Sentencia Social 84/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1568/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarando la existencia de una relación laboral entre él y Dª Carolina, y consideraba improcedente el despido que tuvo lugar el 20 de abril de 2024. La resolución combatida entendió que se trataba de un despido verbal que no cumplió con los requisitos formales exigidos por la legislación laboral, lo que llevó a la declaración de improcedencia del mismo.

En el primer lugar, la sentencia de instancia abordó la cuestión preliminar de la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 15 de julio de 2023 hasta el 20 de abril de 2024. El pronunciamiento impugnado apreció que, a pesar de la situación irregular del trabajador extranjero, se había constituido una relación laboral válida acorde con el art. 1.1 ET, teniendo en cuenta la prestación de servicios personales y retribuidos para el cuidado de una persona en situación de dependencia. La sentencia entendió que el contrato se presumía como indefinido a jornada completa debido a la falta de un contrato escrito, una presunción que no fue desvirtuada por la parte demandada.

En segundo lugar, la resolución combatida determinó quién ostentaba la condición de empresario entre los codemandados. La sentencia consideró probado que Dª Carolina era la empresaria responsable, ya que los servicios del actor se realizaban en beneficio de su hijo, una persona con discapacidad, y no existían pruebas que extendieran la condición de empresario a las otras codemandadas, Dª Agustina y Dª Tomasa, quienes fueron absueltas por falta de legitimación pasiva.

Continuando, la sentencia abordó la improcedencia del despido, resolviendo que la falta de formalidad en la notificación del despido -realizado a través de una llamada telefónica- era suficiente para declarar su improcedencia.

La sentencia de instancia también evaluó la reclamación de cantidad por diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas. Al no aplicarse un convenio colectivo específico, el salario fue establecido al nivel del Salario Mínimo Interprofesional. Se condenó a Dª Carolina a pagar 822,71 euros netos en concepto de diferencias salariales y 789,77 euros brutos por vacaciones no disfrutadas al finalizar la relación laboral.

Finalmente, la resolución desestimó la solicitud del actor para una indemnización por falta de preaviso, al no estar contemplada dicha compensación en un despido verbal y no objetivo, concluyendo que dicha indemnización sólo sería aplicable en despidos objetivos o en aquellos casos donde se hubiera pactado expresamente.

En resumo, la sentencia declaró la falta de legitimación pasiva de dos de los codemandados, confirmó la relación laboral y declaró improcedente el despido, condenando a la demandada principal a abonar las cantidades por indemnización, diferencias salariales y vacaciones, mientras desestimó otras pretensiones del actor.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. En su recurso, la trabajadora recurrente indica:

«Al amparo del art. 193.b) de la LJS, interesando la adición de un hecho probado por esta parte que es la demanda de las diferentes demandados:

-Doña Carolina, provista del D.N.I NUM002, madre del necesitado de cuidados,

-Don Isidro, provisto del D.N.I. numero NUM003 -Doña Agustina, hija de Doña Carolina y hermana de Don Isidro -Doña Tomasa, hija de Doña Carolina y hermana de Don Isidro.

Si bien, en el acto del plenario se tuvo conocimiento del fallecimiento del señor Don Isidro, provisto del D.N.I. numero NUM003, por el que obviamente ya no se puede imputar hecho conducta alguna.

Se basa la presente afirmación y así se reconoce como hecho probado que en la contratación intervinieron todas las partes, si bien en diferentes grados de participación.

".El contacto se produjo vía whatsapp el día 06-07-23 a través de Dª Agustina, hermana de D. Isidro pero la prestación del servicio se desarrolló en el citado domicilio donde D. Isidro convivía con su madre Dª Carolina."

".El día 20-04-24 D. Faustino recibió llamada telefónica de Dª Agustina por la que se prescindió verbalmente de sus servicios (dato fáctico del Hecho Quinto de la demanda no negado por la parte demandada) ."

En el Fundamento Tercero, su señoría, sostiene ".ni se alega ni mucho menos se acredita en la demanda, la existencia de alguna situación por la que la condición de empresario que en principio ostenta Dª Carolina, deba extenderse a sus hijas y hermanas de D. Isidro Dª Agustina y Dª Tomasa tal y como una contrata o subcontrata del art. 42 del ET. ", esta parte no puede estar de acuerdo, pues se acredito y consta en el documento número cuatro apartado por esta representación, donde se aprecia claramente que es la señorita, " Agustina" quien se pone en contacto con mi representado, para cubrir días libres, documento de Wasap, donde se aprecia incluso la fotografía de la señora.»

Esta revisión fáctica adolece de defectos formales, a saber, no se indica en qué documento o pericia se basa para la revisión pretendida, no contiene un texto alternativo o nuevo concreto en el que se va a materializar la revisión. El recurrente se limita a expresar su discrepancia con las argumentaciones de la juzgadora de instancia.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. ninguno.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El recurrente indica lo siguiente:

«Prosiguiendo con la sentencia ahora recurrida se estable ".cálculo de la indemnización por despido debe tenerse en cuenta que, una vez acreditada la antigüedad de la persona trabajadora como de 15-07-23 y la fecha de efectos del despido de 20-04-24, las partes discuten acerca de la categoría de la persona trabajadora y su salario día a efectos de despido porque se discute a su vez cuál es el Convenio Colectivo aplicable."

Esta parte no puede compartir lo anteriormente expuesto, basándose en los datos aportados en nuestro escrito de demanda y que trascribimos:

06/07/2023

Gerocultor TAD servicio socio asistencial

38,19 euros/día (1.145,81 x 12 / 365 días) neto

48,41 euros día (1462,54*12/ 365) bruto Bruto

Resolución de 30 de mayo de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VIII Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal

Se entiende la formalización del contrato desde la fecha 06/07/2023, tal y como se aprecia en el wassup, aportado como documento número 4, a falta de criterio no podemos compartir la tesis expuesta que hace hincapié, en la contratación a jornada completa se hace en fecha distinta pues en caso de duda se entender siempre y a favor del trabajador, que la jornada será completa.

Tal y como se expuso en nuestra demanda, las cantidades fueron calculadas de la siguiente manera:

La cantidad de 68,04 euros líquidos, correspondiente al mes de septiembre de 2023, ya que, en virtud del convenio colectivo, el salario está fijado en 1.145,81.

La cantidad de 145,81 euros líquidos, correspondiente al mes de noviembre de 2023, ya que, en virtud del convenio colectivo, el salario está fijado en 1.145,81.

La cantidad de 145,81 euros líquidos, correspondiente al mes de diciembre de 2023, ya que, en virtud del convenio colectivo, el salario está fijado en 1.145,81.

La cantidad de 145,81 euros líquidos, correspondiente al mes de enero de 2024, ya que, en virtud del convenio colectivo, el salario está fijado en 1.145,81.

La cantidad de 145,81 euros líquidos, correspondiente al mes de febrero de 2024, ya que, en virtud del convenio colectivo, el salario está fijado en 1.145,81.

La cantidad de 145,81 euros líquidos, correspondiente al mes de marzo de 2024, ya que, en virtud del convenio colectivo, el salario está fijado en 1.145,81.

La cantidad de 763,87 euros líquidos, correspondiente a los 20 días de abril de 2024, ya que, en virtud del convenio colectivo, el salario está fijado en 1.145,81.

No se ha puesto a mi disposición, conforme el art 53.b de la misma norma jurídica reseñada anteriormente cantidad alguna en concepto de indemnización por lo asimismo se me adeuda la cantidad de 572,90 euros.

Se adeuda de la misma forma, la cantidad de 693,85 euros correspondiente al concepto de vacaciones, 18,16 días.

Por calificación del despido como improcedente a razón de 33 días por año, la cantidad de 1.462,54 euros, correspondiente a la liquidación del periodo 16/06/2023 hasta el 20/04/2024.

Lo que conlleva a reclamar la cantidad expuesta en nuestra demanda, CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON VEINTSEIS CENTIMOS (4.295,26), todo ello, por que se entiende que debe de ser aplicado el convenido invocado por esta parte, y no la simple aplicación del S.M.I.»

La inexistente explicación de por qué se entiende infringido preceptos legales, constitucional o convencional alguno, sin cita ninguna de ellos, no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 196.2 in fine LRJS acerca de la justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo.

Adolece, en consecuencia, el recurso de suplicación de un requisito esencial, cual es que no razona la pertinencia y fundamentación del motivo de manera que se pueda deducir cuál sería el alcance de la infracción y su adecuación al presente supuesto. Siendo así que esta Sala no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, ya que ello atentaría contra el principio de seguridad jurídica y colocaría a la recurrida en indefensión, ni puede conocer, so pena de romper el principio de igualdad entre las partes, de violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso de suplicación o defectuosamente justificadas en orden a su pertinencia y fundamentación jurídica, con la única salvedad -que no es el caso de autos- de que, por afectar al orden público, cupiera actuar de oficio.

Como señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 294/1993, de 18 octubre 1993, "el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia". En la misma línea, la STS de 7 de mayo de 1996 exige que "en el escrito de interposición se expongan con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas".

Todo ello implica que el Tribunal de suplicación solo puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte recurrente con una adecuada justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo, sin que le sea hacedero abordar las infracciones no denunciadas o complementar la justificación de la pertinencia o fundamentación de los motivos. Si esas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento. De ahí que, cuando, cual ocurre en el presente caso, la mención que se hace no atiende a esas exigencias, la omisión compromete el derecho de la parte contraria a la defensa y aboca a la Sala a una inadmisible construcción ex officio del recurso, siendo que dicha actividad está reservada a la recurrente.

El motivo articulado en el presente caso carece de toda motivación, argumentación o justificación. Desconocemos en qué medida pretende el recurrente anudar la infracción de los preceptos legales invocados con la pretensión deducida en el suplico del recurso. El recurso adolece de una defectuosa técnica procesal que ha de impedir su examen por esta Sala. no corresponde a jueces y tribunales cubrir las carencias técnico-procesales de las partes. Una cosa es que determinadas deficiencias formales no puedan comportar efectos preclusivos o desestimatorios por meros formalismos; otra, muy distinta, como en el presente supuesto, que el órgano judicial tenga que interpretar el motivo de recurso y constituirse en abogado de parte, en tanto que con dicho proceder se estaría afectando al derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.