Sentencia Social 1844/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1327/2025 de 22 de julio del 2025

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la entidad gestora demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de San Sebastián, de fecha 24 de marzo de 2.025, que estima la demanda y reconoce al actor el derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de menor por un período de 16 semanas, y condena al INSS y a la TGSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se desestime la demanda y se absuelva al INSS.

La parte actora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso de la entidad gestora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa, no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la modificación del hecho probado segundo, para hacer constar la parte dispositiva del auto de 17 de julio de 2023 del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de San Sebastián, por el cual se acordaba la adopción de la menor.

Debemos rechazar esta alteración fáctica por innecesaria. El auto invocado por la entidad gestora ya consta en el HP 2º y de su contenido parte la sentencia recurrida y esta Sala.

2º.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero, para suprimir la expresión "una vez obtenida toda la documentación necesaria",por considerarlos predeterminante del fallo.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. El hecho probado tercero no resulta en modo alguno predeterminante del fallo.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso del INSS, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 177 TRLGSS, 48 apartado 4 ET; alegando que el disfrute de las 16 semanas es obligatorio e ininterrumpido inmediatamente después del parto; que en los supuestos de adopción ninguno de los progenitores tiene que recuperarse del embarazo o del parto; que las seis semanas posteriores al parto tienen que se respetadas por los dos progenitores; que se trata de una regulación protectora del interés del menor; que son semanas irrenunciables; de no ser así no se tendría derecho a la prestación o, subsidiariamente, únicamente podrían disfrutarse las 10 semanas restantes que son de libre disposición para el progenitor; que se trata del criterio que sigue el TSJ de Cantabria, en el recurso 357/2021; y que la menor ya se encontraba en la unidad familiar, toda vez que la otra progenitora viene concretada en su madre biológica, tal y como figura en el auto de adopción.

En el cuarto motivo del recurso del INSS, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 39 de la 15/2015 de jurisdicción voluntaria, 39 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, 46 y 47 de la Ley del Registro Civil, y 108 del Código Civil; alegando que el derecho a la prestación acontece desde que ha tenido lugar el parto, y no desde que el mismo fue inscrito en el Registro Civil; que lo mismo es aplicable a la adopción; que el recurso frente al auto de adopción no tiene efecto suspensivo, por lo que la adopción ya surte efectos; que los actos administrativos surten efectos desde que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa; que la adopción se produjo el 17 de julio de 2023, y desde ese momento se debió suspender el contrato de trabajo para disfrutar de las seis semanas ininterrumpidas; que, sin embargo, el actor disfrutó las semanas comprendidas entre el 10 de octubre de 2023 y el 7 de diciembre de 2023, no comprendiendo las seis semanas posteriores a la adopción, por lo que la prestación no puede ser concedida.

La parte actora insiste en los argumentos de la sentencia, y afirma que el auto judicial, como cualquier otra resolución judicial, para ser efectiva debe ser firme.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, las pretensiones de la entidad gestora recurrente deben ser desestimadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa Mutualia.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de julio de 2023 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, dictó Auto mediante la cual se acordaba la adopción de la menor Rafaela por Don Alejo.

Frente a dicho Auto cabía recurso de apelación y en su parte dispositiva se indicaba que, una vez firme, se expediría testimonio del mismo, remitiéndose al Registro Civil para su inscripción.

TERCERO.- En fecha 27 de octubre de 2023, el actor solicitó la prestación de nacimiento, una vez obtenida toda la documentación necesaria, tras la firmeza del Auto.

CUARTO.- Por resolución administrativa de fecha 5 de diciembre de 2023, se desestimo dicha solicitud.

Disconforme con la misma, interpone la correspondiente reclamación previa, la cual nuevamente es desestimada por no haber descansado le período obligatorio, de conformidad al artículo 48.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Finalmente, el actor interpone la presente demanda.

QUINTO.- La inscripción en el Registro Civil de la Adopción de la menor, tuvo lugar en fecha 10 de octubre de 2023.

SEXTO.-La base reguladora asciende a 94,83 euros diarios y la fecha de efectos es del 17 de julio de 2023.

La sentencia estima la demanda, con cita de la sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo social, recurso 5328/2022, afirmando lo siguiente:

"...ciertamente la resolución tuvo lugar en fecha 17 de julio de 2023, pero la misma no fue firme. Firmeza necesaria y por todos conocida, a fin de obtener el testimonio dicha resolución, a fin de poder inscribir al menor en el Registro Civil pertinente y de esa manera solicitar las prestaciones correspondientes. Entre los propios requisitos exigidos por la Seguridad Social a la hora de solicitar dicha prestación constan: En caso de adopción o acogimiento:

Libro de Familia o certificado de la inscripción en el Registro Civil de su hijo.

Resolución judicial por la que se constituye la adopción o resolución administrativa o judicial por la que se concede el acogimiento familiar.

Cuando sea necesario el desplazamiento previo al país de origen del niño adoptado, deberá aportar la documentación emitida por el órgano competente de su comunidad autónoma, en la que se justifique el inicio de los trámites para la adopción.

Siendo pues que dicha prestación únicamente es posible tras la inscripción en el Registro Civil, que en el caso presente tuvo lugar en fecha 10 de octubre de 2023, es por lo cual he de estimar la presente demanda. Pues a diferencia de lo señalado por la Seguridad Social, el actor no pudo disfrutar de dicho permiso por la falta de cumplimiento de unos requisitos formales, que tuvieron fin en fecha 10 de octubre de 2023. En el caso presente además, hemos de tener en cuenta que la empresa en un primer momento, no puso en discusión el derecho del actor, si bien tras la resolución de la Seguridad Social, es cuando finalmente se solicita.

Respecto a la alegación vertida por la letrada de la Seguridad Social, esta juzgadora debe desestimar la pretensión en cuanto al hecho de que las primeras 6 semanas tienen carácter obligatorio, motivo por el cual han de ser disfrutadas a continuación del parto o adopción, hemos de remarcar la sentencia alegada por la letrada y que ha sido recogida y analizada en este mismo fundamento de derecho, en la cual se mantiene dicha obligación respecto a la madre biológica, con el fin de recuperarse del parto, pero entiende esta juzgadora que en el caso presente quien lo solicita no es la madre biológica sino el padre adoptivo, cuya prestación ha solicitado a la mayor brevedad posible, por lo cual no se le puede crear perjuicio alguno. Es por ello, que se admite la demanda en todos sus términos."

B.- Normativa en liza:

Artículo 177 TRLGSS. Situaciones protegidas.

A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

Artículo 48.4 ET:

El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil .

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.

En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.

La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes.

Téngase en cuenta que se declara la inconstitucionalidad del apartado 4, que no lleva aparejada la nulidad, con el alcance señalado en el fundamento jurídico 7, por Sentencia del TC 140/2024, de 6 de noviembre . Ref. BOE-A-2024-25523

C.- Sentencias de otras Salas de lo Social invocadas por las partes.

Sentencia del TSJ de Cantabria, de fecha 4 de junio de 2021, recurso 357/2021:

En primer lugar, debemos destacar que, de acuerdo con el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, el actor tuvo una hija el día NUM000 de 2019. La inscripción de la filiación a su favor en el Registro Civil se produjo el día 15 de enero de 2020. La solicitud de la prestación que ahora reclama se cursa el día 6 de abril de 2020 y fue denegada el día 24 del mismo mes por el motivo de no haber descansado durante el período obligatorio, argumentando las entidades gestoras de la Seguridad Social que "las solicitudes de prestación por nacimiento y cuidado de menor no se pueden reconocer en aquellos casos en los que el progenitor, distinto de la madre biológica, solicita la prestación transcurrido un periodo de tiempo desde el nacimiento y durante dicho periodo ha continuado trabajando, ya que la prestación va asociada a la suspensión del contrato por nacimiento inmediatamente posterior al parto y el descanso obligatorio se ha de disfrutar de forma ininterrumpida".

El examen del escrito de recurso y de los motivos en él articulados ha de partir de que la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de un menor y, en su caso, la correspondiente prestación de Seguridad Social es un derecho que ha de disfrutarse de manera ininterrumpida tras el parto, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo que ahora se plantea es si es posible denegar la prestación en los casos en los que el progenitor distinto de la madre biológica no solicita la prestación tras el parto o tras el del dictado de la correspondiente resolución judicial por la que se constituye la adopción o se acuerda administrativamente la guarda con fines de adopción o de acogimiento y durante dicho periodo de tiempo ha continuado trabajando, sin suspensión de su contrato de trabajo.

La resolución de esta cuestión exige tener en cuenta la finalidad a la que responden tanto el artículo 49.c) EBEP como el artículo 177 LGSS .En términos generales, se trata de que el progenitor distinto de la madre suspenda su contrato de trabajo por causa, ya sea del nacimiento del hijo o hija, o, de la adopción o guarda, de cara a la consecución del principio de corresponsabilidad, que trata de conseguirse mediante la atribución de carácter obligatorio al disfrute de las primeras semanas. Por tanto, desde esta perspectiva, no es admisible que su disfrute ni tampoco la solicitud de la correspondiente prestación pueda aplazarse a un momento posterior, a diferencia de lo que ocurría antes del dictado del RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, respecto al permiso de paternidad regulado en el anterior artículo 48.7 ET .

Es cierto que esta regla general podría quebrar en supuestos en los que fuera posible justificar las razones de la solicitud tardía, que permitiesen excepcionar el obligatorio e ininterrumpido disfrute inmediato del derecho. Pero entendemos que este no es el caso del actor, ya que lo aduce, en términos generales, es la imposibilidad de acreditar la filiación. Ciertamente, la circunstancia alegada, en términos abstractos, podría constituir una causa de justificación de la demora de la solicitud, pero ocurre que, en el concreto supuesto en el que nos encontramos la misma no puede erigirse como causa de justificación, dado que el obstáculo legal alegado fue debidamente subsanado a partir del día 15 de enero de 2020, tal como consta en el hecho probado segundo. A partir de ese momento el actor podía haber cursado la solicitud, que, sin embargo, no formaliza hasta el día 6 de abril de 2020. Por tanto, aun cuando se fije la fecha del hecho causante de la prestación en la fecha de efectiva constancia de la inscripción de la filiación paterna en el Registro Civil, el retraso en la solicitud no estaría justificado.

Este hecho determina la desestimación de ambos motivos de recurso, puesto que, en el segundo, lo que se alega, en términos generales, es la imposibilidad de solicitar la suspensión del contrato por causa de la referida imposibilidad de acreditar la filiación, hecho que, como hemos visto, era fácilmente, acreditable a partir del día 15 de enero de 2020. Por ello, no son admisibles las alegaciones del actor respecto a que la falta de disfrute del permiso durante las seis semanas inmediatamente posteriores al hecho causante, no obedeciera a su voluntad, pues, al menos desde la fecha de inscripción de la filiación podía haber hecho valer su derecho dentro del referido plazo de descanso obligatorio.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado con la correspondiente confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Sentencia del TSJ de Galicia, de fecha 27 de abril de 2023, recurso 5328/2022:

"Efectivamente con anterioridad a la RD 6/2019 existía una diferente regulación para la prestación por maternidad, que para la paternidad, diferencia que fue considerada como respetuosa del art. 14 de la CE por la STC 111/2018 de 17 de octubre ,razonando respecto de la prestación por maternidad "En el supuesto de parto la finalidad primordial perseguida por el legislador le ha llevado a establecer el derecho de la mujer trabajadora a suspender su contrato con reserva de puesto de trabajo durante dieciséis semanas ininterrumpidas, ..., de las cuales al menos seis habrán de ser obligatoriamente disfrutadas después del parto. Igualmente, la correspondiente prestación por maternidad de la seguridad social tiene como finalidad preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, considerando que una reincorporación inmediata de la mujer a su puesto de trabajo tras el alumbramiento puede ser perjudicial para su completa recuperación; lo que hace compatible esa protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora con la conservación de sus derechos laborales. Se trata pues de una exigencia, derivada del artículo 39.2 CE , de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el período de puerperio, como también ha señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ... Por eso los compromisos internacionales asumidos por España al ratificar los citados acuerdos y convenios sobre derechos humanos obligan a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, a fin de proteger la salud de la mujer (Convenio OIT núm. 103; art. 10.2 PIDESC ); también la normativa de la Unión Europea impone esta obligación ( art. 8 de la Directiva 92/85/CEE). Así lo advirtió también este Tribunal, al señalar que "la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, hace necesario un derecho a un permiso de maternidad" ( STC 326/2006 , FJ 6)."; siendo evidente que en la prestación por paternidad del progenitor no gestante no concurre la finalidad de preservar la salud de la mujer ante el hecho biológico singular de un parto.

Es cierto, como decimos que con la redacción dada por el RD Ley 6/2019 de 1 de marzo al art. 48.4 ET la duración del permiso por nacimiento se equipara para ambos progenitores, pero no por ello podemos entender que la finalidad en ambos casos sea la misma puesto que para el caso de la progenitora gestante se sigue necesitando proteger la salud de la mujer ante un parto; necesidad que no concurre respecto a la otra persona progenitora. Precisamente por ello el art. 48.4 del ET establece que " El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre";añadiendo que "El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil ".

En ambos casos se establece la obligatoriedad del disfrute de esas seis semanas obligatorias, pero la ley no prevé que tipo de consecuencia acarrea el no disfrute de esas seis semanas respecto al progenitor no gestante sin que se pueda considerar como irrenunciable para el mismo ya que el art. 8 del RD 295/2006 establece como motivo de extinción del subsidio de maternidad la reincorporación voluntaria al trabajo antes del transcurso del plazo máximo establecido si bien se matiza que "no cabrá la reincorporación de la madre al trabajo, en caso de parto, hasta que hayan transcurrido las seis semanas posteriores a aquél, establecidas como de descanso obligatorio", previsión que no se contempla para el otro progenitor.

Por lo tanto, no compartimos el argumento de la recurrente de que con la nueva regulación la equiparación de ambos progenitores deba ser completa ya que si bien los permisos establecidos para ambos comparten elementos comunes - la corresponsabilidad en el cuidado de la familiar y los derechos de conciliación de la vida personal laboral y familiar- también tiene elementos diferentes- como es el embarazo y el parto. Sin que tampoco compartamos la irrenunciabilidad que invoca la Entidad Gestora, más allá de las seis semanas posteriores al parto de la madre, y mucho menos las consecuencias a las que llega la recurrente, al ser precisamente contrarias al principio de corresponsabilidad en el cuidado de la familia que el legislador pretende.

Y en este punto debemos ratificar íntegramente la resolución de instancia cuando señala que la situación enjuiciada no está expresamente prevista en la norma , conceptuada para trabajadores por cuenta ajena, pero no estableciendo una solución para los trabajadores por cuenta propia ya que si se acude al art. 7 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ninguna de las modificaciones que operan en la Ley 20/2007 da una solución a un caso como el de autos en el que el disfrute simultáneo de ambos progenitores durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto implica el cierre del negocio con los perjuicios económicos que ello supone.

La ausencia de normativa al respecto obliga a realizar una interpretación/ integración normativa, en línea con la realizada por la sentencia de instancia, en donde hace referencia a que la estimación de la demanda " permite la aplicación del art. 44.1 de la LO 3/2007 de 22 de marzo (...), suponiendo la denegación del permiso solicitado una discriminación a la adecuada iniciativa de asunción equilibrada de las responsabilidades familiares", recordando además que el art. 14.8 de la referida norma (...) " garantiza como criterio general de actuación de los Poderes Públicos el establecimiento de las medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y de los hombres , así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención de la familia, constituyendo la reclamación del trabajador una medida conciliatoria para garantizar la corresponsabilidad de nivel esencial", y todo ello en consonancia con (...) " el art. 3 del Convenio OIT 156 (...) pues obligar a un trabajador a mantener viva la relación laboral dejando atrás un derecho de conciliación reconocido supone una discriminación para la persona que ejerce un derecho para asumir las responsabilidades familiares, una vez cumplidos los requisitos legales.". Conclusiones judiciales que compartimos íntegramente debiendo recordar además que 1) estamos hablando de derechos- el de conciliación- de dimensión constitucional por lo que la resolución no puede quedarse en la mera legalidad ordinaria, sino que habrá de tenerse en consideración los intereses en juego, que en el presente caso no solo será el de la persona progenitora al ejercicio de tales derechos, sino también el superior interés del menor reconocido en multitud de Tratados Internacionales suscritos por España , con particular atención a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre 1990; y 2) que a la vista de la materia cuestionada la interpretación normativa debe ser abordada con perspectiva de género ( art 4 LOIEMH ) debiendo rechazarse conclusiones que perpetúen los roles de género y que dificulten el acceso a los derechos de conciliación al progenitor no gestante, en la mayoría de los casos varón."

C.- Doctrina del TC sobre esta materia.

STC 140/24, de fecha 6 de noviembre de 2024:

"Tal y como hemos señalado ya y por lo que ahora interesa, la modificación introducida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el panorama normativo descrito, no solo supuso un cambio en la denominación de los anteriores permisos y prestaciones de maternidad y paternidad -ahora permisos por nacimiento y cuidado de menor, que se atribuyen a «la madre biológica» y al «progenitor distintos de la madre biológica» en lugar de a «la trabajadora» y al «trabajador»- destinados a adaptar la terminología de la ley a los nuevos modelos de familia presentes en la sociedad española, sino que también determinó la introducción de modificaciones sustantivas en la regulación de los mismos. La aprobación de la norma citada ha supuesto el reconocimiento del derecho del progenitor distinto a la madre biológica a suspender su contrato de trabajo por razón de nacimiento por un período de tiempo idéntico al de la madre biológica -dieciséis semanas, ampliables en ciertos supuestos, de las cuales son obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto-, configurándose tal derecho como un derecho individual, personal e intransferible de ambos trabajadores ( art. 48.4 LET) y reconociéndose, también respecto de ambos, el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la seguridad social ( art. 177 LGSS ), cuando se cumplan los requisitos de afiliación y cotización legalmente previstos ( arts. 165.1 y 178.1 LGSS ).

La equiparación del permiso reconocido a la madre biológica y al otro progenitor, que se produjo de forma progresiva en línea con lo previsto en la disposición transitoria decimotercera LET, persigue una finalidad primordial, que el propio legislador explicita en la exposición de motivos de la norma. Se indica así que, al equiparar la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores, la norma da «un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal [ha de entenderse, laboral] y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos».

.....

Esa finalidad de atención y cuidado del recién nacido y de protección de las especiales relaciones que se desarrollan entre este y sus progenitores, está también presente, aun sin ser la única perseguida por el legislador, en el reconocimiento del permiso por nacimiento y cuidado del menor al progenitor distinto de la madre biológica. No obstante, y tal y como ya subrayamos en relación con el hoy desaparecido permiso de paternidad, no cabe sino reconocer que ese permiso persigue también favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, así como fomentar la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos. No cabe interpretar de otro modo una norma que reconoce a ambos progenitores por igual un derecho a disfrutar de un período de suspensión de su contrato de trabajo con reserva de puesto, así como la correspondiente prestación económica, tras el nacimiento de su hijo.

No obstante lo dicho, debemos reconocer que la modificación introducida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el panorama normativo descrito introduce una finalidad adicional entre las perseguidas por el legislador al regular los ahora denominados permisos por nacimiento y cuidado de menor. Tal y como reconoce la exposición de motivos de la norma, la finalidad primordial de la equiparación de permisos entre progenitores que esta realiza es ubicar en pie de igualdad a hombres y mujeres en el ámbito laboral, introduciendo una medida dirigida a favorecer el acceso y permanencia de la mujer en el mercado de trabajo, y, por tanto, a evitar la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquellas tiene el hecho de la maternidad, en línea con lo subrayado en numerosas ocasiones por este tribunal (por todas, SSTC 214/2006, de 3 de julio, FJ 6 , y 108/2019, de 30 de septiembre , FJ 2). El legislador persigue alcanzar tal objetivo por la vía de arbitrar mecanismos que faciliten la conciliación de la vida familiar y laboral de ambos progenitores y promuevan la corresponsabilidad en la asunción de las tareas de cuidado de los hijos, estimulando cambios en la cultura familiar que eviten que las mujeres trabajadoras, al ser las que principalmente venían asumiendo el cuidado de los hijos de corta edad, sufran también mayores dificultades para su inserción laboral, su permanencia y su promoción en el empleo.

El reconocimiento explícito de esa finalidad esencial perseguida por la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, plenamente conforme con los postulados de los art. 9.2 , 39.2 y 3 CE , no puede oscurecer el hecho de que la suspensión del contrato del progenitor distinto de la madre biológica por razón del nacimiento de su hijo se reconoce «para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código civil », esto es y por lo que aquí interesa, para cubrir las necesidades de cuidado y atención de los hijos. Esta afirmación se cohonesta no solo con el contenido de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, sino también con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia, cuyo valor hermeneútico de los derechos reconocidos en nuestro texto constitucional, se deriva de lo previsto en el art. 10.2 CE .

....

Aunque no se ha pronunciado específicamente sobre los permisos de paternidad -entendidos como aquellos reconocidos únicamente al padre o progenitor distinto de la madre biológica tras el nacimiento-, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha subrayado que los llamados permisos parentales -reconocidos a cualquier progenitor tras el nacimiento-, se distinguen del permiso de maternidad en que este persigue permitir a la madre que se recupere del parto y amamante al bebé, si lo desea, mientras que los permisos parentales tienen como objetivo permitir al beneficiario quedarse en el hogar y ocuparse en persona del recién nacido (entre otras, SSTEDH de 27 de marzo de 1998, asunto Petrovic c. Austria, § 36 , y de 22 de marzo de 2012, asunto Konstantin Markin c. Rusia , § 132). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que los permisos parentales favorecen la vida familiar y tienen necesariamente una incidencia en la organización de la vida de una familia, entrando en el ámbito de aplicación del derecho a la vida familiar del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 27 de marzo de 1998, asunto Petrovic c. Austria , § 27 , y de 22 de marzo de 2012, asunto Konstantin Markin c. Rusia § 130).

A la luz de esta jurisprudencia, y teniendo en cuenta la específica configuración de los permisos de nacimiento y cuidado de menor regulados en el actual art. 48.4 LET (y la correspondiente prestación económica de la seguridad social que contempla el art. 177 LGSS ), cabe entender que la finalidad que persigue la norma cuyo análisis abordamos es múltiple, en tanto no solo pretende preservar la salud de la mujer trabajadora ante el hecho biológico singular de la maternidad, sino también garantizar la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres en el ámbito laboral por la vía de fomentar la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos y facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, reconociendo a ambos progenitores un período de suspensión de su contrato de trabajo de igual duración a fin de que puedan cuidar y atender a sus hijos en sus primeros meses de vida. El delicado equilibrio que trata de arbitrar el legislador entre estas finalidades, todas ellas constitucionalmente legítimas, habrá de ser tenido en cuenta a fin de valorar la constitucionalidad de los preceptos que han sido sometidos a nuestro control.

....

Esas consecuencias parecen aún más injustificables si se tiene en cuenta que los menores son uno de los principales beneficiarios de las normas cuestionadas, tal y como hemos indicado supra (FJ 5),"

D.- Aplicación al caso concreto.

El recurso que examinamos se centra en dilucidar si el demandante tiene o no derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor, habida cuenta el momento en el que solicitó su disfrute. La norma exige que el disfrute de las seis primeras semanas de permiso, tanto por la madre biológica como por el otro progenitor, sea inmediatamente posterior al parto o a la adopción, - artículo 48.4 ET-. En nuestro caso, el demandante ha adoptado a una menor por auto de 17 de julio de 2023.

Lo primero que debemos afirmar es que el requisito legal del disfrute de las seis primeras semanas de manera inmediatamente posterior al parto o a la adopción no puede sin más ser desconocido u obviado. Se trata de un requisito temporal implantado expresamente por el legislador para garantizar la implicación del otro progenitor distinto a la madre en el cuidado del hijo, en los momentos más importantes tanto para el menor como para la madre biológica. En nuestro caso, pese a hallarnos ante una adopción, la observancia del requisito temporal de las primeras seis semanas no puede sin más desconocerse. El permiso en el trabajo y la prestación correspondiente tienen por finalidad favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, así como fomentar la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos ,( STC 140/24, de fecha 6 de noviembre de 2024). Es precisamente en las primeras seis semanas tras el parto o la adopción donde la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos debe ser especialmente fomentada y respetada. Hay que tener presente, además, que los beneficiarios varones deben ajustarse al cumplimiento de los fines perseguidos por la norma, y señalados por nuestro Tribunal Constitucional, cual es el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos».Por consiguiente, el varón no puede sin más desentenderse de su responsabilidad en el cuidado de los hijos durante las semanas inmediatas posteriores al parto/adopción. De lo contrario la pérdida de oportunidades para las mujeres sería evidente, conculcándose el principio de igualdad de trato, manteniendo los roles discriminatorios que precisamente la norma trata de superar.

Dicho lo anterior, debemos dejar sentando que, en ningún caso, el demandante podría verse privado del disfrute de las 10 semanas de permiso ulteriores. El hecho de no disfrutar las seis primeras semanas de permiso en el momento legal y constitucionalmente adecuado, no puede suponer la pérdida de las otras 10 semanas de permiso. El artículo 48.4 ET es claro el permitir el disfrute de las otras 10 semanas con mayor grado de discrecionalidad, puesto que podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.Por consiguiente, la entidad gestora no debió denegar la totalidad de la prestación al actor, puesto que su decisión resultó claramente contraria a los principios de conciliación de la vida familiar y laboral del actor, desconociendo la libertad con la que la propia norma contempla el disfrute de las otras 10 semanas de permiso y prestación. La decisión de la entidad gestora privando al solicitante de la totalidad de la prestación se muestra como desproporcionada e injustificable si se tiene en cuenta que los menores son uno de los principales beneficiarios de las normas cuestionadas, ( STC 140/24, de fecha 6 de noviembre de 2024).

Sentado lo hasta aquí expuesto, debemos examinar el momento en que el actor solicitó su permiso para el cuidado de la menor adoptada, y las consecuencias que se deriven del momento en que lo hizo. Sobre este particular, debemos afirmar que no todo retraso en la solicitud del permiso y la prestación puede conllevar la pérdida de las primeras seis semanas de prestación. Dicha consecuencia únicamente podría producirse si el retraso en la solicitud evidenciara un apartamiento del varón del cumplimiento de sus obligaciones de cuidado del menor. Es decir, cuando la petición del varón puede calificarse claramente como un fraude de Ley.

El artículo 180 TRLGSS establece:

"Pérdida o suspensión del derecho al subsidio por nacimiento y cuidado de menor.

El derecho al subsidio por nacimiento y cuidado de menor podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso."

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no apreciamos la existencia de un retraso injustificable en la solicitud de la prestación. Tampoco se aprecia la existencia de una actuación fraudulenta por parte del ahora demandante que pudiera justificar la denegación de la prestación en los términos que contempla el artículo 180 TRLGSS. La inscripción de la adopción de la menor en el Registro Civil tuvo lugar el 10 de octubre de 2023, - HP 5º-, y la solicitud de la prestación el 27 de octubre de 2023, poco más de dos semanas después. Se trata de un ligero retraso que no evidencia fraude alguno, ni apartamiento por parte del varón de sus deberes de corresponsabilidad en el cuidado de la menor. Tal y como asevera la sentencia recurrida, la propia entidad gestora exige el certificado de la inscripción del menor en el Registro Civil, por lo que debe fijarse dicha fecha como el momento a partir del cual examinar el posible retraso en el que haya incurrido el solicitante de la prestación. Como decimos, el retraso acaecido no evidencia una dilación incompatible con el principio de igualdad de trato entre hombre y mujeres, ni una situación fraudulenta que podría sustentar la denegación de las seis primeras semanas de subsidio. Por otro lado, tampoco existió una dilación notable en la inscripción de la adopción en el Registro Civil. Como razona la sentencia recurrida, el auto de adopción es de fecha 17 de julio de 2023, y ha de esperarse a su firmeza, (tras 20 días hábiles), teniendo en cuenta además que el mes de agosto es inhábil.

En suma, la actuación del demandante se mantuvo dentro del marzo de los principios que informan la normativa que examinamos, por lo que la decisión administrativa que le denegó el derecho a la prestación, a pesar de reunir los requisitos de alta y cotización, no fue ajustada a derecho, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,