Sentencia Social 2202/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1770/2023 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.-Se formula el recurso por la representación de Jose Miguel frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Valencia de fecha 23-3-23, en autos 265/22, sentencia que estimaba parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada contra la mercantil Explotación Internacional de Transportes S.L. En la citada sentencia se condenó a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 3.107,75 € en razón de los conceptos desglosados en el cuerpo de la misma (Horas extras, Horas nocturnas, Horas de disponibilidad, Paga por beneficio de 2021, por y 2022 y Vacaciones no disfrutadas)

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de quince motivos estando los cuatro primeros fundamentados en el motivo de la letra a del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ley 36/2011 de 10 de octubre, con el objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Viene en tales motivos a denunciar:

.- primero: la insuficiencia de hechos probados con infracción de las previsiones infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española; insuficiencia de hechos probados que produce indefensión en opinión de la recurrente

.- segundo: incongruencia omisiva al no resolver la sentencia sobre la pretensión de la actora contenida en el hecho tercero de la demanda, punto 3.2.1 y 3.2.3, esto es las horas extraordinarias en cómputo diario y los tiempos que no pueden tener consideración de pausa, dado que solo motiva sobre las que exceden del cómputo semanal punto 3.2.2 de la demanda.

.- tercero: incongruencia omisiva al no resolver la sentencia sobre el complemento retributivo por trabajar en periodos de descanso mínimo semanal, contenida en el hecho tercero de la demanda, punto 3.3, donde se reclaman dos cosas bien distintas los Trabajo en festivos, que se encuentra en la página 3 de la demanda, sobre los que si resuelve, mientras no resuelve sobre el trabajo en descanso mínimo semanal, jornadas en las que no se ha realizado ni recuperado el descanso semanal.

.- cuarto: incongruencia omisiva al no resolver sobre la solicitud de percepción de un importe superior en los días de vacaciones disfrutados, esto es, por añadir el salario percibido la parte de variables que venia percibiendo.

TERCERO.-Sobre la insuficiencia de hechos probados, e incluso como causa de nulidad de la sentencia la ya antigua STS de 22 de octubre de 1991 referia que 1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89, entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986, entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989, de 17-10-1989 y de 9-12-1989, entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos

probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989).

A ello se une otra doctrina respecto a la motivación de las sentencias que ha venido a entender que el artículo 120.3 CE establece que "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública" y el artículo 97.2 LRJS dispone que "la sentencia...deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo. Y ello supone como se razona en la STC 22/1994 de 27 de enero que la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica.

Pero todo ello sin olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado

-por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores; el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.

CUARTO.-De esta forma una insuficiente redacción de la sentencia puede ser causa de nulidad tanto en cuanto a la redacción de hechos como en cuanto a la fundamentación de la misma. Ahora bien la doctrina establecida sobre la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales de las que son exponente la Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 325/1994 de 12 diciembre. RTC 1994\325 refiere que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que

el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones.

Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 359) pide al respecto, nada menos, pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o en cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee. Pero es mas el problema de la motivación, tiene un trasfondo sustantivo puesto que la tesis de que a una motivación existente materialmente y razonada con los ingredientes de la lógica jurídica, pueda negársele su propia existencia so pretexto de no «estar fundada en Derecho» por la sencilla razón de no compartir la interpretación de la Ley que contiene en cuanto sea tan admisible constitucionalmente como la contraria si ninguna afecta negativamente a libertades o derechos fundamentales especialmente protegidos, conllevaría la atribución de funciones casacionales al Tribunal Constitucional.

Tal criterio incluso ha sido objeto de mayor desarrollo por la doctrina del TS en el ámbito laboral de la que son ejemplo la STS de 25 septiembre 2000 asi como el Auto del TS de 15 febrero 2017. Tales resoluciones viene a recordar la doctrina según la cual el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con el requisito de motivación de las sentencias, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, constituyendo reiterada doctrina aquella en la que se dice que el referido requisito «... no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su "ratio decidendi" ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, 5/1995, de 10 de enero,; 184/1998, de 28 de septiembre) excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos...» ( STC de 27 de marzo de 2000). Haciendo distinción de la existencia de motivacion del supuesto en que la resolución, analizando las pretensiones de la parte, vaya dando respuesta en sentido distinto al pretendido por la parte, pues no se puede equiparar la falta

de motivación con la falta de acogimiento de sus propias deducciones realizadas sobre determinados hechos.

De este modo parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación factica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril; 68/1998, de 30/Marzo ; 117/2006, de 24/Abril; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero, También STS 21/10/13). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.".» (TS 4ª 10-7-00).

Ello ha dado lugar a doctrina de los TSJ que viene a recordar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 [RTC 1987, 100] entre otras).

QUINTO.-En cuanto al requisito de congruencia de las sentencias y en concreto la incongruencia por "infra petita" por entender no existe pronunciamiento respecto a ciertas alegaciones de la parte dejando imprejuzgadas las mismas, debemos reseñar que respecto del requisito de la congruencia de la sentencia es doctrina emanada del Tribunal Constitucional sobre la materia manifestada en múltiples resoluciones como la sentencia núm. 34/2000, de 14 de febrero. Se dice en ella que "la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 369/1993, de 13 de diciembre, 136/1998, de 29 de junio, 19/1999 de 22 de febrero, y 96/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas). Esta

correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la Sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o ex silentio que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por ese vicio, genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso. Ahora bien, no todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar sí:

a) el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita o, incluso, por remisión, suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del citado derecho fundamental ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, FJ 2 y 83/1998, de 20 de abril, FJ 3);

b) si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6 y 129/1998, de 16 de junio, FJ 5);

c) y, por último, si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo ( SSTC 56/1996, de 12 de abril, 1/1999, de 25 de enero, y 132/1999, de 15 de julio, entre otras muchas).". Pues como también ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias como la de 25 de octubre de 1999, (núm. 193/1999 sólo cabe apreciar esta modalidad de incongruencia -la omisiva- cuando ha generado indefensión ( SSTC 91/1995, 56/1996, 94/1999, 132/1999). Y por otra parte, la necesidad de respuesta judicial es más rigurosa respecto de las pretensiones que respecto de las alegaciones que sirven de fundamento a aquéllas, sin que sea necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de tales alegaciones, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, 56/1996, 187/1998, 206/1998, 230/1998, 94/1999, 99/1999).

Estos criterios han sido reflejados en doctrina del TS y en concreto respecto a la concreta clase de incongruencia (omisiva) ahora denunciada se remite la STS de 8 de noviembre de 2006 Pero a su vez por remisión a la dictada el 16 de febrero de 1993 ( Rec. 1203/1992 (RJ 1993, 1175)) advierte la STS de 22 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6521) (en armonía con lo ya resuelto en las de 10 de mayo (RJ 2016, 2758) y 14 de diciembre de 2016 (RJ 2017, 130)) que la congruencia constituye "un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible "; por lo que la misma "se plantea... como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro". Asi los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia

comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos

-causa de pedir y petitum -, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión...".

La incongruencia omisiva se define como una falta de respuesta judicial razonada a alguna de las cuestiones o elementos esenciales de la pretensión sometidos por las partes a la consideración del juzgador, y cuyo conocimiento y decisión sea trascendente para fijar el fallo; cuando además no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de la pretensión, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (TCo 53/1991 (RTC 1991, 53)). Concurre incongruencia omisiva tan solo cuando los pronunciamientos de la sentencia en modo alguno puedan estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes; y siempre que el silencio no pueda ser interpretado como una desestimación tácita (TS 18-11-10 (RJ 2010, 9170); 14-7-11 (RJ 2011, 6550)). No existe, pues, incongruencia cuando la pretensión pueda considerarse dirimida de manera implícita (TS 12-5-08 (RJ 2008, 4122); 11-4-14 (RJ 2014, 5096), Rec 139/13).

De este modo la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes. Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. ..".

A los anteriores criterios se anudan otros respecto a que la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario al que únicamente cabe acudir en los casos en que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión material y no meramente formal, indefensión que no haya otro medio de paliar. La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo

otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.

SEXTO.-En el caso sometido a consideración de la Sala se imputa a la resolución recurrida en cuanto a la expresión fáctica que en la misma no se determina la convicción personal del juzgador de forma suficiente para que el tribunal ad quem pueda conocer del recurso. Pero tal defecto no se le puede imputar a la sentencia recurrida que si bien recoge la convicción personal respecto al devengo de las cantidades en el relato de hechos lo cierto es que tal fijación deriva según la sentencia del análisis que en el fundamento de derecho primero se hace de las pruebas practicadas y en concreto de las periciales contradictorias de las partes.

La obligación impuesta al juzgador de instancia es exponer en los hechos probados los hechos positivos y ocurridos y si bien técnicamente puede no ajustarse a la dogmática el referir en hechos probados la consecuencia jurídica (cantidades debidas) y en la fundamentación jurídica los hechos probados de los cuales se derivan las cantidades establecidas, ello no supone vulneración alguna generadora de indefensión puesto que al llevar a efecto el análisis de cada concepto reclamado el juzgador de instancia per relationem viene a recoger los hechos probados. Al optar de forma razonada en cada una de las reclamaciones por la prueba que considera acredita los hechos viene a recoger como hecho probado las consideraciones fácticas de tal prueba, recogiendo según los razonamientos de la sentencia bien las tesis de la actora o de la demandada, sin que sea necesario para ello el reproducir el contenido de los documento o pericias que sirven de base al convencimiento del juzgador.

Siendo por otra parte doctrina que no es óbice para la regularidad de una sentencia que que el hecho obre como tal en la fundamentación jurídica, pues la circunstancia de que alguno de los hechos como presupuesto de la litis no figuren en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento de la sentencia de instancia, no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07/02/92 (RJ 1992, 921) rec.16/91; 12/05 / 09 rec 2153/07 (RJ 2009, 3874); y 21/12/10, rec 208/09 (RJ 2011, 399))

de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, a salvo de articulación de recurso al amparo de la letra B del art 193 con solicitud de modificación de hechos probados.

Ello supone que en opinión de la sala no existe en modo alguno falta de hechos probados ni motivación de la sentencia, puesto que incluso per relationem se tienen por determinados de forma suficiente los elementos fácticos que considera el juzgador de instancia, y la justificación de los mismos, para resolver la cuestión controvertida. No cabe de este modo entender que por la resolución recurrida vulnere las previsiones del art 97 de

la LRJS pues la sentencia valora y determina los hechos necesarios para resolver la cuestión litigiosa y los razona de forma suficiente. No pudiendo confundir la suficiencia con la extensión de las resoluciones, lo que también cabe predicar de los escritos de parte, de forma que la suficiencia no deriva de la extensión de los argumentos, pudiendo incurrir en insuficiencia de supuestos de escritos extensisimos y a la recíproca, en suficiencia en resoluciones o escritos breves y que saben centrar el debate y la controversia.

Y sin poder olvidar que la parte recurrente tiene a su disposición la posibilidad de revisar estos y denunciar qué preceptos considera han sido infringidos, puesto que el objeto del recurso por el motivo de la letra B del art 193 de la LRJS pude tener como finalidad según la doctrina la modificación, supresión o adición de hechos probados de acreditar el error del juzgador, incluso para completar el relato de hechos aunque su trascendencia solo lo sea para centrar mejor el debate y dar respuesta a la cuestión controvertida.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la incongruencia omisiva procede la desestimación de la misma puesto que del contenido de la sentencia cabe entender que la cuestión controvertidas (las diferentes reclamaciones por diferentes conceptos) ha sido resuelta de forma explicita o suficientemente implícita. Asi respecto al cómputo de las horas extraordinarias de forma suficiente la sentencia opta por el cómputo unicamente semanal (del cual se podrá discrepar y articular motivos para instar el computo dual) lo que supone no aceptar el computo diario que llevaba a efecto la parte actora en su demanda en el punto

3.2.1 y de forma expresa desestima la consideración de unos supuestos periodos que según opinión del perito no pueden tener la consideración de pausa al reseñar de forma expresa que no valora la conclusión fáctica del perito de la actora al computar el mismo no solo horas de trabajo sino también descanso, lo que supone una desestimación explicita de tal consideración; debiendo señalar que la mismas no se encuentra como punto 3.2.3 de la demanda, al no existir tal punto sino que viene incluido en el punto 3.2.2. que según reconoce el recurrente esta resuelto.

Por su parte en relación a la incongruencia por supuestamente no resolver la sentencia sobre el complemento retributivo por trabajar en periodos de descanso mínimo semanal, contenida en el hecho tercero de la demanda, punto 3.3, no resolviendo sobre el trabajo en domingos y sábados, lo que denomina "trabajo en descanso mínimo semanal" como jornadas en las que no se ha realizado ni recuperado el descanso semanal se resuelve de forma suficiente en la sentencia cuando de forma concreta al resolver tal punto no computa tales periodos (desestimando de este modo la pretensión) al considerar que el perito de la demandante mezcla ambos conceptos (descanso semanal y trabajo en festivos), lo que desestima la pretensión al respecto.

Finalmente no cabe entender la concurrencia de incongruencia omisiva en cuanto a la solicitud de un importe retributivo superior por los días de vacaciones disfrutados, puesto que reconociendo la sentencia (de forma ajustada a derecho o no) que las retribuciones de los días de vacaciones no disfrutadas y a cuyo abono se condena a la empresa se ha fijado de acuerdo con el salario con prorrata de pagas (y asi lo expresa en el motivo duodécimo el propio recurrente) y no siendo discutido que al actor en vacaciones si disfrutadas se le ha reconocido tal retribución de forma implícita y suficientemente clara se le desestima la solicitud de un importe superior por el periodo vacacional disfrutado; el silencio en el supuesto de autos debe ser interpretado como una desestimación tácita, y no existe de este modo incongruencia cuando la pretensión pueda considerarse dirimida de manera implícita, tal y como hemos expuesto.

La Sentencia podrá ser más o menos extensa, pero en el caso que nos ocupa da una respuesta fundada en derecho a las pretensiones demandas tras valorar los hechos que reputa probados. Como ya expusimos el recurrente tiene a su disposición la posibilidad de revisar los hechos y denunciar qué preceptos considera han sido infringido, pero no puede afirmarse que la sentencia sea incongruente o que no fundamente el Fallo. Aun cuando a la parte pudiera gustarle una argumentación más extensa y completa u otra valoración fáctica, lo cierto es que la Resolución de instancia, cumple con los requisitos mínimos exigidos, teniendo aquélla a su disposición el recurso para instar su revisión.

Debiendo considerar a su vez que el art 202 de la LRJS ha venido a acoger la doctrina antes expuesta al resolver que en caso de estimación de recurso en razón de infracción de normas o garantías del procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en la letra

a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si esta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento; pero si la infracción se pudiese considerar cometida en la sentencia la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. De modo que siendo suficiente el relato de hechos probados bien en su literalidad, por las remisiones de la fundamentación jurídica o en su caso las modificaciones que puede postular la parte de ser de su interés, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa puesto que no procede entender que la resolución recurrida incurre en infracción procesal causante de indefensión al amparo de la letra a del art 193 de la LRJS.

OCTAVO.-Resueltos los motivos de infracción procesal que genera indefensión procedería entrar a conocer de los motivos de modificación fáctica según el suplico del recurso. En este se viene a instar la nulidad de la Sentencia por las razones referidas así como a revisar los hechos declarados probados, a la vista de la prueba documental aportada, y ello cuando no

existe motivo alguno de modificación fáctica para como se ha expuesto proceder a la modificación, supresión o adición de hechos probados de acreditar el error del juzgador, incluso para completar el relato de hechos aunque su trascendencia solo lo sea para centrar mejor el debate y dar respuesta a la cuestión controvertida.

Conviene dejar constancia de tal cuestión por un hecho fundamental que concurre en la articulación de los motivos de infracción jurídica, como es que por parte del recurrente se viene a realizar manifestaciones sobre la concurrencia o existencia de hechos que no obran en el relato de hechos que como tal se determina por relación a las periciales consideradas por el juzgador de instancia, periciales que se fundamentan en las descargas del disco tacógrafo.

El no articular modificación fáctica alguna por parte del recurrente obliga a la sala a estar al relato de hechos de la sentencia que no se intenta modificar por el recurrente, modificación fáctica que no se puede incardinar dentro del motivo de infracción normativa pues ello supone desconocer los principios que rigen el recurso de suplicacion y asi:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicacion. Como refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). En particular, centrándonos en las cuestiones de orden fáctico, y por tanto en las posibilidades probatorias en sede de recurso -cuya restricción subraya con singular insistencia el comité de empresa recurrente en amparo- bastará recordar que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL), pero que para apreciarlo -tiene dicho la jurisprudencia, según hemos recordado en la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 4- es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo ello sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales -señaladamente, art. 231.1 LPL- sobre cuya virtualidad no se ha debatido en los presentes autos.

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Las consideraciones fácticas no derivadas de la sentencia no pueden ser valoradas por la sala y con mayor razón cuando los hechos a determinar derivan del análisis de los datos de un tacógrafo mediante las periciales llevadas a efecto. Como ha tenido ocasión de exponer esta sala las descargas de los tacografos no poseen la cualidad de documentos a efectos probatorios y de articulación de un recurso de suplicación en el ámbito fáctico pues estamos en presencia de una mera descarga impresa de datos de un instrumento mecánico donde se reflejan datos o cifras, esto es, en presencia no de una prueba documental sino de una prueba de las previstas en el art 299,2 de la LEC por el cual se admiten "los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso". Incluso tal cualidad de estar en presencia de los datos descargados de un tacógrafo como una reproducción de datos archivados en un instrumento técnico viene expuesto en reglamento UE 165/2014 de 4-2-14 cuando se refiere a los mismos en su artículo 2 como "«tacógrafo» o «aparato de control»: el aparato destinado a ser instalado en vehículos de carretera para visualizar, registrar, imprimir, almacenar y enviar automática o semiautomáticamente datos acerca de la marcha, incluida la velocidad, de dichos vehículos, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, así como determinados períodos de actividad de sus conductores".

Tales datos pueden ser objeto de valoración pericial al referir el art 382,2 d ella LEC que la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, en el supuesto sometido a consideración asi ha sido y el juzgador de instancia en la función atribuida de valoración de la prueba según el art 97 de la LRJS ha determinado los hechos probados no pudiendo la sala por la via de motivos de infracción normativa llevar a efecto una valoración alternativa de los datos descargados del tacógrafo cuando tal actuación requiere de conocimientos técnicos. Los discos tacógrafos (tanto en su versión digital como en la anterior versión en soporte papel), no sólo por su especial naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de

su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, actual Reglamento CEE 165/2014 debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo). La adecuada interpretación de los datos del tacógrafo, deslindando los datos temporales exige conocimientos especiales que no tienen por qué tener los jueces y, por ello, precisa normalmente el auxilio de prueba pericial o de expertos, destinada a descifrar su oculto significado, criterio este que ha sido sentando y aceptado por resoluciones de TSJ de forma reiterada, y como ejemplo STSJ Valencia 2-7-13, País Vasco 9-2-10, Cantabria 2-11-05, Madrid 28-6-05, Cataluña 15-3-12, asi como la mas actual Sentencia de esta misma sala de fecha 30-9-21 en rs 1455/21 sentencia número 2812/21 y 1-12-22 en rs 838/22 sentencia numero 3704/22.

En el supuesto sometido a consideración de la sala se han llevado a efecto pruebas periciales para determinar los elementos temporales para determinar el devengo o no delos derechos en disputa, lo que justifica el juzgador de instancia mediante el análisis de las pruebas periciales, optando alternativamente por la que estima mejor articulada. Y frente a tal valoración no es admisible que la propia parte o su representación legal pretenda, despreciando las periciales valoradas, convertirse en técnico interprete de los datos descargados, fijando situaciones fácticas no comprendidas en el relato de hechos introduciendolas en los motivos de infracción normativa.

NOVENO.-Partiendo de tales premisas procede analizar los motivos articulados al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida. Y así viene la recurrente a considerar existentes las siguientes infracciones en relación al computo de las horas extraordinarias:

.- motivo quinto: infracción por indebida aplicación del artículo 38 párrafo primero, segundo, tercero y sexto del convenio colectivo aplicable, el artículo 4 del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, en relación con el artículo 8.1, 8.2, 8.2 y 10 bis en relación con el 9 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, el artículo 34.1, 34.8 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 28 y 29 del de la Resolución de 13 de

marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

Y ello por entender en síntesis que al actor se le deben computar las horas extraordinarias no solo semanalmente sino también de forma diaria a efecto de fijacion de su numero asi como los tiempos de descanso en supuestos de jornadas continuadas de mas de seis horas según la previsión convencional valorando el computo de pausas que lleva a efecto su perito, estando en presencia de un mejora del convenio.

.- motivo sexto: infracción por indebida aplicación del artículo 40 en todos sus apartados del convenio colectivo aplicable, el artículo 4 h) y 8.6 del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, en relación con el artículo 8.2, 10 bis.2 en relación con el 9 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 29 del de la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, cuya aplicación es supletoria de conformidad con el artículo 6 del convenio.

Y ello por considerar que por parte de la resolución recurrida se acepta la compensación con descansos que articula la pericial de la demandada de acuerdo en las previsiones del propio convenio, entendiendo que tal compensación no se ha producido de forma ajustada a derechos valorando los cálculos de su propia pericial, al solaparse incluso tales descansos compensatorios de horas extraordinarias con el descanso semanal.

Estos dos motivos, pese al esfuerzo expositivo del recurrente, deben ser desestimados. En los extensos razonamientos no se viene sino a realizar un compendio de normas y jurisprudencia con remisión a sentencias tanto del TS como de otros tribunales, incluso de esta sala, para determinar como se debe llevar a efecto el computo horario para en su caso determinar la existencia de horas extraordinarias o en su caso la prestación de servicios en horas de descanso a descanso a compensar en los términos legales. Pero tales consideraciones carecen del sustento fáctico necesario para ser admitidas puesto que los motivos de infracción normativa viene trufados de consideraciones fácticas que lo que pretenden no es otra cosa de entender por acreditados los cálculos de horas extraordinarias y prestación de servicios en tiempos de descanso, hechos estos que no constan acreditados debiendo dar por reiteradas las consideraciones llevadas a efecto previamente a análisis de los motivos de infracción normativa.

Parte la recurrente de un computo horario no valorado como aceptable por el juzgador de instancia a tenor de las pruebas practicadas, sin articular motivo de modificación fáctica, no pudiendo en modo alguno entender que sea factible el computo de las horas extraordinarias en cómputo diaria y semanal conforme a las previsiones convencionales (art

40 del Convenio Provincial y 27 del Estatal) de forma duplicada al no poder retribuirse dos veces el mismo periodo a salvo que las horas extraordinarias calculadas con carácter diario se excluyan del cómputo semanal, lo que en modo alguno consta como hecho probado. Y sin que tampoco sea admisible el pretender sobre la previsión del articulo 38 del Convenio el atribuir a cada día de prestación de servicios (normalmente de mas de seis horas) 30 minutos de descanso puesto que el citado articulo prevé que"Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo" La aplicación de tal posibilidad unicamente es factible en los supuestos de jornada diaria continuada, lo que no es factible entenderlo sobre la base de una jornada diaria cuando la misma puede ser o no continuada. Y ello valorando que es doctrina del TS derivada de que las pausas en modo alguno pueden tener la consideración de tiempo de trabajo ni de disponibilidad o presencia a tenor de las consideraciones obrantes en la STS 4 de abril de 2011, casacion 2/2010 y STSJ Cataluña 31-1-12, rs 6003/2010.

Por ello no incurre en infracción la sentencia sobre el relato de hechos al fijar las horas extraordinarias en el sentido acordado, y sin que en modo alguno sea factible considerar que la compensación de las horas extraordinarias no se ajuste a derecho ante la previsión del articulo 35 del ET favorable al criterio de la compensación (basada obviamente en el derecho a la salud de los trabajadores). El convenio provincial de referencia en su articulo 40 expone que "1.- Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada de trabajo ordinaria, calculada según lo dispuesto en este Convenio Colectivo. A efectos de límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalente dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, tal como determina el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por Empresa y Trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa." Con tal previsión el computo de horas extraordinarias puede ser reducido en razón de la compensación con descansos sin que por otra parte se pueda requerir para ello de un acuerdo escrito o formal al respecto en cuanto a la programación, respecto a la cual no consta discrepancia alguna en el momento del supuesto disfrute. Cierto es que en algunos supuestos específicos y analizando las circunstancias concurrentes como pueden ser los supuestos de la STSJ 31-5-23 rs 3692/2021 Resolución: 1859/2022 así como sentencia de esta Sala de lo Social núm. 859/23, de 22-3-2023, se ha venido a reconocer la imposibilidad compensar las horas extras con los descansos, en supuestos donde el computo de horas extraordinarias se lleva a efecto de forma anual sin análisis de que la compensación se llevase a efecto en los términos temporales previstos legalmente, añadiendo a mayor abundamiento la necesidad de fijar la programación de tales descansos

compensatorios de común acuerdo, pero ello no puede entenderse como la necesidad de existencia de acuerdo mas allá del verbal y los actos propios. Otra cuestión es la valoración de como lleva a efecto tal compensación en los términos temporales exigidos por la norma, y la consideración de los periodos a los que se imputan los descansos, consideración de los descansos que según expone la sentencia de instancia ni se plantea la opinión del perito de la actora, razón por la cual opta por el resultado de la prueba pericial de la demandada, aceptando el computo de compensación. Partiendo de tal aceptación fáctica y no articulándose por la recurrente modificación fáctica que permite tomar en consideración error por parte del juzgador de instancia en fijación de los hechos derivado de la prueba practicada, no es factible entender concurrente infracción normativa, que derivaría en todo caso de una modificación fáctica no instada conforme a derecho.

DECIMO.-El séptimo motivo de recurso también se articula al amparo del artículo 193 letra

c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, considerando que en relación a las horas nocturnas se produce infracción del artículo 25 del convenio colectivo aplicable de Transportes por Carretera de Alicante, y el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores. Estima que si bien las mismas se devengan entre las 22 y las 6 horas, incurre el juzgador e error cuando reseña un total son 158 horas cuando deberían ascender a 207 hora cunado estando en desacuerdo en cuanto reduce unos periodos, que son periodos de que sin aparecer en tacógrafo se imputan a trabajo, negando la existencia de tales periodos deducidos. No cabe estimar tal alegación puesto que la parte recurrente lo que viene a plantear y asi se deriva del contenido del motivo es la valoración de la prueba pericial, planteando de nuevo de forma indebida una valoración alternativa de la prueba pericial, negando incluso que su propio perito procede en su informe (folio 12) a diferenciar entre periodos de trabajos registrados con otros periodos que viene a imputar a trabajo, lo que no considera acreditado la valoacion del juzgador de isntancia, lo que determina que del total de 207 horas solo se impute a trabajo 169 el propio perito de la actora.

La recurrente reproduce en el motivo la parte del informe pericial de parte que le conviene y sustenta su mejor consideración sobre la base del análisis de la prueba pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 348 LEC, cuando de forma expresa desestima el calculo de unos de los peritos por las razones expuestas, optando por los cálculos de la demandada, imputando incluso una falsedad a la sentencia (alega que "la Sentencia acude a una falsedad de un incremento que no es real, y que no aparece detallado en ningún cuadro, ni del informe ni de su anexo, en ese caso el Tribunal explica para apartarse de la pericial una alteración, dado que refiere el magistrado que dice algo el perito que nunca dice") y ello cuando en el folio 12 del informe pericial que damos por

reproducido obra como conclusión "Tiempos de periodo de timpo prestados entre las 22:00 y las 6:00 horas, 207 horas y 56 minutos Solo computando los tiempos de conducción y otros trabajos 169 horas y 26 minutos (Todos ellos registros automáticos)",y es mas en el cuadro explicativo incluye como tiempos los de Para/Ind, que precisamente son los que no entiende adecuados el juzgador de instancia sumar optando ante tal hecho por la pericial de la demandada. De este modo la parte recurrente puede conocer esos incrementos artificiosos de horas nocturnas que no acepta el juzgador de isntancia.

Nos encontramos de nuevo ante una alegación que deriva de una modifaicion fáctica no instada en modo alguno y que incluso es contraria a las manifestaciones del propio perito de la parte actora, con graves imputaciones incluso al juzgador de instancia, impropias de un letrado en ejercicio, necesitando el computo del importe debido por horas nocturnas de una modificación fáctica inexistente que impide estimar el motivo a salvo de considerar, lo que no es el caso, el recurso de suplicación como un recurso de apelación y pleno conocimiento.

UNDÉCIMO.-El octavo y noveno motivo de recurso se articula al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, y ello en relación a las horas festivas y en descanso semanal, considerando:

- motivo octavo: infracción de los artículos 3- a)- 1 y 3 c) de la Directiva 2002/15/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de marzo de 2002 relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, en relación con el artículo 38 Convenio Colectivo Transportes por Carretera de Alicante y el artículo 47 del RD 2001/1983 de 28/07, sobre Regulación de Jornadas de Trabajo, Jornadas Especiales y descansos y la jurisprudencia que lo desarrolla, considerando que se produce infracción en relación a las horas nocturnas del artículo 25 del convenio colectivo aplicable de Transportes por Carretera de Alicante, y el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Entiende que en periodo festivo el trabajador es tributario del incremento de 30 minutos por seis horas de trabajo, previsto en las normas de referencia, solicitud a la que no cabe atender dando por reproducidas las consideraciones de los motivos previos según los cuales no cabe entender como perito trabajado el periodo integro entre inicio y fin de la jornada laboral asi como que el incremento de 30 minutos en caso de jornadas de 6 horas vienen referidas a jornada continuadas, lo que no consta; no pudiendo de este modo tampoco valorar la infracción sin modificaicon fáctica, con reiteración de las consideraciones al respecto que ya hemos expuesto y que damos reproducidas para no ser reiterativos, lo que impide aceptar la conclusión en la que se basa el motivo al reseñar que la

determinación de las horas festivas son las fijadas en el informe de la pericial de la actora, que computa 30 minutos de descanso como tiempo de trabajo efectivo.

.- motivo noveno: infracción por indebida aplicación, los artículos 38 Convenio Colectivo Transportes por Carretera de Alicante, el artículo 2.2 en relación con el artículo 10.bis del RD 1561/1995, de 21-septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con el artículo 34.2 segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 8.6, 8.7, 8.8, 8.9 en relación con el artículo 4 letra H) del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, a los expresamente remite el convenio colectivo citado, y todos ellos relacionados con el artículo 47 del RD 2001/1983 de 28/07, sobre Regulación de Jornadas de Trabajo, Jornadas Especiales y descansos y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Viene a considerar que el actor seria tributario de los abonos de horas trabajadas en sabados y domingo según su informe pericial, discrepando de la valoración que lleva a efecto el juzgador de instancia que prescinde de la consideración de los trabajos en sábado y domingo por no ser festivos. Y manifiesta el recurrente que la reclamación no se lleva a efecto no por prestar servicios en día que es sábado o domingo sino en razón de ser en tales días cuando debería descansar lo que debe ser compensado en razón de las citadas previsiones, siguiendo incluso doctrina del TS en sent4ncia de 18-12-20 recurso casación 62/19 donde se viene a reseñar en el ambito de a legalidad de un convenio colectivo que la norma reglamentaria impide que incluso por el cauce del convenio se rebaje el mínimo establecido en la misma, sin que resulte admisible que el convenio acabe alterando ese marco mínimo, de manera que la retribución del trabajo desarrollado en festivos sin descanso compensatorio ha de abonarse conforme al RD 2001/1983 cuyo artículo 47 le asigna un recargo mínimo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria.

Siendo cierta tal consideración jurídica la cuestión radica en determinar si en las semanas en las que se incardinaban tales sábados y domingos el trabajador había disfrutado de los descansos reglamentarios y en tal supuesto lo que se viene a plantear es la determinación de tal hecho en razón del criterio del perito de la actora en su folio 37 y el perito de la demandada en su folio 33.

De nuevo se viene a plantear fuera de los cauces adecuados una modificación fáctica necesaria para atender la infracción jurídica. Pretende introducir el hecho de trabajar en sábado y domingo no se viene a llevar a efecto en razón de tener el acto atribuido el derecho al descanso en tales días sino por el supuesto hecho que el trabajar tales días determina el no haber disfrutado de descanso el resto de días de la semana en los cómputos legalmente establecidos y tal hecho no deriva de la constatación únicamente del trabajo de tales días. Ello exige un análisis no solo de tales días sino de las prestaciones de servicios semanalmente para aplicar la normativa posteriormente alegada en el ámbito de la

infracción normativa, y ello requiere del análisis del resto de datos derivados del tacógrafo y que en su caso han sido objeto de prueba pericial valorada por el juzgador de instancia donde no llega a la conclusión que pretende el recurrente, reconociendo en cambio las horas de trabajo en festivo habida cuenta que tal prestación de servicios en festivo resulta independiente del disfrute de los descansos semanales. No consta de este modo como elemento fáctico sustento de la pretensión que la empresa no respeta los descansos obligatorios, de conformidad con lo establecido en la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia 1132/2020, antes referenciada de 18-12-20 recurso casación 62/19. Por ello de nuevo la no fijación del relato de hechos que pueda sustentar la aplicación de la norma que pretende el recurrente impide estimar el motivo al efecto.

DUODÉCIMO.-El décimo motivo de recurso se articula al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, y ello en relación a las horas de disponibilidad, considerando se produce infracción por indebida aplicación, el artículo 38 párrafo 3 del convenio aplicable, artículo 6 en relación con el artículo 8.1 párrafo tercero, 10.3, 10.4 y 10bis.5 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, articulo 3- a)- 1, 3 c) y 5.2 de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 34 del Reglamento UE nº 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Entiende que las horas de disponibilidad deben ser las reflejadas por el perito de parte y ello cuando en el cuerpo del motivo no niega que de la lectura de los tacografos las horas de disponibilidad son las que se reflejan en la sentencia, y lo que pretende la recurrente es determinar un mayor numero en razón de variadas razones y extensisimamente expuestas, y ello cuando las registradas en el tacógrafo solo alcanzan 0,69 horas postulando la adición de 340 joras por imputación a la existencia de otros motivos que dan lugar al cómputo de la citada disponibilidad o presencia. Siendo cierto que las horas de presencia y disponibilidad viene previstas en la normativa y en concreto en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, ello no puede justificar una fijacion por la parte ni por un perito al parecer en razón de considerar como de presencia en cada uno de los días el tiempo transcurrido entre la primera puesta en marcha del camión y el último apagado del mismo. Presumiendo una completa disponibilidad y prestación de servicios o situaciones denominadas de presencia según la norma. No cabe presumir unos tiempos de presencia o disponibilidad en los términos pretendidos y que en principio a falta de determinación concreta del tacógrafo deben computarse como de descanso

Y el articulo 10 expone en relación al tiempo de trabajo en los transportes por carretera que se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. Y en particular siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

Pero no consta en modo alguno que tales situaciones se hayan producido, o al menos en los términos cuantitativos que insta la parte, de modo que la argumentación del juzgador de instancia respecto a no aceptar el criterio del perito de la actora no suponer infracción normativa alguna, dando por reproducidas las argumentaciones anteriormente expuestas en relación a la imposibilidad de cómputo de la prestación de servicios mediante el simplismo de imputar a trabajo o presencia todo el periodo entre inciio y fin de la jornada en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010, pues ello en lo que pretende el recurrente cuando refiere que "El Perito lo que hace partiendo de los datos objetivos que constan en su tarjeta de conductor, el inicio y el fin de la jornada laboral diaria, elimina las horas de trabajo efectivo, que no pueden ser en ningún caso de disponibilidad ya que se activan mediante automatismos como reconocieron ambos peritos también y reclama la diferencia "

El hecho de que la empresa haya podido abonar en nómina horas en concepto de presencia o disponibilidad mas allá de las que se reflejan en los tacografos puede justificar en parte el que en realidad las mismas sean superiores, pero no justifica una fijación unilateral de las mismas por el trabajador que en todo caso tiene a su disposición el tacógrafo para la reseña de tales periodos, y sin acreditar pese a los datos del tacógrafo que concurran de forma concreta otros periodos o motivos que permitan deducir la existencia de horas de presencia (acompañar a otro condutor, formación, transporte en ferri etc...).

Por ello procede desestimar el motivo al no poder partir el derecho al abono de horas de presencia o disponibilidad de una relación fáctica no formulada lo que condena el recurso al fracaso.

DECIMOTERCERO.-En el motivo undécimo, de censura jurídica, considera no ajustada a derecho la valoración de la sentencia que estima que la paga de beneficios del ejercicio 2020 se encuentra prescrita, suponiendo una infracción del artículo 27 del convenio colectivo, articulo 29.1 en relación con el artículo 59.2 del Estatuto de los trabajadores, y artículo 1.969 del Código Civil. Entiende en síntesis que iniciando el actor la relación laboral el 28/10/2020, la paga de beneficios del ejercicio de 2020, se debió pagar hasta el 31/03/2021 de conformidad con el artículo 27 del convenio colectivo aplicable al reseñar que "Todo el personal, tanto fijo como eventual o interino, tendrá derecho a percibir una cantidad consistente en 30 días de Salario Base de Convenio, más antigüedad y/o el complemento personal de Garantía, en su caso, o la parte proporcional en función del tiempo trabajado durante el año anterior y que se abonará hasta el 31 de Marzo del año siguiente".

Siendo tal la previsión convencional en convenio BOP 19-4-23 y con vigencia desde 1-1-19 procede estimar el motivo habida cuenta que constando en hechos probados que el acta ante el SMAC en reclamación de las cantidades objeto de controversia se llevó a efecto en 22-3-22, aparece como evidente que en tal fecha no habia transcurrido el plazo de un año desde el momento en que el trabajador podria proceder a la reclamación según previsión del art 59 del ET, considerando que con independencia que el devengo de la citada paga de beneficios sea anual, su abono puede llevarse a efecto hasta el 31-3 del año siguiente momento a partir del cual se debe producir el computo del plazo en aplicación de las previsiones del articulo 1969 del CC según el cual el plazo de prescripción solo se computó desde el momento en que la acción pudo ejercitarse, no pudiéndose ejercitar sino desde el 1-4-21.

Por tal razón procede reconocer el importe correspondiente a la paga de beneficios estimando de este modo la reclamación de cantidad sobre la Paga Beneficios 2020 por importe de (1.265,41 *2 /12 = ) 210,90 euros.

DECIMOCUARTO.-El motivo duodécimo de censura jurídica, considera no ajustada a derecho la valoración de la sentencia en cuanto no reconoce el derecho a las vacaciones no disfrutadas en el importe que postula, con infracción del artículo 41 del Convenio de aplicación asi como la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla en concreto la STS, 28 de febrero de 2018 Recurso 16/2017.

Reconoce el recurrente que el articulo 41 del Convenio refiere que el "El abono de las vacaciones se realizará con arreglo al salario real, entendiendo por tal el total de las percepciones salariales referidas a la jornada ordinaria de trabajo, quedando excluidas en todo caso las referidas a las horas extraordinarias."

Pero considera que acreditando la percepción de ciertos complementos de forma continuada los mismos deben ser tenidos en consideración en el abono del periodo vacacional. La sentencia de instancia respecto a tal reclamación lo que viene a reflejar es que considera unicamente valorable el importe de 52,72 diario según el convenio.

Es doctrina la reflejada en la sentencia que se cita como infringida que:

.- según la a Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la «retribución ordinaria» y «comparable a los períodos de trabajo»

.- dentro del concepto ordinario cabe computar el salario base, los conceptos - complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; mientras que son conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...], y que dentro de la zona dudosa se presentan complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución],

.- llegando a la conclusión que si de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos «ocasionales», es claro que aquellos que aún estando en la

«zona de duda», sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar como computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su «promedio» en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente

ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución «ordinaria»

-término contrapuesto a «ocasional» o «esporádica»-.

En el supuesto sometido a consideración de la sala el recurrente pretende se le reconozca una retribución superior por los dias de vacaciones no disfrutados pero sin llevar a efecto calculo alguno sobre en su caso las diferencias que se hubieran generado. El recurrente olvida que según previsión del articulo 87,4 de la LRJS compete a la parte el referir en conclusiones "las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria...." previsión de tal condena que debe llevarse e a efecto a su vez en el recurso para guardar la debida congruencia. Pero por el contrario el recurrente en el motivo que articula mas alla de reflejar doctrina sobre el abono de retribución en vacaciones no plasma solicitud alguna principal o subsidiaria de abono de diferencias de cantidades por las vacaciones no disfrutadas.

Ello obliga a entender la sala que por parte del actor se mantiene la solicitud inicial obrante en el escrito de demanda donde viene a reclamar por vacaciones no disfrutadas un total de 92,84 euros diarios derivado de considerar como retribuciones ordinarias conceptos que no han sido estimados siquiera en la sentencia y ni siquiera aparecen en las nóminas y no se reflejan en hechos probados, deriva d ela estimacion de la demanda asi como del recurso.

Ante tal situación no pude la sala construir el recurso de la recurrente llevando a efecto valoraciones y cálculos sobre cada uno de los conceptos que deberían ser incluidos en razón de los hechos probados puesto que ello supondría ante la dejación d la recurrente dejar en manos de la sala el análisis no solo de los motivos de infracción sino de la fijación de los hechos, lo que determinaría desconocer que el recurso de suplicación tiene un de alcance limitado y que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga -en su caso- el recurrido de manera que tal configuración del recurso determina que el Tribunal «ad quem» ni pueda valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni tampoco revisar el Derecho aplicable, sino que ha de limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes; así no descartando que el actor pudiera tener derecho a ciertas diferencias por alguno de los conceptos retributivos no puede el tribunal asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar por hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso".

De este modo no fijando la parte recurrente cantidades principal o subsidiarias ni elementos fácticos decisivos para considerar los conceptos reclamados dentro de las retribuciones ordinarias en todo caso, no puede la sala valorar como no ajustada a derecho, norma o jurisprudencia la sentencia recurrida, al no estar en presencia de supuesto en que

la determinación de las cantidades en su caso deriven de una mera operación matemática simple sino de otras consideraciones cuya articulación compete a la recurrente, que en parte de su planteamiento viene articular el recurso de suplicación como si de una apelación se tratase, esto es como un recurso de pleno conocimiento donde la sala puede analizar con completa libertad los hechos y la bondad de la resolución en términos jurídicos.

Razones estas que obligan a desestimar este motivo.

DECIMOQUINTO.-El decimotercero y decimocuarto motivo del recurso censura la infracción del art 29,1 del ET y ello por considerar que la sentencia procede a la hora de liquidar las cantidades debida a descontar un importe por anticipos que no existen. Considera que el actor no solicitó nunca ningún anticipo, y la empresa no acredita ninguna petición en este sentido, no acreditando las transferencias a las que se refiere el propio recurrente la realidad de tales anticipos.

Y considera que en modo alguno los importes anticipados y acreditados según la sentencia puedan valorarse como pagos a cuenta de las dietas pues ello vulnera las previsiones del artículo 30 del Convenio asi como los artículos 26,5 en relación con loas articulos 35,1 y 36,2 del ET en relación en relación con el artículo 38 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, considerando que con la aplicación de la compensación de las cantidades anticipadas en concepto de dietas por importe de 8.661,70 (11.237,20 menos 2.575,50 que son anticipos salariales) se está procediendo a infringir la doctrina pro la cual se prohíbe la compensación y absorción entre conceptos no homogéneos según el arti 26,5 del ET.

Ambos motivos deben ser desestimados puesto que en primer lugar parte de negar un hecho, de tener como inexistentes los abonos en favor del trabajador mediante transferencias, que a falta de acreditación de otras relaciones o derecho ajenos a la relación laboral deben imputarse a la misma. Sin que para ello sea obice que tal hecho obre como tal en la fundamentación jurídica, pues la circunstancia de que alguno de los hechos como presupuesto de la litis no figuren en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento de la sentencia de instancia, no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07/02/92 (RJ 1992, 921) rec.16/91; 12/05/09 rec 2153/07 (RJ 2009, 3874); y 21/12/10, rec 208/09 (RJ 2011, 399)) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, a salvo de articulación de recurso al amparo de la letra B del art 193 con solicitud de modificación de hechos probados.

Partiendo de la existencia de tales abonos y acreditado el devengo de las dietas la regularidad administrativa de llevar a efecto las mismas fuera de la documentación que pueda ser requerida en modo alguno no impide la imputación de tales pagos a las dietas, sin

que las previsiones de las normas convencionales determinen la no posibilidad de imputar tales adelantos a los derechos del trabajador. Parece pretender el trabajador hoy recurrente imputar tales abonos a unos pagos de concepto salariales o no fuera de nomina como una especie de mejora sobre los derechos extrasalariales o extrasalariales cuando tal hecho supone también por parte del trabajador de una infracción administrativa por sustraer el control de las obligaciones fiscales o de seguridad social (lo que precisamente imputa a la empresa), sin que se acredite en modo algno un acuerdo entre trabajador y empresa para percibir cuantías superiores a las previstas en la norma de aplicación con independencia de que supere o no el límite máximo que, sin necesidad de justificación establezca en cada momento la legislación fiscal reguladora de esta materia.

Por ello la compensación que lleva a efecto la sentencia recurrida, no realmente como compensación sino como abonos a cuenta, considerando tales anticipos como abonos a cuenta de los derechos laborales, no se desajusta de las previsiones normativas expuestas, debiendo dejar constancia la falta de relación que respecto a tal hecho tiene la remisión como infringidos de los artículos 35,1 y 36,2 del ET que se refieren al trabajo nocturno y a las horas extraordinarias. Siendo por otra parte inocua la alegación en cuanto a la imposibilidad de compensación de conceptos no homogéneo por previsión de la doctrina derivada del art 26,5 del ET. El referido articulo lo que viene a referir es que "Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia" en referencia a que los incrementos retributivos salariales que pueden derivarse de la aplicación de las normas generales no se superponen sobre los salarios realmente percibidos por el trabajador, y tal situación no consta en el supestos de hehcos, donde no se viene a aplicar la compensación o absorción en razón incrementos en el orden normativo o convencional de referencia cuando los salarios percibidos por el trabajador son superiores a los mismos. Se viene a confundir por la recurrente la compensación y absorción propia delos incrementos salariales con la compensación o liquidación de cunetas por abonos previos a cuenta que también se denomina compensación pero ajena a la absorcion.

Criterio este que en modo alguno viene alterado por la alegación que hace el recurrente a la sentencia de esta sala en nº 1859/2022, de 31 de Mayo y en concreto en su fundamento sexto habida cuenta que la referida sentencia si bien esta dictada por la ponente referenciada no cuenta con seis fundamentos ni analiza la cuestión de la compensación. Razones que obligan a desestimar el motivo sin perjuicio de las infracciones administrativas en las que puedan haber incurrido las partes en su caso por liquidar derechos económicos tal y como refiere la recurrente sin sometimiento a normativa administrativa, lo que no afecta a la real existencia de credito y deudas, abonos y cobros.

DECIMOSEXTO.-El décimo quinto motivo del recurso, al amparo de la letra C el art 193 de la LRJS por infracción normativa valora que la sentencia inflige también el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1.100, 1101 y 1.108, pues determina los respectivos importes brutos deberán ser incrementados con el intereses del artículo 29 ET, pero no indica su carácter anual, ni tampoco desde cuando se inicia ese computo que debe ser desde que debió pagarse, debiendo consdierar en su caso enero de 2022 momento y dado hay múltiples fechas se acude a la última devengada, que es enero 2022, cuando termino su relación laboral con alegación de criterio de esta misma sala en Sentencia nº 1350/2021, de 29 de abril de 2021, rs 1484/20.

El motivo debe ser estimado no tanto por infracción normativa sino por la no fijación del dies a quo del inicio del devengo de intereses que si bien tradicionalmente se ha fijado en el momento de la reclamación judicial (en este caso demanda ante el SMAC como requisito previo de procedibilidad) es doctrina del TS como jurisprudencia (cualidad de jurisprudencia de la que no goza las sentencia del TSJ aunque sea de esta misma sala según el art 1, 6 del CC) que el devengo de intereses se genera con independencia de la estimación total o parcial de la demanda dejando si efecto la previa doctrina jusrirpudencial dela cual se hace derivar tal devengo, criterio este expuesto en la STS de 17 de junio de 2014 ( ROJ: STS 2785/2014), Recurso: 1315/2013, de la cual se hace eco la sentencia de esta sala qntes referida. Pero tal derecho al interés del 10% ya viene reconocido en la sentencia recurrida planteándose en su caso la fijación del día de inicio del cómputo lo cual viene resuelto en doctrina ya antigua del TS en sentencia de 21-2-94 recurso 3791/92 t al reseñar que el recargo correspondiente al retraso en el pago de salarios se devenga en función del cómputo anual del interés y, en todo caso, en proporción al tiempo de demora; y éste se inicia en la fecha de devengo" (criterio que también refería la STS de 9 de febrero de 1990).

Por tal razón procede estimar el motivo en el sentido de que el interés del 10% es anual y se devengara respecto a la cantidad reconocida desde el cese del trabajador en la empresa en fecha 31-1-22.

DECIMOSÉPTIMO.-De este modo y recapitulando en aplicacion de las previsiones del articulo 202 de la LRJS procede la estimación parcial del recurso y en su virtud la revocación parcial de la resolución recurrida en dos extremos:

.- reconocer como adeudada y no prescrito el importe correspondiente a la paga de beneficios del año 2020 condenando a su abono a la empresa por un importe de 210,90 euros, lo que supone incrementar la condena de 3.107,75 euros a 3.318,65 euros (s.e.u.o)

.- fijar el interés del 10% como anual y su devengo respecto a la cantidad reconocida desde el cese del trabajador en la empresa en fecha 31-1-22

DECIMOCTAVO.-No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener a la entidad demandada como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7- 93, 18-5-94 y 21-1-02)