Sentencia Social 614/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1169/2023 de 22 de julio del 2025

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 590/2022, se dicto sentencia en fecha 28 de julio de 2022, por la que se desestima la demanda de impugnación de resolución administrativa en ERTE, interpuesta por GESGRUP OUTSOURCING SL., frente a la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del del Gobierno de Canarias, Dirección General del Trabajo.

La actora formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia al amparo de la letra C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, invoca la vulneración de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo.

Solicita se dicte sentencia, estimando el recurso, y declare la revocación de la resolución administrativa que denegaba el expediente de regulación de empleo derivado de la DA5ª del RDL 18/2021.

La Consejería demandada, impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La empresa actora, estando incursa en un ERTE por la covid-19, presenta solicitud de suspensión de la relación laboral el día 18 de febrero de 2022 para cuatro contratos de trabajo por un total de 10 días, desde el 18 de febrero de 2022 al 28 de febrero de 2020, por la erupción del volcán de la Palma. Tanto la Administración como la

Sentencia niegan que el descenso de actividad en la empresa demandante tiene su origen en la erupción volcánica del Volcán de Cumbre Vieja.

La Consejería sostiene en su impugnación que la empresa no puede acogerse a un erte por fuerza mayor, en tanto lo que ha producido un descenso en su actividad, es el descenso de la facturación, consecuencia de la falta de turistas que visitan la Isla de La Palma, y no un hecho consecuencia de la erupción volcánica.

TERCERO.- El artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, permite la suspensión de contratos de trabajo por causa de fuerza mayor.

Los artículos 22.1 y 22.2.c del Real Decreto Ley 8/20220, de 17 de marzo, establecieron:

Artículo 22. Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.

1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

Las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS 1019/2020, de 18 noviembre (rec. 143/2019 ) y 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021 ) argumentan que las causas productivas "existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada.

Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella. Es más, hemos declarado que la legalidad vigente no impone al empresario la obligación de recolocar al excedente de mano de obra y reforzar con él otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo".

La doctrina jurisprudencial sostiene que "respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas [...] pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo" [por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 366/2019, de 13 mayo (rec. 246/2018 y las citadas en ella)].

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 861/2018, de 25 septiembre (rec. 43/2018 ) sostiene que, "además de probar la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )".

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 656/2018, de 20 junio (rec. 168/2017 ), argumentó que "si bien el control judicial de las medidas adoptadas por el empresario tras un PDC comporta un test de "proporcionalidad" -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de "adecuación" [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido], de "necesidad de la medida" [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de "ponderación" [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes] (SSTS ( SSTS -Pleno- 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan "; 25/06/14 -rco 165/13-, asunto "Teltech "; y 20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa "), no lo es menos que no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS 27/01/14 -rco 100/13-, asunto "Cortefiel "; y de Pleno, SS 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan "; 23/09/14 -rco 231/13-, asunto "Agencia Laín Entralgo "; y 20/10/15 -rco 172/14-asunto "Tragsa "), sino que se debe limitar a excluir "en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores.".

Y la disposición adicional 5ª del Real Decreto Ley 18/2021, de 28 de septiembre señala: Disposición adicional quinta. Medidas extraordinarias para las empresas y personas trabajadoras de las Islas Canarias afectadas por la erupción volcánica registrada en la zona de Cumbre Vieja.

1. Las empresas afectadas por la erupción volcánica registrada en la zona de Cumbre Vieja, que tengan códigos de cuenta de cotización correspondientes a las provincias de la Comunidad Autónoma de Canarias, que hayan visto o vean impedido o limitado el desarrollo de su actividad normalizada y se les autorice un expediente de regulación temporal de empleo en base a lo previsto en el artículo 47.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, como consecuencia de dicho motivo, tendrán derecho a los beneficios extraordinarios previstos en esta disposición adicional, en los términos regulados en los apartados siguientes.

En relación a estos expedientes, la autoridad laboral deberá dictar resolución en el plazo de cinco días, resultando facultativo la solicitud del informe al que hace referencia el artículo 33.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

En el caso de ausencia de resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud.

2. Estos expedientes surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor y se mantendrán vigentes hasta el 28 de febrero de 2022, resultándoles, en su caso, igualmente de aplicación el mecanismo de transición regulado en el artículo 2, apartados 2 y 3.

3. Las empresas a las que se refiere el apartado 1 podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas o reducidas, por los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, de los porcentajes de exoneración, para los meses de septiembre de 2021 a febrero de 2022, que se indican a continuación:

a) Los expedientes de regulación temporal de empleo por impedimentos en la actividad podrán beneficiarse de una exoneración del 100 por ciento de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 28 de febrero de 2022.

b) Los expedientes de regulación temporal de empleo por limitaciones en la actividad podrán beneficiarse de una exoneración del 90 por ciento de la aportación empresarial devengada durante el periodo afectado, y hasta el 28 de febrero de 2022.

4. Las exenciones a las que se refiere esta disposición se aplicarán al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

El procedimiento y requisitos para la aplicación de las exoneraciones de cuotas a las que se refiere esta disposición adicional serán los establecidos en el artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

5. Las personas trabajadoras afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en esta disposición se beneficiarán, así mismo, de las medidas extraordinarias previstas en el artículo 6.

Así mismo, el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias no computará a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

6. Las exenciones en la cotización reguladas en esta disposición adicional son incompatibles con las establecidas en el artículo 4.

7. En el caso de que la situación excepcional descrita en el apartado 1 se prolongue más allá del 28 de febrero de 2022, el Gobierno llevará a cabo las actuaciones oportunas para que la vigencia de las medidas contenidas en esta disposición adicional se prolongue mientras se mantenga dicha situación.

CUARTO.- Aplicando la regulación legal trascrita e invocada en el recurso y la doctrina expuesta, esta Sala debe manifestar lo siguiente.

La sentencia no niega, y así lo recoge expresamente, que la empresa haya presentado solicitud de ERTE por le volcán de La Palma. De tal manera que toda la argumentación que desarrolla la parte para combatir que la empresa no ha seguido el procedimiento descrito en la DAª para solicitar el ERTE porque lo que pretende es ampliar o transformar el ERTE PREVIO, aún cierta, es innecesaria, porque el motivo por el que se desestima la demanda, es por entender que el descenso de la actividad en la empresa demandante no tiene su origen directo en la erupción del Volcán de Cumbre Vieja (TAJOGAITE).

Consta en el hecho probado décimo, hechos probados inalterados en suplicación, que la empresa Avis era el principal cliente de la empresa actora, y que dejo de contratar sus servicios con la Covid 19. La sentencia no deja claro si al reproducir las memorias explicativas que presentó la parte y que los hechos probado primero y segundo, dan por reproducidos, se considera acreditadas las circunstancias que obran en los mismos. En la valoración de la prueba señala que la cuestión es meramente jurídica, pero luego en el fundamento de derecho tercero afirma que la empresa no aporta datos contables sobre el estado de la empresa, sin poder entrever esta Sala si da por ciertos o no los documentos sobre facturación que se aportan en la memoria y a los que hace referencia la recurrente. Pero partiendo de que en la impugnación no se niegan esos hechos, sino las consecuencias jurídicas de los mismos, debe partirse de que la reproducción que hace la instancia, permite tener a esos hechos como ciertos.

La sentencia reconoce que el principal cliente de la entidad es AVIS, el volcán explotó el 19 de septiembre de 2021 y conforme la facturación al cliente se puede apreciar como en julio de 2021 hay un aumento de la facturación importante, que vuelve a descender en octubre de 2021 y que en enero de 2022 no se había remontado.

Partiendo de esto, es claro, que no sólo se prueba que la COVID-19 supuso un importante descenso en la demanda de servicios por su principal cliente, sino que recuperada esa demanda, fue el volcán de La Palma, el que volvió a desencadenar un descenso.

Consta documento de AVIS, en las memorias que se dan por reproducidas, en las que sea aprecia que después de agosto de 2021 se aumento la flota a 116 vehículos y se disminuyo después del volcán a 52 unidades.

Todos estos hechos permiten afirmar, que con independencia de que la Covid-19 supusiera una importante disminución de los servicios de la empresa, esta demanda se venía recuperando y volvió a disminuir consecuencia del volcán.

Sentado lo expuesto, cabe analizar si con estos hechos la empresa podía acogerse a un ERTE por el volcán o como sostiene la Consejería no estamos ante un supuesto de ERTE por fuerza mayor sino por circunstancias económicas.

QUINTO.- Conforme a la disposición adicional 5º del RD18/2021 trascrito, el Erte que se regula por fuerza mayor, es para empresas que hayan visto o vean impedido o limitado su actividad normalizada.

A modo meramente interpretativo no vinculante, si nos atenemos a la Guía del Ministerio de Trabajo y Economía Social sobre las medidas excepcionales contra la COVID- 19 establecidas en el RDL 8/2020, ciertamente sin valor vinculante alguno, incluye en el concepto normativo de la fuerza mayor COVID-19 a las causas directas y a las indirectas. En las primeras menciona los supuestos de las medidas gubernativas de contención adoptadas como consecuencia del COVID- 19, incluida la declaración del Estado de Alarma, y la incidencia de la enfermedad en la plantilla, ya sea de manera directa, o por razones de aislamiento preventivo decretados por razones médicas acreditadas. Mientras que cita como fuerza mayor temporal derivada de causas indirectas -pero incluida en la previsión del artículo 22 del RDL 8/2020-, a las pérdidas de actividad, la suspensión o cancelación de actividades, el cierre temporal (locales de afluencia pública) y a la falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

A continuación, acota el alcance de la fuerza mayor que pueda justificar el ERTE sobre la base de considerar la fuerza mayor temporal como un acontecimiento ajeno al círculo de la decisión empresarial, que debe concretarse en un ámbito temporal y subjetivo relacionado con la incidencia que tal acontecimiento produce en la actividad empresarial, conforme a un principio de proporcionalidad.

La empresa se decida al lavado y movimiento de vehículos principalmente de Avis, según la facturación. Esa actividad se podía seguir desarrollando durante la erupción volcánica. Así no consta ninguna restricción a la movilidad de los trabajadores de la empresa ni al desarrollo de la actividad, en tanto, no se manifiesta que los locales o centros de trabajo estuvieran cercanos al volcán y hubieran sido desalojados. De tal manera que la empresa podía seguir desarrollando su actividad, no tenía ni limitada ni impedida desarrollar su actividad con normalidad.

Lo que se produjo es un descenso en la demanda de sus servicios, consecuencia de la disminución de turistas a las islas, en un corto espacio de tiempo, porque es notorio que terminada la erupción volcánica la isla ha experimentado un aumento importante de los turistas. Y esa disminución de sus servicios se produce porque AVIS decide reducir su flota, seguramente para desplazarla temporalmente a otras islas, dónde la afluencia de turistas no se estaba viendo afectada por la erupción volcánica.

Ahora bien, la disminución de demanda en sus servicios, no es una limitación ni un impedimento para desarrollar la actividad, sino una causa productiva, que como dice el TS la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa.

La solicitud de la empresa es para acogerse a un ERTE por fuerza mayor por la erupción volcánica en la Isla de La Palma, por lo que asiste la razón a la Administración, que no concurría en la empresa ningún impedimento o limitación de la actividad para su admisión.

Se argumenta que hay un total de 924 ERTE en la isla, 898 de suspensión, incluso en el transporte, pero desconoce esta Sala los términos de los mismos para poder hablar de un agravio comparativo con la resolución dictada en autos, que es la única que puede entrar a analizar.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso exige decretar la pérdida del depósito y la condena en costas que se fija en 200 euros, atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación.