Sentencia Social 785/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1199/2024 de 22 de octubre del 2025

PRIMERO.- En fecha 31 de julio de 2024 se dicto sentencia por el juzgado de lo social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 6/2022, por la que se desestima la demanda formulada por doña Rafaela contra GESTIÓN INSULAR PARA EL DEPORTE, LA CULTURA Y EL OCIO S.A., IDECO.

Doña Rafaela formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia; al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando la infracción del artículo 49.1.k del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 50 del mismo texto legal, así como jurisprudencia aplicable; 24 de la Constitución Española y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 39 del ET y doctrina aplicable.

Solicita se dicte sentencia que declare la nulidad del despido impugnado, con las consecuencias inherentes a tal declaración, o subsidiariamente, declarando la improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración, y por otro lado, se condene a la empresa demandada al abono de la cantidad reclamada en el hecho sexto de la demanda en concepto de diferencias salariales, con el incremento del interés de mora patronal, todo ello con los demás pronunciamientos que sean procedentes.

La parte demandada, IDECO, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia niega la existencia de un despido de doña Rafaela y afirma que la comunicación que ésta dirigió a los recursos humanos de IDECO, el día 7 de noviembre de 2021 es una baja por voluntad del trabajador. Niega que ejerciera funciones de superior categoría y desestima íntegramente la demanda.

TERCERO.- Con base en el apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cita la parte actora como infringidos, en un primer motivo de censura jurídica, los artículos 49.1.k y 50 del Estatuto de los Trabajadores.

Niega la parte una verdadera voluntad de dimitir en el escrito que dirige a la empresa en fecha de 7 de noviembre de 2021.

Dice el artículo 1281 del Código Civil: Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

El escrito que se cursa en fecha de 7 de noviembre de 2021, por la actora, que no olvidemos tiene conocimiento jurídicos, en tanto es técnico superior rama jurídica, refiere que solicita la EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL de conformidad con los artículo 41 y 50 del ETT; y pide que se le devuelva a la lista de Sinpromi. Dos días antes había resultado no apta para la lista de Ideco.

El artículo 41 del ETT, regula las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, de tal manera que a un trabajador que se le notifica una modificación sustancial, puede solicitar la rescisión de su contrato. Lo que indica el escrito de la actora es que insta la extinción conforme al artículo 41 y hace referencia a la modificación de sus funciones, que la sentencia califica de movilidad funcional y que conforme al artículo 41 no otorgan el derecho a la extinción solicitada.

El artículo 50 del ETT regula la extinción por voluntad del trabajador, con derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente.

Ahora bien, la extinción de un contrato en uno y otro caso, cuando no se reconozca por la empresa exigirá que el trabajador vigente su relación laboral, interponga demanda que declare el derecho a su indemnización y extinción.

Ahora bien, en el escrito que se trascribe en el hecho probado tercero no consta en ninguno de sus apartados una manifestación de voluntad clara e inequívoca de que la actora pretenda una baja voluntaria en la empresa por desistimiento en el período de prueba, que es lo que quiso entender IDECO, sin que tal manifestación constase ni explícita ni implícitamente en el escrito.

La baja voluntaria por desistimiento fue una decisión que adoptó IDECO a la vista del escrito de la actora, en el que ni se señala el artículo 14.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores ni se recoge la palabra desistimiento ni ninguna voluntad al respecto.

Lo que refiere el escrito es que quiere una extinción conforme a los artículo 41 y 50 del ETT, y en ambos casos, casos se trata de una extinción indemnizada, no una baja voluntaria.

Asiste la razón a la recurrente cuando afirma que su escrito no contiene una baja o desistimiento, siendo la baja en la Seguridad Social el día 8 de noviembre de 2021 un despido tácito.

CUARTO.- En un segundo motivo de censura jurídica, la parte cita como infringidos los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 24 CE. Considera que el despido táctico constituye una represalia por la reclamación que conforme al artículo 50 del ETT, hace en su escrito de 7 de noviembre de 2021.

La cuestión de la garantía de inmunidad ha sido tratada en numerosas sentencias de esta Sala:

"Procede resumir el criterio de la Sala, en esa materia, así: 1.- Presupuesto previo. La garantía de indemnidad sólo opera cuando la acción patronal ha sido tildada de irregular (no ajustada a Derecho). Particularmente, en el caso de extinciones de contrato (que es, normalmente, el acto tildado de represalia), una lícita expiración del contrato (por ejemplo, un contrato temporal correctamente suscrito, ejecutado y finalizado) o un despido disciplinario procedente, excluye la aplicación de esta garantía, que sólo se produce como alternativa al despido improcedente. Pero cuando la objetividad (no entendida en el sentido del art. 52 ET ) de la causa se desdibuja, aún sin ser plena, opera como uno de los criterios delimitadores a los que luego se hará referencia.

2.- Concepto normativo. Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad. Su concepto constitucional ( art. 24.1 ) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del art. 5 del Convenio 158 de la O.I .T. (con rango de Ley ex art. 1.5 del Código Civil ), que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.

3.- Ampliación jurisprudencial. Con ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ampliado notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido: A).- En sus elementos objetivos: considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos: A.1.-La iniciativa del trabajador. Esta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, o sea, a la reclamación previa o a la papeleta ( STCo 55/04 ) y, luego se amplía a la denuncia administrativa ( STCo. 198/01 ), a la queja o reclamación formal ante el empresario ( Sentencias de esta Sala de 18-04-08 y 07-05-08 ) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas ( Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) y aún más, por testificar ( STCo 197/08 ). Como se ve, no sólo es la jurisprudencia constitucional, sino que esta misma Sala ha ampliado este primer elemento objetivo que es la iniciativa o acción (en sentido atécnico) del trabajador. A.-2.- La reacción del empresario. Este segundo elemento subjetivo no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario (caso de la Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) sino también la extinción de contratos temporales ( STCo 16/06 y Sentencia de esta Sala de 6.6.06 ) ampliándose también a supuestos de no renovación del "iter contractual" ( STS 18.02.08 o Sentencia de esta Sala de 15-10-08 ) al que luego se hará extensa referencia, o a reacciones de menor calado, como traslados. B).- En su elemento subjetivo. En principio, en el concepto legal (el citado Convenio 158 OIT) y constitucional, la protección sólo abarca al trabajador que ha efectuado una reclamación, con lo que, cuando falta la identidad subjetiva entre el reclamante y el represaliado, ya la garantía de indemnidad no operaria.

Sin embargo esta Sala también ha ampliado tal ámbito cuando la inicia reivindicativa la realiza una tercero ajeno a la empresa pero por cuenta de un trabajador y, así, este Tribunal ha aplicado la garantía de indemnidad en el caso de un Asesor Sindical (no trabajador de la empresa) que reclamó a la empresa para que a la trabajadora se le aplicara un Convenio Colectivo más favorable ( Sentencia de esta Sala de 17.12.07 ).

C).- En sentido procesal: Se establece una inversión del "onus probandi", del art. 217 LECv, ( STCo 87 y 74/98 y de esta Sala de 4.9.06, entre tantas). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 LECv, esta carga sólo se debería invertir (apartado 5 del citado precepto) cuando una Ley así lo establezca, que es el caso del apartado 4 de la misma Ley, (sólo en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita); también existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido ( art. 195.1, "in fine" LPL ), en el de tutela de derechos fundamentales ( art. 179.2 "in fine" LPL ) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas establecidas en el art. 96 LPL , que son las de sexo, orientación sexual, religión o convicciones, origen racial o étnico, discapacidad y edad) sin que en este listado "numerus clausus" se encuentre la garantía de la indemnidad, ni la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

En esta situación, acaso el sustento a la doctrina de la inversión probatoria en la garantía de la indemnidad se pueda encontrar en lo que dispone el apartado 6 del indicado art. 217 LECV cuando ordena que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba los Tribunales "deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", aunque tampoco debe olvidarse que este mandato no es una "puerta abierta" que permita la inversión indiscriminada de la carga probatoria, porque tal inversión -como ya se ha visto- sólo se da en los casos en los que la Ley así lo dispone.

4.- Límite. 4.A.- Límite general. Parece claro que, este proceso expansivo tiene un límite claro y es que en ningún caso la mera anticipación del trabajador a la extinción de un contrato temporal se basta, por sí sola, para aplicar la garantía de indemnidad, obligando a la empresa a la probanza de la objetividad de la causa del despido ( Sentencias de este Tribunal Sala de Las Palmas, como las de 29.12.06 incluso niegan la calificación de "indicio" a esta iniciativa, a la que se tilda de "hecho neutro") y ello porque se trata de un supuesto de fraude de Ley del art. 6.4 del Código Civil , institución que también limita el ejercicio de los derechos para el trabajador y en la que, en este caso, la norma defraudada es el art. 56.1 ET (y, en su vertiente adjetiva, el art. 110.1 LPL ) que configura una facultad patronal básica (acaso una de las principales del régimen legal laboral) que es la opción de indemnización en el despido.

No hay, pues, "blindaje" del trabajador por la mera iniciativa revindicativa ( Sentencias de esta Sala de 18-07-07 , del TSJ Madrid de 17.01.03 o de Galicia de 18.10.04 ).

5.- Criterios delimitadores. Entre el concepto antes aplicado de la garantía de indemnidad (dejar indemne o sin daño al trabajador) y el límite o frontera antes expuesto (no permitir el "blindaje") existe un amplio espacio que se presenta como zona gris, y en él, esta Sala ofrece una serie de criterios para determinar cuándo se aplica esta doctrina; estos criterios -entiende la Sala- operan bien como indicios o bien contraindicios y no juegan individualmente de forma rígida, sino que se combinan según la intensidad de cada uno en cada caso, y son los siguientes: A.- Solidez en la iniciativa reivindicativa. Cabe sintetizar este indicio (o contraindicio, desde la perspectiva patronal) indicando que cuándo menos daño haga a la empresa (o Administración) la iniciativa del trabajador o bien cuando más usual sea, menos vigor adquiere la aplicación de la doctrina. Así, una iniciativa reivindicativa mínima (una queja por un aspecto nimio de las condiciones de trabajo, por ejemplo) no parece que merezca una represalia, como tampoco la ya habitual reclamación previa sobre vínculo indefinido frente a las Administraciones Públicas, a las que poco afecta realmente la reivindicación.

Pero tal criterio -se insiste- como los demás, también opera en conjunción con los otros y así, la Sentencia de esta Sala de 4.9.06 , aplicó la doctrina de la indemnidad ante el sólo indicio del protagonismo la actitud reivindicativa de la allí actora en una reunión de los trabajadores con el Presidente de la Empresa, y ello porque operaron con todo vigor otros de los criterios que luego se expondrán (la estabilidad del vínculo laboral, la total falta de objetividad patronal en la causa extintiva y la proximidad temporal acción-reacción) ya que fue despedida días después, por despido disciplinario sin siquiera apoyarse en causa alguna y además, el despido ya se reconocía como improcedente en la carta de despido.

Por contra, operó este criterio en sentido contrario (no apreciación de la garantía de indemnidad) en el caso de la Sentencia de esta Sala de 28.03.08 , en la que la iniciativa del trabajador fue simplemente la queja al Comité de Empresa por presunto acoso laboral, mientras que también habían quejas del superior jerárquico por el poco rendimiento del trabajador e incidentes con compañeros.

B.- Proximidad temporal entre la acción y la reacción. Este criterio cabe sintetizarlo indicando que la proximidad entre la iniciativa o acción (entendida ésta en sentido atécnico, no procesal) del trabajador y la reacción patronal juega a favor de considerar a ésta como una represalia, como es el caso de, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 6.9.07 en el que la empresa despidió disciplinariamente al trabajador, (reconociendo la improcedencia) el mismo día en el que le fue notificada una Sentencia adversa por modificación sustancial de condiciones de trabajo o el despido disciplinario reconocido como improcedente, efectuado el mismo día del intento de conciliación ante el SEMAC, al resultar éste frustrado ( Sentencia de esta Sala de 16-07-07 .)

U, operando como contraindicio, mal puede tildarse de represalia un despido disciplinario, aún reconociéndose la improcedencia, cuando han transcurrido varios meses desde la iniciativa del trabajador, salvo casos como el de las Sentencias de esta Sala de 18.4 y 7.5.08 , en los que se detectó un encadenamiento de reacciones patronales: una al poco de la acción de los trabajadores y, otra, varios meses después, con lo que la calificación como represalia de la primera arrastró la de la segunda, o el caso de la Sentencia de esta Sala de 15.10.08 en el que aunque había proximidad entre la reclamación previa y la extinción del contrato se dilató ésta porque, en el momento de la extinción del objeto del mismo la trabajadora estaba en causa objetiva de nulidad (lactancia), y cuando se decidió comunicarle la extinción resulta que la causa de ésta ya había desaparecido (se renovó la Encomienda de gestión de la Administración Pública).

C.- Relativa objetividad en la causa extintiva. La plena objetividad en la causa extintiva (objetividad entendida en sentido amplio, no como modalidad de despido ex art. 52 ET ) opera plenamente como causa extintiva ( art. 49 ET ) sin que quepa aquí, como ya se vio, aplicar la doctrina de la indemnidad, pues en estos casos, tal objetividad plena -se insiste- justifica la causa extintiva (expiración del término en un contrato correctamente suscrito, ejecutado y expirado). Pero cuando la causa extintiva no ha sido suficientemente objetivada (en el ejemplo anterior, por no haberse expresado en el contrato eventual la causa de la eventualidad, incumpliendo así lo dispuesto en el art. 3.2.a del R.D. 2720/98 ) existe, en estos casos, un margen de objetividad que va, desde un extremo, en la causa ficticia o artificiosa (despido disciplinario sin expresión de causa y reconociendo la improcedencia, caso de la citada Sentencia de esta Sala de 4.9.06 ) hasta la causa del ejemplo anterior (simplemente una infracción formal en el contrato).

Así, la Sentencia de esta Sala de 17.12.07 aplicó la doctrina de la indemnidad (conjugando el criterio que aquí se expone con otros) porque la causa extintiva que aquí se expone) porque la causa extintiva fue un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, razonando la Sala lo artificioso de tal causa al haber sido reconocida en la propia carta la improcedencia del despido dada la fácil probanza patronal (o su intento de prueba, al menos) de la tal inasistencia.

Por contra, este criterio (combinado con el de la debilidad de la iniciativa del trabajador) condujo a la no aplicación de esta doctrina en el caso de la Sentencia de esta Sala de 24.03.08 en el que la iniciativa del trabajador fue una queja por imposición de tareas de inferior categoría y posteriormente, la empresa despidió disciplinariamente por causa (improcedente) de amortización.

D.- Selectividad. Este criterio examina la iniciativa laboral y la reacción patronal en relación con el conjunto de trabajadores, cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, se puede examinar la reacción patronal sí afecta a varios trabajadores.

En definitiva, se trata de ver el marco referencial de la acción y la reacción en el conjunto de trabajadores.

Así, en aplicación de tal criterio (de nuevo, conjugándolo con otros), la Sentencia de esta Sala de 6.6.06 aplicó tal garantía, porque la empresa pública condenada, tras la iniciativa de dos trabajadores y la consiguiente extinción de los contratos a ambas, volvió a contratar sólo a una de ellas, precisamente a la que había desistido de la acción judicial. Por contra, no ha aplicado la garantía de indemnidad cuando, pese a las existencia de acciones reivindicativas, la reacción patronal ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no, porque la Administración empleadora extinguió a su término todos los contratos para crear una Bolsa de contratación ( Sentencias de esta Sala 11.04.07 y 12.02.08 y 27.07.07 ) o por decidir externalizar el servicio, aunque el contrato inicial fuera irregular ( Sentencia de esta Sala de 25.10.07 .

Cuando se trata de Administraciones Públicas debe aplicarse especialmente este criterio, pues concurre alguna causa medianamente justificativa de la no renovación, como la desaparición o disminución de la necesidad de la realización de las tareas, (por ejemplo, por decidir la Administración externalizar el servicio, o por disminución de las partidas presupuestarias, o por desaparición/disminución de la financiación por expiración del Convenio por el que otro Ente Público aportaba fondos económicos (sin perjuicio de la extinción vía arts. 52 .e ET) ; por realización de las tareas por otro personal funcionario o de nuevo ingreso o también por reorganización interna de funciones, (supuestos estos tres, típicos en las Administraciones Públicas) o desaparición/disminución de la subvención pública recibida (supuesto típico de empresas privadas o públicas subvencionadas), o finalización real de la obra o servicio que dio origen a la contratación, o, en definitiva, cualquier causa objetiva, de suerte que sólo cabe apreciar represalia en la no renovación cuando (además de ser ésta regular y reiterada, se insiste) no existe otra causa en la citada no renovación salvo la previa iniciativa reivindicativa del trabajador sin que sea preciso que tal causa coincida con la causa legal de la expiración del contrato (porque entonces ya ni siquiera hay despido sino algunos de los supuestos extintivos del art. 49ET).

E.- Renovación o recontratación patronal tras la iniciativa del trabajador. En estos casos, esta conducta patronal opera vigorosamente como un contraindicio, cuando, tras la iniciativa o acción del trabajador, la empresa (generalmente una Administración Pública) efectúa renovaciones al contrato temporal Sentencias de esta Sala de 27.12.05 y 25.10.07 lo que ya hace extremadamente difícil la apreciación de la represalia, salvo que operen muy intensamente otros criterios (por ejemplo el de la selectividad).

F.- Estabilidad del contrato del trabajador. 1.- Como criterio general, la estabilidad en el vínculo contractual opera de tal forma que a mayor estabilidad, más apreciación de la represalia extintiva y a menor (variable ésta según las diversas modalidades de contratos) más dificultad habrá en la aplicación de la garantía de indemnidad.

Así, un contrato fijo, extinguido "ex abrupto" vía despido disciplinario opera como elemento favorable a tal aplicación ( Sentencias de esta Sala de 6.9.07 o de 16.07.07 ), mientras que en la expiración de contratos temporales de vencimiento a fecha cierta tal apreciación le torna mucho mas difícil, salvo concurrencia en grado intenso de otros criterios de los que se vienen exponiendo.

2.- Como criterio especifico en los casos de renovaciones o encadenamiento de contratos, debe considerarse, excepcionalmente, que el muy largo encadenamiento de contratos, (muchos contratos durante varios años) opera a favor de la garantía de indemnidad, acercando al trabajador a la consideración de fijo (o "indefinido").

Tal criterio lo abrió la STCo 16/06 y las que ha seguido la reciente STS (18.02.08 ) a las que se añaden la de Madrid de 13.06.05 y también varias de esta misma Sala (Sentencias de 27.12.05 y 19.01.04 ) que señalan que la no renovación de contratos temporales puede ser un indicio de represalia, casi como si de un contrato fijo (o indefinido) se tratara. Ahora bien, la apreciación de este dato requiere dos cautelas: la una, que se trata de una doctrina excepcional (los votos particulares a la STCo 16/06 citada son muestra) y la otra y más importante, es el dato clave: debe tratarse de un encadenamiento de muchos contratos, regulares, periódicos, dilatados en el tiempo, que respondan a necesidad fija sin causa objetiva de no renovación. Son estos dos los datos clave, imprescindibles para considerar la no renovación como una extinción de contrato fijo. Así, cuando el número de contratos encadenados es alto y su duración, dilatada en el tiempo. Existe la natural expectativa de la renovación, como se venia haciendo regularmente cada vez desde hace varios, (o mejor, muchos) períodos, salvo -se insiste- que concurra una causa que aunque no sea plenamente objetiva si lo sea parcialmente para justificar la no renovación.

Concretamente, en el caso de la STCo 16/06 fueron once contratos anuales, en el de STS 18.2.08 siete contratos siempre renovados o encadenados a lo largo de casi cuatro años; en la STS 6.10.05 , ocho contratos durante cinco años; igual que en la Sentencia de este Tribunal Sala de Las Palmas, de 30.3.08; en la del mismo Tribunal y Sala de 28.4.06 fueron nueve contratos, ininterrumpidos a los largo de 5 años, y en la Sentencia de esta Sala de 19.1.04 fueron 8 contratos a lo largo de 5 años, con un dato adicional relevante como indicio de represalia (advertencia previa del Director General). Como se ve, se cumplen, en estos excepcionales casos, los requisitos antes vistos, pues, como dijo la Sentencia de este Tribunal Sala de Las Palmas, antes citada (30.03.05 ) en estos casos "siempre habían expirado formalmente los contratos pero siempre se le renovó", pero - naturalmente- contando con una reiterada -se insiste- renovación de muchos contratos, para esta Sala, no puede ya reducirse más esta sucesión, estirando aún más esta excepción (la STSJ Valencia de 2.11.07 no lo reconoce en el caso de tres contratos en casi 3 años).

En el caso de autos, sostiene la parte que estamos ante una represalia de la empresa por la comunicación de la actora de extinción indemnizada del artículo 50 del Ett. La actora tenía un contrato eventual por circunstancias de la producción que finalizaba el día 14 de marzo de 2022 , y había resultado no apta para una nueva contratación dos días antes de presentar un escrito a IDECO. Su antigüedad era de 15 de septiembre de 2021, así que en el caso de estimarse su reclamación por el artículo 41 o 50 del ETT su indemnización alcanzaría la cantidad irrisoria de 427,92 euros.

Estos hechos permiten afirmar que no existe ninguna represalia en la acción de IDECO, en tanto, si en fecha de 8 de noviembre de 2021 hubiera accedido a la petición de la actora la cantidad en concepto de indemnización era muy pequeña y no siendo apta en listas, no se la hubiera vuelto a contratar.

Ideco hace una interpretación errónea de la voluntad de la actora, pero no actúa en represalia de su reclamación, en tanto, la misma no tiene entidad suficiente para motivar en tal sentido a la demandada. Consta además, que estaba en período de prueba, así lo dice IDECO, de tal manera que el desistimiento podría haber venido de la parte demandada.

Ideco niega la realización de funciones de superior categoría, el período que las hubiera ejercido era escaso y su contratación finalizaba el día 14 de marzo de 2022, sin posibilidad de nueva contratación por no ser apta en su listas, con lo que ningún interés de Ideco puede entreverse para su despido, siendo el mismo motivado por una errónea interpretación de la voluntad de la trabajadora.

Las consecuencias de sus despido deben ser las de la improcedencia, que como referimos, supondría una indemnización de 427,92 euros, o una readmisión con el abono del salario día de 77,80 euros.

QUINTO.- En un segundo motivo de censura jurídica invoca la parte la infracción del artículo 39 del ETT, para reclamar el abono del importe de 4512,40 euros, con el 10% de mora patronal por la realización de funciones de superior categoría, esto es, funciones de directora jurídica.

La sentencia declara que en fecha de 15 de octubre de 2021 la actora asumió la función de validación jurídica y firma que hacía la directora jurídica. Niega que esta función constituye el grueso de las funciones de directora y que, por tanto, le correspondan diferencias salariales.

El artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores señala que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen.

Cabe recordar que la jurisprudencia ha venido exigiendo para la declaración del derecho a percibir la retribución correspondiente a una categoría profesional superior que los cometidos laborales a los que la persona trabajadora dedique la mayor parte del tiempo sean los propios de la referida categoría superior, no siendo posible reconocer este derecho en caso contrario. En este sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS de 20-12-2007 (rec.4722/2006), 18-9-2004 (rec. 2615/2003) o la STS de 3-11-2005 (rec. 1516/2003), que recogiendo los criterios de las anteriores SSTS de 12-2-1997, 30-3-1992, 23-12-1994 y 7-3-1995 , estableció que " ( ... ) para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas".

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-11-2009 (rec. 7344/09) "El que no se desarrollen únicamente las funciones propias de la categoría superior no altera esta conclusión, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2005 , lo decisivo no es aquí una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas".

Por tanto, es necesario que la persona trabajadora acredite que ha realizado los fundamentales cometidos laborales de la categoría superior y no solo parte de ellos, aunque el hecho de que además haya desempeñado funciones propias de su categoría, no obstaculiza su derecho a las retribuciones superiores.

En autos, lo que se prueba es que a la actora se le encomienda una función que venía haciendo la directora de validación jurídica y firma, siendo que el resto se encomendaron al Consejero Delgado. No consta que esa función sea fundamental ni ocupe la mayor parte de su jornada laboral. Al contrario las funciones que señala el hecho probado décimo de director, son funciones que parecen más propias de una directora y mas importantes a nivel de cantidad, capacidad y responsabilidad. De tal manera que la atribución de una única función, que no parece fundamental, de directora y su ejercicio, justo con el resto de sus funciones de técnico jurídico, no justificarían el cobro del salario correspondiente a directora, que es lo que reclama la actora, sin que haga referencia a ningún tipo de plus que pueda valorarse por esta Sala.

En atención a lo expuesto, la reclamación de cantidad debe ser íntegramente desestimada.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.