Sentencia Social 5347/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2959/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO. Delimitación del objeto del recurso.

Interpuesta demanda por la viuda y dos hijas del trabajador fallecido, sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivada de fallecimiento por enfermedad profesional, la sentencia la estimó en parte, condenando solidariamente a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. y NAVANTIA, S.A. a abonar D.ª Ruth 144.992 €, a D.ª Luz 21.492,37 € y a D.ª Rosaura 21.492,37 €, así como el interés legal del dinero desde la presentación de la demandada y los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

Recurren en suplicación ambas empresas demandadas, desde la perspectiva que autoriza el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-, para concluir suplicando, IZAR, que "se estime parcialmente la demanda y se condene a mi representada al abono de la cantidad de 115.993,60€ a la viuda y 17.193,90€ para cada hija (cantidad correspondiente a una minoración en la indemnización impuesta en la instancia del 20%) más el interés fijado ya en sentencia", y NAVANTIA, que "se exima a esta parte de la responsabilidad solidaria pretendida, o subsidiariamente se reduzca el importe de la indemnización en un 20% por la concausa señalada".

Ambos recursos han sido impugnados por las demandantes, que suplican su desestimación, con imposición de costas.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. (en liquidación).

Al amparo del artículo 193 c) LRJS, solicita el examen del derecho aplicado en la sentencia al entender infringidos los artículos 1103 del Código Civil y el artículo 1.1 de la CE, en relación con la doctrina de las SSTS de 20.02.1992 y 07.12.1987, al no haber minorado la indemnización fijada no obstante la existencia del hábito tabáquico del causante con incidencia directa en la enfermedad que provoca el fallecimiento (adenocarcinoma del pulmón).

Entiende que sí procede la minoración de la indemnización porque ha habido una conducta culposa de la víctima (tabaquismo), que ha influido en la causación del resultado lesivo final. Al apreciarse tal concurrencia hay que acudir al mecanismo de la "compensación de culpas", jurisprudencialmente reconocido como ajustado a derecho ( STS de 20 de febrero de 1992, y 7 de diciembre de 1987) y tenerse en cuenta la incidencia de la conducta del trabajador a la hora de establecer el importe indemnizatorio. Al confluir ambos factores etiológicos, el amianto y el tabaco, considera procedente aplicar una minoración, salvo mejor criterio de la Sala, del 20%, indicando que el causante no padecía asbestosis (enfermedad típica del amianto) sino unas placas pleurales benignas.

Las demandantes impugnan el motivo, remitiéndose, en esencia, a los hechos probados de la sentencia y la argumentación que contiene sobre este extremo, con invocación la STS/IV de 21.12.2018, rcud. 1453/2017, indicando que La circunstancia de haber sido fumador en el pasado no prueba que el carcinoma de pulmón derive del tabaco.

Como se razona en la indicada STS/IV de 21.12.2018, en doctrina reiterada en la de 12.12.2019, rcud. 2735/2017, "lo determinante y excluyente en este caso es que se trata de una contingencia profesional constatada, que, por sí sola, posee la suficiente entidad para generar la incapacidad laboral del trabajador e incluso su muerte, a partir de lo cual resulta irrelevante que fuera asimismo fumador, porque lo cierto es, en primer lugar, que no se ha calificado dicha contingencia de común -como en tal caso debería- y si queda asimismo y en segundo lugar acreditado que la empresa incumplió, siquiera sea en mayor o menor parte, el deber de adoptar las medidas pertinentes al respecto y no prestó la obligada asistencia a la salud de su trabajador, queda fijada ya su responsabilidad y su consecuente deuda indemnizatoria, que no se discute sino tan solo su cuantía o proporción, sin que ésta sea modulable en tal caso, pues, como se ha dicho, tal responsabilidad no puede ser objeto de reparto entre dos sujetos presuntamente obligados a asumirla (empresa y el propio trabajador) cuando la causa de la contingencia es calificada de profesional, de tal modo que ha de entenderse en este caso que la exposición continuada durante mucho tiempo al amianto resulta determinante, y en todo caso suficiente, para generar el siniestro, de manera que incluso la propia imprudencia del trabajador de la concreta clase mencionada, carecería de trascendencia a los efectos pretendidos, al ser ya inoperante, dada la magnitud de aquella causa profesional, que exigiría, cuanto menos, para la teórica concurrencia de otra, un nivel semejante y que no dejase reserva alguna sobre su concreta influencia en el caso y su proceso morboso".De esta forma, constatada la concurrencia de una contingencia profesional que, por sí sola, posee la suficiente entidad para generar la incapacidad laboral del trabajador e incluso su muerte, junto a la acreditación del incumplimiento empresarial del deber de adoptar las medidas pertinentes al respecto y la no prestación de la obligada asistencia a la salud de su trabajador, no procede la modulación de la deuda indemnizatoria subsecuente, al entenderse que la exposición continuada durante mucho tiempo al amianto resulta determinante, y en todo caso suficiente, para generar el siniestro.

En el caso que nos ocupa y a tenor del indiscutido relato histórico contenido en la sentencia de instancia, en tal apartado formal, completado con los datos de igual carácter contenidos en su fundamentación jurídica, nos hallamos con que, tal y como se razona en la misma, el causante estuvo en contacto con el amianto durante los 29 años en que prestó servicios como jefe de máquinas para Bazán, luego IZAR, "puesto que las tuberías y las calderas de la sala de máquinas, donde el actor prestaba sus servicios, estaban cubiertas de dicho material y estaba presente cuando otros gremios lo manipulaban o cortaban. Y ello, sin que la empresa adoptase medidas de protección de los trabajadores frente a los riesgos del indicado material. Los técnicos bajaban a la sala de máquinas únicamente con casco y buzo. Las labores de cortado del material o la limpieza de los restos del producto se llevaban a cabo sin evitar su dispersión ambiental" (HP 2.º), a lo que se añade el nexo causal entre la exposición al amianto y la enfermedad originadora del fallecimiento, pues el causante padecía una enfermedad pleuropulmonar, y al tiempo de su muerte "Infección respiratoria. Insuficiencia respiratoria. Adenocarcinoma de pulmón infrahiliar derecho estadio IV, metástasis hepáticas y óseas (...)", siendo el amianto un agente etiológico del cáncer de pulmón con una relación de causa-efecto inequívoca.

Aun cuando el riesgo de padecer cáncer en supuestos de exposición al asbesto se incrementa notablemente en pacientes fumadores, y en el caso de autos el causante había sido fumador, con un consumo acumulado de 54 paquetes/año, es lo cierto que se reputa acreditado que hacía ya 22 años que había dejado de serlo, y ese prolongado período de abstinencia en el hábito tabáquico disminuye en igual medida el riesgo de cáncer por tal causa. En consecuencia y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, concurriendo la exposición al amianto y la enfermedad profesional listada (neoplasia maligna de pulmón), causante del fallecimiento, así como el incumplimiento de las medidas de seguridad y salud (prevención de riesgos laborales), en los términos recogidos en la sentencia, no discutidos en el recurso, no procede la modulación de la indemnización que se pretende, máxime cuando la incidencia de la concausa a la que se hace referencia, el tabaquismo, aparece significativamente disminuida, al no concurrir desde hacía 22 años.

No se acoge, pues, el motivo analizado.

TERCERO.- Recurso de NAVANTIA, S.A.

Por el mismo cauce de la censura jurídica, prevenido en el apartado c) del artículo 193 LRJS, opone dos motivos:

1.Infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación indebida, en cuanto la sentencia la incluye en el ámbito de la responsabilidad solidaria objeto de su pronunciamiento condenatorio. Alega que en el presente caso no se ha producido sucesión de empresa específica de Navantia respecto de Izar, toda vez que su contrato de trabajo había sido extinguido antes de producirse la segregación de rama de actividad, razón por la cual no resulta de aplicación el punto uno del art. 44, al no existir contrato de trabajo al que proteger ni, en consecuencia, que pueda extinguirse como consecuencia del cambio de titularidad de la rama militar de actividad, en una interpretación literal y al mismo tiempo teleológica del artículo 44 del ET y de las diferentes Directivas Comunitarias promulgadas al respecto.

Las demandantes se oponen al motivo invocando distintas sentencias de esta Sala, en casos que considera equiparabales, que consideran que sí existe tal responsabilidad solidaria.

En efecto, esta Sala ya se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre la sucesión empresarial entre Izar Construcciones Navales, S.A. (en liquidación), empresa en la que el actor prestó efectivamente servicios, y Navantia, S.A. Así, la STSJ de Galicia de 30.09.2013, rec. 1950/2011, en doctrina reiterada en las de 17.11.2016 (rec.: 2062/2016) y 31.01.2017 (rec. 2746/2016), ya señaló que:

"La cuestión planteada en el recurso impone analizar el concepto de transmisión o sucesión empresarial. El art. 44 del E.T. en su redacción originaria no definía el concepto de transmisión o sucesión o traspaso (término éste utilizado por la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo). Esa falta de definición legal determinó que fueran los tribunales los que tuvieran que decidir e interpretar cuando estábamos ante una sucesión empresarial. El criterio utilizado era básicamente el de la transmisión de los elementos patrimoniales que forman la organización productiva. Sin embargo, como señala la S.T.S.J de Valencia de fecha 27 de febrero de 2003 : "El problema surge cuando no se produce la efectiva transmisión de los elementos patrimoniales citados...". En este sentido el Tribunal europeo ha realizado una interpretación amplia, con la finalidad de extender las garantías laborales, incluso a los supuestos de contratas, y para ello se ha centrado en lo que denomina la identidad económica. Y en este sentido se expresó la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998\309), casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, que otorgan una especial consideración a los supuestos que afectan a sectores en que los elementos patrimoniales se reducen a «su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra», porque en esos supuestos se entiende que «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica» a efectos de transmisión «cuando no existan otros factores de producción» y que si el nuevo concesionario «se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea» puede entenderse que dicho empresario adquiere «el conjunto organizado de elementos que le permite continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable», incluso, cuando se dé la circunstancia «de que el personal del cedente fuera despedido solamente unos días antes de la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal, lo que demuestra que el motivo de despido fue la transmisión» (STJCE 24 de enero 2002 [TJCE 2002\29], caso TS, SA).

Este concepto de sucesión basado en la identidad económica dio paso después a un concepto más cercano a la idea de empresa/organización. Este último criterio sustituyó pues al anterior correspondiente a un concepto empresa/actividad: así STJCE de 19 de mayo de 1992 que había considerado sucesión la revocación de una subvención pública a una fundación para concedérsela a otra con la misma finalidad (Caso Redmond Stichting) o la externalización del servicio de limpieza de un banco ( STJCE de 14-4-1994 Caso Schmidt ).

Esta evolución de la jurisprudencia comunitaria es una de las causas que dio lugar a la nueva Directiva 2001/23/CE y así lo dice la misma expresamente en sus Considerandos y entre otras reformula el concepto de traspaso. Esta directiva ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44 del E.T . que fue objeto de nueva redacción por la LMURMT.

El art. 44 2º ET refiere la sucesión de empresa a la transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria (fórmula tomada de la Directiva 2001/23/CE ). En el caso enjuiciado, nos encontramos ante una serie de circunstancias de tipo político, financiero y económico que determinaron la suerte de las empresas recurrentes. Así se constata que la empresa New Izar S.L. unipersonal constituida en fecha 30 de julio de 2004 que luego pasó a ser Navantia S.A. tuvo por única socia a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. quién como tal, aporta la rama de actividad militar y dentro de ella, la Factoría o Centro de Ferrol. Que dicha aportación lo es, además, en los términos que expresamente se establecen, así con entrega de las instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos directa o indirectamente afectos a la explotación de la actividad transmitida y el cual constituye un conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios. Que por lo tanto la actual NAVANTIA S.A. ha sucedido en dicha actividad económica en el sentido definido por la Directiva del 2003 y del art. 44 del E.T . (que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria) a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. y en dicha actividad económica o rama de actividad estaba integrado el actor. El hecho de que parte de los trabajadores del centro de trabajo de Ferrol que se transmitió no pasaran a la empresa New Izar S.L. unipersonal que luego pasó a ser Navantia S.A. no puede impedir la consideración de sucesión empresarial toda vez que, de entrada no consta cuantos trabajadores en esas circunstancias (de 52 años o mayores) permanecieron en IZAR liquidación, pero lo que queda claro es que, a sensu contrario, el resto sí pasó a formar parte de la nueva empresa y ese traspaso de personal que evidentemente debió ser relevante junto con el traspaso de medios materiales conduce a la existencia de una real y objetiva sucesión empresarial siendo en la actualidad Navantía S.A. quién explota la factoría de Ferrol, de modo que, cabe concluir, del mismo modo que lo ha hecho el juez de instancia que sí podemos hablar de una sucesión empresarial entre las empresas codemandadas, lo que conlleva, en aplicación de las garantías establecidas en el art. 44 del E.T . (y que se concretan en que cedente y cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales anteriores a la transmisión y no satisfechas) que Navantía S.A. responda de forma solidaria con la empresa codemandada de la responsabilidad que nos ocupa.

Otra cosa es que, en el caso concreto, pudiera entenderse que no existe responsabilidad solidaria de Navantia S.A. por las razones de que el causante se prejubilara y desvinculara de Izar antes de operada dicha sucesión. Pero en cualquier caso, ello no puede ser óbice para que no se aprecie la responsabilidad de Navantia S.A pues el trabajador siempre estuvo afecto al centro o factoría de Ferrol donde desarrolló toda su actividad laboral durante cincuenta años y la empresa que en la actualidad explota dicha actividad por sucesión empresarial sucesiva desde Bazan, luego Izar, luego New Izar S.L. es ahora Navantia de modo que debe responder junto a la codemandada de forma solidaria más aún cuando el patrimonio de la actividad económica a la que estuvo destinado el actor y por ello la solvencia ha pasado a Navantia S.A. y la codemandada Izar CN está en liquidación. Así pues, la responsabilidad debe ser impuesta también a la empresa que es en la actualidad titular del negocio, actividad o identidad económica por sucesión o transmisión empresarial donde estuvo adscrito el trabajador. Y sin que, conforme se acredita (en la elevación a público de los Acuerdos Sociales de aumento de capital social de New Izar S.L. de fecha 3 de enero de 2005), el pacto alcanzado en relación al personal (se entiende laboral) excluyendo a todos aquellos nacidos hasta el 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad en la empresa, y los que voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas, tenga efectos frente al causante al tratarse de un mero acuerdo de voluntades o pacto entre las empresas en cuestión".

En esta misma línea argumental, la concurrencia de los requisitos para la operatividad de la sucesión empresarial ex artículo 44 ET, en el ámbito de la Directiva, genera la responsabilidad solidaria que establece, "sin que ningún posible pacto de exclusión de trabajadores, pueda tener eficacia frente al carácter imperativo -ex lege- de dicha subrogación"( Sentencia de esta Sala de 17.11.2016, rec. 2062/2016).

En esta misma línea, el TS/IV en Sentencia de 08.06.2016, rcud. 1103/2015 y en punto a la asunción de responsabilidades por la empresa sucesora, en un supuesto de recargo de prestaciones, en el que confirió la primacía de su carácter indemnizatorio sobre el sancionatorio o preventivo, el TS/IV en Sentencia de 08.06.2016, rcud. 1103/2015, concluyó que alcanza a la indemnización de daños y perjuicios derivada de enfermedad profesional.

No se acoge, pues, el motivo del recurso analizado.

2.Infracción de los artículos 1101, 1103 y 1902 del Código Civil, por la falta de minoración de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, puesto que existe una concausa en la enfermedad cancerígena padecida por el causante, toda vez que el hábito tabáquico del trabajador tiene incidencia directa en la misma. Entiende que habría que deducir la parte correspondiente al hábito tabáquico, y al no establecerse en la sentencia qué parte corresponde a cada agente externo, considera que debería reducirse en un 20%, dadas las circunstancias expuestas, criterio que esta Sala ha seguido en otros procedimientos.

Reproduciéndose con ello el motivo que por la vía de la censura jurídica formula en su recurso la codemandada IZAR, no cabe sino reiterar la argumentación ya realizada sobre tal extremo, con su consiguiente desestimación.

En consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia en la infracción de las normas denunciadas, los recursos han de ser desestimados, con la consiguiente confirmación de aquélla.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS, la desestimación de los recursos de las empresas codemandadas recurrentes conlleva la condena en costas a las mismas, que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado que actuó en el recurso, impugnándolo, en la cantidad habitual que lo viene haciendo la Sala de 750 € en cada caso. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la misma norma procesal, debe acordarse la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que, en su caso, se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Por lo expuesto,