 de enero de 2024 el actor y DELTA SEGURIDAD, S.A. suscribieron el siguiente acuerdo: "(...) DECLARAN I. Que el trabajador viene prestando servicios como vigilante en virtud del acuerdo celebrado con fecha 30/03/2020. II. Que la empresa ha ofertado al trabajador la posibilidad de prestar servicios temporalmente como escolta, a lo que el trabajador ha accedido, habiendo llegado las partes a un acuerdo que habrá de regirse por las siguientes: CLAUSULAS PRIMERA.- El trabajador pasará a prestar servicios como escolta de manera temporal desde el 01 de febrero de 2024 al 29 de febrero de 2024. SEGUNDA.- La retribución del trabajador en el periodo en que preste servicios como escolta, se devengará conforme al acuerdo retributivo celebrado con fecha 30/03/2020. TERCERA.- El presente acuerdo desplegará efectos desde el 1 de febrero de 2024. CUARTA.- El presente acuerdo se renovará tácitamente en periodos de 15 días, si ninguna de la partes comunica lo contrario. QUINTA.- La comunicación de finalización de este acuerdo ha de realizarse con un preaviso de 7 días";la empresa remitió comunicación al demandante poniendo en su conocimiento la finalización del acuerdo con efectos 29 de febrero de 2024 y que a partir del 1 de marzo pasaría a prestar servicios como vigilante de seguridad; el actor percibió la nomina de febrero de 2024 como escolta; en diciembre de 2023 la empresa anunció tres puestos de trabajo de escoltas en Lanbide y en un portal de empleo, cuando el demandante ya tenia asignado el cuadrante de navidad como vigilante de seguridad; el 23 de enero de 2024 se celebró acto de conciliación sin avenencia, reclamando el actor su derecho a la contratación como escolta y cantidades, habiendo recibido la empresa recibió la papeleta de conciliación el 10 de enero; la empresa contrató como escoltas al Sr. Feliciano para prestar servicios en Donostia, y al Sr. Laureano para el mes de mayo de 2024, así como al Sr. Juan Francisco trabajo en la armería; el actor inició proceso de IT en marzo de 2024 y ha presentado la demanda el 8 de marzo de 2024.

El recurso va a ser desestimado.

Alegada que ha sido tanto en la instancia como en el recurso la vulneración del artículo 24.2 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, hemos de analizar esta cuestión. El Tribunal Constitucional en diversas sentencias - a destacar las Sentencias 140/1.999, 168/99, 101/2000, 198/2001, 55/04, 38/05, 120/06, 138/06, 125/2008, 92/2009, 76/2010, 6/2011, 10/2011 - reproduciendo en todas ellas prácticamente la misma doctrina jurisprudencial - determina el contenido del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, señalando desde el primer momento de su fundamentación jurídica que el artículo 24 CE otorga una garantía de indemnidad a su titular, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales y recordando que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario".Tiene su origen esta doctrina, como el propio Tribunal señala, en su Sentencia 7/1.993, en cuyo tercer fundamento jurídico se manifiesta que "si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de las demandadas por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de la sanción sería la de radicalmente nula", fundando su afirmación incluso en el artículo 5-c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), precepto que cita el TC al decir que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

Aborda también el TC en las sentencias de referencia el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, debiendo ahora citarse particularmente la STC 140/2014, en la que el TC razona como sigue: "(...) La respuesta judicial dada a la alegación relativa a la suficiencia de indicios de discriminación nos obliga a valorar, con el enfoque de constitucionalidad propio de este Tribunal, la suficiencia del panorama indiciario aportado al proceso judicial previo, teniendo en cuenta que los hechos esgrimidos en la reclamación administrativa previa y ante la jurisdicción ordinaria como supuestamente reveladores de un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales son los mismos que los que ahora se nos pide que consideremos. Consecuentemente, siguiendo doctrina constitucional plenamente asentada (entre otras SSTC 79/2004, de 5 de mayo ; 168/2006, de 5 de junio ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; 183/2007, de 10 de septiembre ; y 104/2014, de 23 de junio ), que hemos recordado en nuestra reciente STC 31/2014, de 24 de febrero , (FJ 4), «nos corresponde analizar si, en el presente caso, la demandante de amparo acreditó en el proceso judicial la existencia de un panorama indiciario del que surja, de modo razonable, la fundada sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios.» Y es que la protección del derecho fundamental que el demandante solicita de este Tribunal exige la consideración de la entidad del hecho aducido como indicio de discriminación, bien que con el resultado que en cada caso arroje la singularidad de las circunstancias. Así, mientras en las SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 38/2005, de 28 de febrero ; 175/2005, de 5 de agosto ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; y 31/2014, de 24 de febrero , este Tribunal apreció la existencia de indicios de discriminación que los órganos judiciales habían negado, en las SSTC 180/1994, de 20 de junio ; 41/2002, de 25 de febrero ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 173/2013, de 10 de octubre , y los AATC 267/2000, de 13 de noviembre ; y 30/2008, de 25 de febrero , confirmó la inexistencia de indicios de discriminación declarada por los órganos judiciales.

Para llevar a cabo esta labor debemos partir de nuestra consolidada doctrina relativa a la dificultad probatoria que acompaña a los supuestos en los que se discute la motivación de los actos empresariales de despido o equiparables a éste y la importancia que en esta materia tienen las reglas de la distribución de la carga de la prueba. Como recordábamos en la STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2), sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio por parte del empleador de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. La finalidad en estos casos de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Naturalmente, el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -en este caso que se participó en una huelga o en que se formuló una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria ( SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; y 41/2006, de 13 de febrero , FJ 6). Dicho de otro modo, «si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3)."(...)".

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Por su parte, la jurisprudencia ordinaria también ha abordado la cuestión que ahora nos ocupa, pudiendo citarse al respecto, por todas, la STS de 4 de mazo de 2013 - Rcud. 928/12 -, en la que se razonó como sigue: "(...) 4.- Significa lo anterior que en el caso de autos está perfectamente acreditado el indicio de represalia que justifica la pretendida garantía de indemnidad, porque no solamente consta que el cese -por no renovación- se hace como respuesta inmediata a una reclamación en cuanto a la naturaleza jurídica -indefinida- del vínculo que unía a ambas partes, sino que también se hace con toda la apariencia de estar plenamente justificada la pretensión, al estar viciados y presentarse privados de eficacia los dos contratos temporales suscritos [el de acumulación de tareas, por falta del menor dato identificativos de la causa de eventualidad; y el de obra o servicio determinado, por exceso -respecto del contrato- en el ejercicio de las funciones realizadas y por fijarse un término desvinculado a la finalización de la obra o servicio]. Y frente a tan claro indicio, la Administración demandada se limita a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato, pero sin tan siquiera pretender que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente justificaría la medida extintiva adoptada; es más, en la referida STS 29/01/13 [rcud 349/12 ] consta que la actividad de la allí demandante -con funciones idénticas a las de autos y realizadas simultáneamente a ellas- «se continuó efectuando por otros empleados, asumiendo los expedientes que la demandante dejó en curso al extinguirse la relación contractual». Y aparte de esa finalización del plazo pactado, también se argumenta: a) la escasa separación temporal que media entre la reclamación de cualidad indefinida y la notificación del cese [19 días], incompatible -a lo que parece argumentarse- con el lento actuar de la Administración; planteamiento cuya inconsistencia y trivialidad lo descalifican por sí mismo; y b) el hecho de que la demandante no fue la única cesada de entre los Trabajadores sociales contratados en idénticas circunstancias; pero del único que tenemos noticias es precisamente de quien - como la actora- también había reclamado cualidad indefinida para su contrato, y que justamente por ello ha obtenido sentencia favorable y declaratoria de la nulidad de su despido.

Ciertamente que el cometido tutorial atribuido a la actora [lo mismo que a la accionante en el supuesto de la tan citada STS 29/01/13 ] pudiera resultar indicativo de que la decisión sobre su cese ya se había tomado con anterioridad a su reclamación [se les encargaría formar a quienes habrían de sustituirles]; pero al efecto nada se ha afirmado por la demandada y -en consecuencia- ninguna deducción es legítimamente deducible de tal dato, fuera de que se trató de una actividad situada extramuros del contrato y por ello hasta cierto punto desvirtuadora de la natural eficacia del mismo.(...)".

En primer lugar, dejamos constancia de que el recurso parece referirse a varias medidas que reputaría modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, lo que introduce un elevado grado de confusión. De un lado, alega que el acuerdo al que llegó con la demandada el 30 de marzo de 2020 sería nulo por vicio del consentimiento. De otro lado, se refiere a la no contratación como escolta y el anuncio de tres puestos de escoltas en diciembre de 2023. Finalmente, se refiere al cese el 29 de febrero de 2024 en el trabajo de escolta que realizaba desde el primer día de dicho mes.

Pues bien, en ninguno de tales hechos aprecia la Sala lo que el recurrente alega.

De entrada, no se aprecia indicio alguno de vulneración de este derecho fundamental, como se desprende del hecho de que la papeleta de conciliación del demandante en la que parece basar su alegación fue notificada a la empresa el día 10 de enero de 2024, siendo así que una parte de los hechos por los que reclama se habrían producido con anterioridad a esta fecha y son los que motivaron la reclamación - el anuncio de las plazas de escolta a que antes nos hemos referido -, por lo que no es posible en modo alguno considerar que dichos hechos han sido reacción de la empresa a una reclamación que aún no había tenido lugar.

Por otra parte, repárese que incluso después de conocer la empresa esta reclamación, dos días después llegó a un acuerdo con el demandante para prestar servicios de escolta en el mes de febrero, lo que impide considerar cualquier tipo de represalia de la empresa.

Por otra parte, resulta extraordinariamente llamativo que el demandante invoque ahora la nulidad del acuerdo de 30 de marzo de 2020, cuestión acerca de la cual esta Sala ya razonó en la Sentencia de 1 de julio de 2021, en los literales términos más arriba plasmados. Lo que, desde luego, y sin precisar de mayor razonamiento, nos lleva a desestimar estos argumentos, reiterando nuevamente y haciendo nuestros los razonamientos de aquella Sentencia.

En cuanto a la no contratación del demandante como escolta y el anuncio de tres puestos de escoltas en diciembre de 2023, lo cierto es que, como la instancia ha tenido por acreditado, uno de los puestos era en Donostia, esto es, en otro Territorio Histórico de esta Comunidad Autónoma, y el otro fue contratado en mayo de 2024 - repárese que la demanda se presentó en marzo -, así como que el tercero no prestó realmente servicios de escolta sino de armería.

Por otra parte, no se aprecia la obligación de la empresa de asignarle puestos de escolta, sino, en su caso, cuando la demandada decidiera ofertárselo y las partes alcanzaran un acuerdo. Ha de insistirse en que no existe base ninguna para que el demandante pueda exigir que la empresa le asigne trabajos de escolta, habida cuenta del tenor del acuerdo de 30 de marzo de 2020.

Menos aún se aprecia que ello constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo, no alcanzándose a comprender qué concreta condición- o derecho - habría sido alterado, todo ello en los términos del art. 41 ET. Y es que la realidad constatada y tenida por acreditada muestra que entre las partes ha habido acuerdos puntuales para prestar servicios temporales como escolta, en los términos en que cada uno de dichos acuerdos lo contempla, sin que exista un acuerdo general entre las partes, o una previsión convencional que obligue a la demandada a ofertarle tales servicios.

Y en este marco, hemos de desestimar cualquier pretensión - de modificación sustancial de condiciones de trabajo o cualquiera otra - sobre la publicidad de tres puestos de escolta en diciembre de 2023 en los términos más arriba reseñados. Y es que, además, como la instancia razona, en esas fechas el demandante prestaba servicios como vigilante de seguridad con cuadrantes ya entregados en el mes anterior, dadas las fechas navideñas y el incremento de las necesidades de personal - por las vacaciones de algunos trabajadores -.

Tampoco consta ningún acuerdo entre la empresa y la representación legal de la plantilla en este sentido, toda vez que el Acta del Comité de empresa de 16 de octubre de 2020 solo plantea una comunicación a la empresa para "realizar una bolsa de trabajo sobre los escoltas que pasan a V.S. que en caso de necesitar escoltas sean ellos los primeros en acceder no sea gente nueva, como el registro de dicha bolsa sea revisada por el comité",sin que conste el logro de acuerdo alguno a tal respecto.

Finalmente, en cuanto a la terminación de la prestación de los servicios de escolta el día 29 de febrero de 2024, lo cierto es que ello fue expresamente acordado entre las partes el día 12 de enero de 2024, según consta en el incombatido hecho probado décimosegundo de la Sentencia recurrida, por lo que la finalización de tales servicios en modo alguno constituye una modificación de condiciones de trabajo unilateralmente decidida por la demandada, sino pactada libremente entre las partes.

En definitiva, no puede estimarse que se haya producido ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que el recurso ha de ser desestimado con íntegra confirmación de la Sentencia impugnada.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).