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Última revisión
17/06/2025
Sentencia Social 73/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1534/2023 de 23 de enero del 2025
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Tiempo de lectura: 76 min
Orden: Social
Fecha: 23 de Enero de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Ponente: YOLANDA ALVAREZ DEL VAYO ALONSO
Nº de sentencia: 73/2025
Núm. Cendoj: 35016340012025100125
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2025:281
Núm. Roj: STSJ ICAN 281:2025
Encabezamiento
Sección: AHD
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001534/2023
NIG: 3501744420230000711
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 000073/2025
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000354/2023-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Demandado: FOGASA; Abogado: Abogacía del Estado de FOGASA Las Palmas
Recurrente: Museo Del Campo Majorero; Abogado: Jose Manuel Hernandez Santana
Recurrido: Marcelino; Abogado: Raul Salgado González
En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de enero de 2025.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm. 1534/2023 interpuesto por la mercantil MUSEO DEL CAMPO MAJORERO, S.L. frente a la Sentencia n.º 212/2023 del Juzgado de lo Social n.º 4 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), dictada en los Autos Nº 354/2023-00 en reclamación de Cantidad, siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en Autos se presentó demanda por D. Marcelino en reclamación de Cantidad, siendo los demandados la empresa MUSEO DEL CAMPO MAJORERO, S.L. y el FOGASA. Fue celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria el día 19 de octubre de 2023 por el Juzgado de referencia.
SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
< SEGUNDO.- La empresa dispone de un sistema de fichaje por huella dactilar (dato no controvertido del Hecho Sexto de la demanda así como interrogatorio de la empresa en la persona de su apoderada Dª Virginia y declaraciones testificales de D. Avelino en calidad de compañero del actor que ha presentado demanda con el mismo objeto turnada a este Juzgado en los autos n.º 354/2023 sobre los que ya ha recaído Sentencia y de D. Feliciano el cual presta servicios en la empresa desde el año 2000 y desempeña funciones de Guarda desde mucho antes de la pandemia COVID, en relación con el vídeo aportado por la parte actora en soporte pen drive que obra unido a autos y fue reproducido en el acto de la vista). El registro de fichajes de la persona trabajadora D. Marcelino en el periodo comprendido entre el 13-07-21 al 31-12-22 ambos inclusive arroja los siguientes resultados: Año 2021: - Julio. (...) Día 13, entrada 17:46 horas; salida 06:19 horas; total 12:33 horas. Día 14, entrada 18:02 horas; salida 06:19 horas; total 12:17 horas. Día 15, entrada 17:58 horas; salida 06:19 horas; total 12:21 horas. Día 16, entrada 17:57 horas; salida 06:26 horas; total 12:29 horas. Día 17, entrada 18:05 horas; salida 06:18 horas; total 12:13 horas. Día 18, descanso semanal. Día 19, descanso semanal. Día 20, entrada 17:45 horas; salida 06:40 horas; total 12:55 horas. Día 21, entrada 18:00 horas; salida 06:18 horas; total 12:18 horas. Día 22, entrada 18:06 horas; salida 06:20 horas; total 12:14 horas. Día 23, entrada 17:30 horas; salida 06:20 horas; total 12:50 horas. Día 24, entrada 17:39 horas; salida 06:18 horas; total 12:39 horas. Día 25, descanso semanal. Día 26, descanso semanal. Día 27, entrada 17:59 horas; salida 06:21 horas; total 12:22 horas. Día 28, entrada 17:58 horas; salida 06:21 horas; total 12:23 horas. Día 29, entrada 18:00 horas; salida 06:20 horas; total 12:20 horas. Día 30, entrada 17:58 horas; salida 06:15 horas; total 12:17 horas. Día 31, entrada 17:59 horas; salida 06:22 horas; total 12:23 horas. - Agosto. Día 1, descanso semanal. Día 2, descanso semanal. Día 3, entrada 17:57 horas; salida 06:17 horas; total 12:20 horas. Día 4, entrada 17:57 horas; salida 06:20 horas; total 12:23 horas. Día 5, entrada 17:57 horas; salida 06:18 horas; total 12:21 horas. Día 6, entrada 17:17 horas; salida 06:17 horas; total 13:00 horas. Día 7, entrada 17:29 horas; salida 06:17 horas; total 12:48 horas. Día 8, descanso semanal. Día 9, descanso semanal. Día 10, entrada 18:00 horas; salida 06:21 horas; total 12:21 horas. Día 11, entrada 18:06 horas; salida 06:21 horas; total 12:15 horas. Día 12, entrada 17:21 horas; salida 06:20 horas; total 12:59 horas. Día 13, entrada 18:01 horas; salida 06:17 horas; total 12:16 horas. Día 14, entrada 17:26 horas; salida 06:17 horas; total 12:51 horas. Día 15, descanso semanal. Día 16, descanso semanal. Día 17, entrada 17:50 horas; salida 06:43 horas; total 12:53 horas. Día 18, entrada 17:43 horas; salida 06:17 horas; total 12:34 horas. Día 19, entrada 17:59 horas; salida 06:20 horas; total 12:21 horas. Día 20, entrada 17:36 horas; salida 06:18 horas; total 12:42 horas. Día 21, entrada 17:58 horas; salida 06:18 horas; total 12:20 horas. Día 22, descanso semanal. Día 23, descanso semanal. Día 24, entrada 18:03 horas; salida 06:17 horas; total 12:14 horas. Día 25, entrada 18:05 horas; salida 06:23 horas; total 12:18 horas. Día 26, entrada 18:03 horas; salida 06:18 horas; total 12:15 horas. Día 27, entrada 18:03 horas; salida 06:13 horas; total 12:10 horas. Día 28, entrada 18:00 horas; salida 06:14 horas; total 12:14 horas. Día 29, descanso semanal. Día 30, descanso semanal. Día 31, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas. - Septiembre. Día 1, entrada 18:02 horas; salida 06:21 horas; total 12:19 horas. Día 2, entrada 17:59 horas; salida 06:19 horas; total 12:20 horas. Día 3, entrada 17:14 horas; salida 06:24 horas; total 13:10 horas. Día 4, entrada 18:01 horas; salida 06:18 horas; total 12:17 horas. Día 5, descanso semanal. Día 6, descanso semanal. Día 7, entrada 18:01 horas; salida 06:19 horas; total 12:18 horas. Día 8, entrada 17:58 horas; salida 06:22 horas; total 12:24 horas. Día 9, entrada 18:02 horas; salida 06:19 horas; total 12:17 horas. Día 10, entrada 18:06 horas; salida 06:19 horas; total 12:13 horas. Día 11, entrada 17:18 horas; salida 06:20 horas; total 13:02 horas. Día 12, descanso semanal. Día 13, descanso semanal. Día 14, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas. Día 15, entrada 17:28 horas; salida 06:15 horas; total 12:47 horas. Día 16, entrada 17:24 horas; salida 06:18 horas; total 12:54 horas. Día 17, entrada 18:00 horas; salida 06:20 horas; total 12:20 horas. Día 18, entrada 17:45 horas; salida 06:21 horas; total 12:36 horas. Día 19, descanso semanal. Día 20, descanso semanal. Día 21, entrada 17:59 horas; salida 06:14 horas; total 12:15 horas. Día 22, entrada 17:59 horas; salida 06:20 horas; total 12:21 horas. Día 23, entrada 17:59 horas; salida 06:37 horas; total 12:38 horas. Día 24, entrada 18:00 horas; salida 06:17 horas; total 12:17 horas. Día 25, entrada 17:19 horas; salida 06:21 horas; total 13:02 horas. Día 26, descanso semanal. Día 27, descanso semanal. Día 28, entrada 18:01 horas; salida 06:23 horas; total 12:22 horas. Día 29, entrada 18:01 horas; salida 06:17 horas; total 12:16 horas. Día 30, entrada 17:09 horas; salida 06:21 horas; total 13:12 horas. - Octubre. Día 1, entrada 17:57 horas; salida 06:23 horas; total 12:26 horas. Día 2, entrada 17:23 horas; salida 06:19 horas; total 12:56 horas. Día 3, descanso semanal. Día 4, descanso semanal. Día 5, entrada 18:00 horas; salida 06:15 horas; total 12:15 horas. Día 6, entrada 17:38 horas; salida 06:18 horas; total 12:40 horas. Día 7, entrada 17:59 horas; salida 06:22 horas; total 12:23 horas. Día 8, entrada 17:58 horas; salida 06:20 horas; total 12:22 horas. Día 9, entrada 17:17 horas; salida 06:20 horas; total 13:13 horas. Día 10, descanso semanal. Día 11, descanso semanal. Día 12, entrada 17:58 horas; salida 06:22 horas; total 12:24 horas. Día 13, entrada 17:25 horas; salida 06:22 horas; total 12:57 horas. Día 14, entrada 17:59 horas; salida 06:21 horas; total 12:22 horas. Día 15, entrada 17:18 horas; salida 06:22 horas; total 13:04 horas. Día 16, entrada 17:39 horas; salida 06:22 horas; total 12:43 horas. Día 17, descanso semanal. Día 18, descanso semanal. Día 19, entrada 18:03 horas; salida 06:20 horas; total 12:17 horas. Día 20, entrada 17:58 horas; salida 06:19 horas; total 12:21 horas. Día 21, entrada 17:59 horas; salida 06:24 horas; total 12:25 horas. Día 22, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas.. Día 23, entrada 17:32 horas; salida 06:21 horas; total 12:49 horas. Día 24, descanso semanal. Día 25, descanso semanal. Día 26, entrada 17:56 horas; salida 06:20 horas; total 12:24 horas. Día 27, entrada 17:57 horas; salida 06:21 horas; total 12:24 horas. Día 28, entrada 18:00 horas; salida 06:19 horas; total 12:19 horas. Día 29, entrada 17:24 horas; salida 06:18 horas; total 12:54 horas. Día 30, entrada 17:33 horas; salida 06:18 horas; total 12:45 horas. Día 31, descanso semanal. - Noviembre. Día 1, descanso semanal. Día 2, entrada 17:28 horas; salida 06:19 horas; total 12:51 horas. Día 3, entrada 17:57 horas; salida 06:20 horas; total 12:23 horas. Día 4, entrada 17:18 horas; salida 06:18 horas; total 13:00 horas. Día 5, entrada 17:23 horas; salida 06:19 horas; total 12:56 horas. Día 6, entrada 17:27 horas; salida 06:22 horas; total 12:55 horas. Día 7, descanso semanal. Día 8, descanso semanal. Día 9, entrada 17:58 horas; salida 06:19 horas; total 12:21 horas. Día 10, entrada 17:58 horas; salida 06:19 horas; total 12:21 horas. Día 11, entrada 17:22 horas; salida 06:19 horas; total 12:57 horas. Día 12, entrada 17:17 horas; salida 06:18 horas; total 13:01 horas. Día 13, entrada 17:28 horas; salida 06:20 horas; total 12:52 horas. Día 14, descanso semanal. Día 15, descanso semanal. Día 16, entrada 18:03 horas; salida 06:20 horas; total 12:17 horas. Día 17, entrada 17:27 horas; salida 06:18 horas; total 12:51 horas. Día 18, entrada 17:23 horas; salida 06:19 horas; total 12:56 horas. Día 19, entrada 17:21 horas; salida 06:19 horas; total 12:58 horas. Día 20, entrada 17:23 horas; salida 06:22 horas; total 12:59 horas. Día 21, descanso semanal. Día 22, descanso semanal. Día 23, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas. Día 24, entrada 17:57 horas; salida 06:20 horas; total 12:23 horas. Día 25, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas. Día 26, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas. Día 27, entrada 17:28 horas; salida 06:17 horas, total 12:49 horas. Día 28, descanso semanal. Día 29, descanso semanal. Día 30, entrada 17:21 horas; salida 06:20 horas; total 12:59 horas. - Diciembre. Día 1, entrada 17:32 horas; salida 06:20 horas; total 12:48 horas. Día 2, entrada 17:20 horas; salida 06:20 horas; total 13:00 horas. Día 3, entrada 17:18 horas; salida 06:21 horas; total 13:03 horas. Día 4, entrada 17:36 horas; salida 06:18 horas; total 12:42 horas. Día 5, descanso semanal. Día 6, descanso semanal. Día 7, entrada 17:29 horas; salida 06:18 horas; total 12:49 horas. Día 8, entrada 17:57 horas; salida 06:17 horas; total 12:20 horas. Día 9, entrada 17:28 horas; salida 06:16 horas; total 12:48 horas. Día 10, entrada 17:14 horas; salida 06:17 horas; total 13:03 horas. Día 11, entrada 17:20 horas; salida 06:23 horas; total 13:03 horas. Día 12, descanso semanal. Día 13, descanso semanal. Día 14, entrada 17:58 horas; salida 06:22 horas; total 12:24 horas. Día 15, entrada 18:00 horas; salida 06:18 horas; total 12:18 horas. Día 16, entrada 17:13 horas; salida 06:19 horas; total 13:06 horas. Día 17, entrada 17:14 horas; salida 06:20 horas; total 13:06 horas. Día 18, entrada 17:22 horas; salida 06:21 horas; total 12:59 horas. Día 19, descanso semanal. Día 20, descanso semanal. Día 21, entrada 17:58 horas; salida 06:17 horas; total 12:19 horas. Día 22, entrada 18:02 horas; salida 06:15 horas; total 12:13 horas. Día 23, entrada 17:12 horas; salida 06:18 horas; total 13:06 horas. Día 24, entrada 17:20 horas; salida 06:17 horas; total 12:57 horas. Día 25, descanso semanal. Día 26, descanso semanal. Día 27, entrada 17:28 horas; salida 06:13 horas; total 12:45 horas. Día 28, entrada 17:58 horas; salida 06:17 horas; total 12:19 horas. Día 29, entrada 17:52 horas; salida 06:22 horas; total 12:30 horas. Día 30, entrada 17:57 horas; salida 06:18 horas; total 12:21 horas. Día 31, entrada 17:22 horas; salida 06:16 horas; total 12:54 horas. Año 2022: - Enero. Día 1, vacaciones. Día 2, vacaciones. Día 3, vacaciones. Día 4, vacaciones. Día 5, vacaciones. Día 6, vacaciones. Día 7, vacaciones. Día 8, vacaciones. Día 9, vacaciones. Día 10, vacaciones. Día 11, vacaciones. Día 12, vacaciones. Día 13, vacaciones. Día 14, vacaciones. Día 15, vacaciones. Día 16, vacaciones. Día 17, vacaciones. Día 18, vacaciones. Día 19, vacaciones. Día 20, vacaciones. Día 21, vacaciones. Día 22, vacaciones. Día 23, vacaciones. Día 24, vacaciones. Día 25, vacaciones. Día 26, vacaciones. Día 27, vacaciones. Día 28, vacaciones. Día 29, vacaciones. Día 30, vacaciones. Día 31, descanso semanal. - Febrero. Día 1, entrada 17:43 horas; salida 06:28 horas; total 12:45 horas. Día 2, entrada 18:03 horas; salida 06:18 horas; total 12:15 horas. Día 3, entrada 17:57 horas; salida 06:18 horas; total 12:21 horas. Día 4, entrada 18:01 horas; salida 06:19 horas; total 12:18 horas. Día 5, entrada 17:56 horas; salida 06:14 horas; total 12:18 horas. Día 6, descanso semanal. Día 7, descanso semanal. Día 8, entrada 18:04 horas; salida 06:18 horas; total 12:14 horas. Día 9, entrada 18:00 horas; salida 06:15 horas; total 12:15 horas. Día 10, entrada 17:58 horas; salida 06:14 hora; total 12:16 horas. Día 11, entrada 18:00 horas; salida 06:14 horas; total 12:14 horas. Día 12, entrada 18:05 horas; salida 06:15 horas; total 12:10 horas. Día 13, descanso semanal. Día 14, descanso semanal. Día 15, entrada 18:01 horas; salida 06:20 horas; total 12:19 horas. Día 16, entrada 17:53 horas; salida 06:18 horas; total 12:25 horas. Día 17, entrada 17:55 horas; salida 06:16 horas; total 12:21 horas. Día 18, entrada 18:00 horas; salida 06:15 horas; total 12:15 horas. Día 19, entrada 18:00 horas; salida 06:20 horas; total 12:20 horas. Día 20, descanso semanal. Día 21, descanso semanal. Día 22, entrada 17:55 horas; salida 06:15 horas; total 12:20 horas. Día 23, entrada 17:59 horas, salida 06:09 horas; total 12:10 horas. Día 24, entrada 18:00 horas; salida 06:15 horas; total 12:15 horas. Día 25, entrada 17:57 horas; salida 06:12 horas; total 12:15 horas. Día 26, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas. Día 27, descanso semanal. Día 28, descanso semanal. - Marzo. Día 1, entrada 18:02 horas; salida 06:10 horas; total 12:08 horas. Día 2, entrada 17:59 horas; salida 06:15 horas; total 12:16 horas. Día 3, entrada 17:59 horas; salida 06:15 horas; total 12:16 horas. Día 4, entrada 17:18 horas; salida 06:14 horas; total 12:56 horas Día 5, entrada 18:00 horas; salida 06:16 horas; total 12:16 horas. Día 6, descanso semanal. Día 7, descanso semanal. Día 8, entrada 18:00 horas, salida 06:14 horas; total 12:14 horas. Día 9, entrada 17:57 horas; salida 06:12 horas; total 12:15 horas. Día 10, entrada 18:06 horas; salida 06:15 horas; total 12:09 horas. Día 11, entrada 17:40 horas; salida 06:13 horas; total 12:33 horas. Día 12, entrada 18:04 horas; salida 06:17 horas; total 12:13 horas. Día 13, entrada 17:46 horas; salida 06:14 horas; total 12:28 horas. Día 14, descanso semanal. Día 15, entrada 17:59 horas; salida 06:14 horas; total 12:15 horas. Día 16, entrada 17:18 horas; salida 06:13 horas; total 12:55 horas. Día 17, entrada 17:22 horas; salida 06:16 horas; total 12:54 horas. Día 18, entrada 17:19 horas; salida 06:18 horas; total 12:59 horas. Día 19, entrada 17:36 horas; salida 06:18 horas; total 12:42 horas. Día 20, descanso semanal. Día 21, descanso semanal. Día 22, entrada 17:30 horas; salida 06:15 horas; total 12:45 horas. Día 23, entrada 17:45 horas; salida 06:18 horas; total 12:33 horas. Día 24, entrada 17:43 horas; salida 06:17 horas; total 12:34 horas. Día 25, entrada 17:34 horas; salida 06:16 horas; total 12:42 horas. Día 26, descanso semanal. Día 27, descanso semanal. Día 28, descanso semanal. Día 29, entrada 17:16 horas; salida 06:18 horas; total 13:02 horas. Día 30, entrada 17:19 horas; salida 06:12 horas; total 12:53 horas. Día 31, entrada 17:22 horas; salida 06:09 horas; total 12:47 horas. - Abril. Día 1, entrada 17:23 horas; salida 06:12 horas; total 12:49 horas. Día 2, entrada 17:21 horas; salida 06:21 horas; total 13:00 horas. Día 3, descanso semanal. Día 4, descanso semanal. Día 5, entrada 17:26 horas; salida 06:19 horas; total 12:53 horas. Día 6, entrada 17:58 horas; salida 06:18 horas; total 12:20 horas. Día 7, entrada 17:20 horas; salida 06:16 horas; total 12:56 horas. Día 8, entrada 17:58 horas; salida 06.13 horas; total 12:15 horas. Día 9, entrada 17:18 horas; salida 06:19 horas; total 13:01 horas. Día 10, descanso semanal. Día 11, descanso semanal. Día 12, entrada 17:57 horas; salida 06:21 horas; total 12:24 horas. Día 13, entrada 18:02 horas; salida 06:18 horas; total 12:16 horas. Día 14, entrada 18:02 horas; salida 06:21 horas; total 12:19 horas. Día 15, entrada 17:28 horas; salida 06:16 horas; total 12:48 horas. Día 16, entrada 17:28 horas; salida 06:14 horas; total 12:46 horas. Día 17, descanso semanal. Día 18, descanso semanal. Día 19, entrada 17:59 horas; salida 06:11 horas; total 12:12 horas. Día 20, entrada 17:59 horas; salida 06:16 horas; total 12:17 horas. Día 21, entrada 17:57 horas, salida 06:14 horas; total 12:17 horas. Día 22, entrada 18:00 horas; salida 06:15 horas; total 12:15 horas. Día 23, entrada 18:06 horas; salida 06:20 horas; total 12:14 horas. Día 24, descanso semanal. Día 25, descanso semanal. Día 26, entrada 18:01 horas; salida 06:17 horas; total 12:16 horas. Día 27, entrada 17:26 horas; salida 06:19 horas; total 12:53 horas. Día 28, entrada 18:03 horas; salida 06:19 horas; total 12:16 horas. Día 29, entrada 18:02 horas; salida 06:18 horas; total 12:16 horas. Día 30, entrada 18:02 horas; salida 06:20 horas; total 12:18 horas. - Mayo. Día 1, descanso semanal. Día 2, descanso semanal. Día 3, entrada 17:45 horas; salida 06:21 horas; total 12:36 horas. Día 4, entrada 18:01 horas; salida 06:18 horas; total 12:17 horas. Día 5, entrada 17:39 horas; salida 06:14 horas; total 12:35 horas. Día 6, entrada 18:00 horas; salida 06:17 horas; total 12:17 horas. Día 7, entrada 17:58 horas; salida 06:16 horas; total 12:18 horas. Día 8, descanso semanal. Día 9, descanso semanal. Día 10, entrada 17:58 horas; salida 06:17 horas; total 12:19 horas. Día 11, entrada 17:55 horas; salida 06:19 horas; total 12:24 horas. Día 12, entrada 17:59 horas; salida 06:16 horas; total 12:17 horas. Día 13, entrada 17:59 horas; salida 06:16 horas; total 12:17 horas. Día 14, entrada 18:03 horas; salida 06:19 horas; total 12:16 horas. Día 15, descanso semanal. Día 16, descanso semanal. Día 17, entrada 18:00 horas; salida 06:19 horas; total 12:19 horas. Día 18, entrada 18:01 horas; salida 06:20 horas; total 12:19 horas. Día 19, entrada 18:01 horas; salida 06:18 horas; total 12:17 horas. Día 20, entrada 18:05 horas; salida 06:18 horas; total 12:13 horas. Día 21, entrada 18:03 horas; salida 06:15 horas; total 12:12 horas. Día 22, descanso semanal. Día 23, descanso semanal. Día 24, entrada 17:57 horas; salida 06:19 horas; total 12:22 horas. Día 25, entrada 18:03 horas; salida 06:19 horas; total 12:16 horas. Día 26, entrada 18:00 horas; salida 06:17 horas; total 12:17 horas. Día 27, entrada 18:03 horas; salida 06:17 horas; total 12:14 horas. Día 28, entrada 18:04 horas; salida 06:21 horas; total 12:17 horas. Día 29, descanso semanal. Día 30, descanso semanal. Día 31, entrada 17:28 horas; salida 06:16 horas; total 12:48 horas. - Junio. Día 1, entrada 18:02 horas; salida 06:15 horas; total 12:13 horas. Día 2, entrada 18:00 horas; salida 06:15 horas; total 12:15 horas. Día 3, entrada 17:58 horas; salida 06:12 horas; total 12:14 horas. Día 4, descanso semanal. Día 5, entrada 18:01 horas; salida 06:08 horas; total 12:07 horas. Día 6, descanso semanal. Día 7, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas. Día 8, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas. Día 9, entrada 17:15 horas; salida 06:19 horas; total 13:04 horas. Día 10, entrada 18:00 horas; salida 06:13 horas; total 12:13 horas. Día 11, entrada 18:03 horas; salida 06:17 horas; total 12:14 horas. Día 12, descanso semanal. Día 13, descanso semanal. Día 14, entrada 18:01 horas; salida 06:15 horas; total 12:14 horas. Día 15, entrada 17:58 horas; salida 06:17 horas; total 12:19 horas. Día 16, entrada 17:58 horas; salida 06:17 horas; total 12:19 horas. Día 17, entrada 17:57 horas; salida 06:14 horas; total 12:17 horas. Día 18, entrada 17:55 horas; salida 06:16 horas; total 12:21 horas. Día 19, descanso semanal. Día 20, descanso semanal. Día 21, entrada 18:00 horas; salida 06:13 horas; total 12:13 horas. Día 22, entrada 17:56 horas; salida 06:18 horas; total 12:22 horas. Día 23, entrada 18:03 horas; salida 06:16 horas; total 12:13 horas. Día 24, entrada 17:54 horas; salida 06:17 horas; total 12:23 horas. Día 25, entrada 18:01 horas; salida 06:22 horas; total 12:21 horas. Día 26, descanso semanal. Día 27, descanso semanal. Día 28, entrada 17:53 horas; salida 06:12 horas; total 12:19 horas. Día 29, entrada 17:56 horas; salida 06:13 horas; total 12:17 horas. Día 30, entrada 17:55 horas; salida 06:15 horas; total 12:20 horas. - Julio. Día 1, entrada 17:55 horas; salida 06:15 horas; total 12:20 horas. Día 2, entrada 17:58 horas; salida 06:15 horas; total 12:17 horas. Día 3, descanso semanal. Día 4, descanso semanal. Día 5, entrada 17:55 horas; salida 06:16 horas; total 12:21 horas. Día 6, entrada 17:54 horas; salida 06:14 horas; total 12:20 horas. Día 7, entrada 17:58 horas; salida 06:16 horas; total 12:18 horas. Día 8, entrada 17:55 horas; salida 06:16 horas; total 12:21 horas. Día 9, entrada 17:54 horas; salida 06:16 horas; total 12:22 horas. Día 10, descanso semanal. Día 11, descanso semanal. Día 12, entrada 17:52 horas; salida 06:16 horas; total 12:24 horas. Día 13, entrada 18:02 horas; salida 06:18 horas; total 12:16 horas. Día 14, entrada 18:02 horas, salida 06:15 horas; total 12:13 horas. Día 15, entrada 17:59 horas; salida 06:09 horas; total 12:10 horas. Día 16, entrada 17:53 horas; salida 06:12 horas; total 12:19 horas. Día 17, descanso semanal. Día 18, descanso semanal. Día 19, entrada 17:51 horas; salida 06:13 horas; total 12:22 horas. Día 20, entrada 18:07 horas; salida 06:16 horas; total 12:09 horas. Día 21, entrada 18:35 horas; salida 06:15 horas; total 11:40 horas. Día 22, entrada 17:52 horas; salida 06:13 horas; total 12:21 horas. Día 23, entrada 17:59 horas; salida 06:18 horas; total 12:19 horas. Día 24, descanso semanal. Día 25, descanso semanal. Día 26, entrada 17:52 horas; salida 06:13 horas; total 12:21 horas. Día 27, entrada 17:50 horas; salida 06:12 horas; total 12:22 horas. Día 28, entrada 17:48 horas; salida 06:21 horas; total 12:33 horas. Día 29, entrada 17:59 horas; salida 06.16 horas; total 12:17 horas. Día 30, entrada 17:58 horas, salida 06:17 horas; total 12:19 horas. Día 31, descanso semanal. - Agosto. Día 1, descanso semanal. Día 2, entrada 17:58 horas; salida 06:12 horas; total 12:14 horas. Día 3, entrada 17:57 horas; salida 06:17 horas; total 12:20 horas. Día 4, entrada 18:01 horas; salida 06:14 horas; total 12:13 horas. Día 5, entrada 17:58 horas; salida 06:15 horas; total 12:17 horas. Día 6, entrada 17:55 horas; salida 06:18 horas; total 12:23 horas. Día 7, descanso semanal. Día 8, descanso semanal. Día 9, entrada 17:57 horas; salida 06:06 horas; total 12:09 horas. Día 10, entrada 18:15 horas; salida 06:11 horas; total 11:56 horas. Día 11, entrada 17:59 horas; salida 06:09 horas; total 12:10 horas. Día 12, entrada 17:58 horas; salida 06:18 horas; total 12:20 horas. Día 13, entrada 16:39 horas; salida 06:19 horas; total 13:40 horas. Día 14, descanso semanal. Día 15, descanso semanal. Día 16, entrada 17:11 horas; salida 06:14 horas; total 13:03 horas. Día 17, entrada 17:51 horas; salida 06:14 horas; total 12:23 horas. Día 18, entrada 17:56 horas; salida 06:12 horas; total 12:16 horas. Día 19, entrada 18:00 horas; salida 06:17 horas; total 12:17 horas. Día 20, entrada 17:55 horas; salida 06:16 horas; total 12:21 horas. Día 21, descanso semanal. Día 22, descanso semanal. Día 23, entrada 17:59 horas; salida 06:17 horas; total 12:18 horas. Día 24, entrada 18:13 horas; salida 06:15 horas; total 12:02 horas. Día 25, entrada 18:03 horas; salida 06:15 horas; total 12:12 horas. Día 26, entrada 17:37 horas; salida 06:13 horas; total 12:36 horas. Día 27, entrada 17:55 horas; salida 06:17 horas; total 12:22 horas. Día 28, descanso semanal. Día 29, descanso semanal. Día 30, entrada 17:55 horas; salida 06:18 horas; total 12:23 horas. Día 31, entrada 17:38 horas; salida 06:13 horas; total 12:45 horas. - Septiembre. Día 1, entrada 17:28 horas; salida 06:13 horas.; total 12:45 horas. Día 2, descanso semanal. Día 3, descanso semanal. Día 4, descanso semanal. Día 5, entrada 17:20 horas; salida 06:14 horas; total 12:54 horas. Día 6, entrada 17:57 horas; salida 06:13 horas; total 12:16 horas. Día 7, entrada 18:04 horas; salida 06:13 horas; total 12:09 horas. Día 8, entrada 18:00 horas; salida 06:14 horas; total 12:14 horas. Día 9, entrada 18:09 horas; salida 06:20 horas; total 12:11 horas. Día 10, entrada 17:55 horas; salida 06:15 horas; total 12:20 horas. Día 11, entrada 17:34 horas; salida 06:12 horas; total 12:38 horas. Día 12, (en blanco). Día 13, entrada 17:56 horas; salida 06:14 horas; total 12:18 horas. Día 14, entrada 18:00 horas; salida 06:17 horas; total 12:17 horas. Día 15, entrada 17:44 horas; salida 06:15 horas; total 12:31 horas. Día 16, entrada 18:01 horas; salida 06:14 horas; total 12:13 horas. Día 17, entrada 17:22 horas; salida 06:16 horas; total 12:54 horas. Día 18, descanso semanal. Día 19, descanso semanal. Día 20, entrada 17:44 horas; salida 06:12 horas; total 12:28 horas. Día 21, entrada 18:03 horas; salida 06:30 horas; total 12:27 horas. Día 22, entrada 18:05 horas; salida 06:30 horas; total 12:25 horas. Día 23, entrada 18:02 horas; salida 06:12 horas; total 12:10 horas. Día 24, entrada 17:58 horas; salida 06:16 horas; total 12:18 horas. Día 25, descanso semanal. Día 26, descanso semanal. Día 27, vacaciones. Día 28, vacaciones. Día 29, vacaciones. Día 30, vacaciones. - Octubre. Vacaciones del día 1 al 25 ambos inclusive. IT del día 26 al 31 ambos inclusive. - Noviembre. IT todo el mes. - Diciembre. IT todo el mes (datos no controvertidos del Hecho Séptimo de la demanda en relación con los propios registros de fichajes correspondientes a los años 2021 y 2022 aportados por ambas partes en el acto de la vista, la parte actora como doc. n.º 3.1 y la empresa como doc. n.º 5 y 6 los cuales se han transcrito desde el día 13-07-21 acorde con el principio dispositivo y la contabilización desde esa fecha efectuada en la propia demanda así como doc. n.º 4.1 y doc. n.º 6 aportados por la parte actora en el acto de la vista y doc. n.º 7 y 8 aportados por la empresa en dicho acto). El zoológico donde presta servicios D. Marcelino está divido en 3 zonas. Cada zona es vigilada por un guarda diferente. Él está asignado con carácter permanente a la zona 2. Una vez que ficha en la oficina de personal, ha de desplazarse a pie a la zona de vigilancia asignada después de recoger sus medios para trabajar (entre los que se encuentra un teléfono móvil). Desde que ficha hasta que coge el teléfono móvil tarda como un minuto y medio de ida y otro minuto de vuelta una vez que lo deja a la salida y se dirige de nuevo a la zona de fichaje. En total desde el fichaje hasta la zona de trabajo y viceversa emplea unos 4 minutos de trayecto de ida y otros 4 minutos de trayecto de vuelta una finalizada la vigilancia. Sus funciones consisten básicamente en efectuar rondas de vigilancia en la zona asignada y reportar las incidencias que se detecten También debe revisar los contadores de luz y de agua haciendo fotografías con el teléfono móvil asignado para enviarlas al grupo común establecido a tal efecto. También abren y cierran las llaves del agua y chequean los contadores de luz. Las rondas pueden alcanzar hasta las 2 horas de duración y entre la finalización de una ronda y el comienzo de la siguiente el trabajador dispone con flexibilidad de un margen de tiempo que puede oscilar entre hora y media o 2 horas. Todas las zonas de trabajo del zoo incluida la 2 cuentan con áreas de descaso habilitadas para los vigilantes de las que pueden hacer uso entre ronda y ronda al contar con las llaves de acceso. Si en cualquier momento durante las rondas o incluso antes de comenzarlas los vigilantes detectan alguna anomalía (tanto desde que fichan como una vez que cogen el teléfono móvil), cuentan con una línea telefónica habilitada para contactar con el Servicio Técnico de Guardia (valoración conjunta del doc. n.º 11 aportado por la empresa en el acto de la vista en relación con el vídeo aportado por la parte actora antes referido así como interrogatorio de la empresa en la persona de D.ª Virginia y las declaraciones testificales de D. Avelino, D. Feliciano y D. Benjamín en calidad de arquitecto de la empresa el cual lleva prestando servicios en la misma desde 2014). TERCERO.- El trabajador ha percibido tanto en las nóminas del año 2021 como en las nóminas del año 2022 los conceptos fijos y regulares de salario base por importe mensual de 631,50 euros brutos y prorrata de pagas extra por importe mensual de 157,86 euros brutos. Como conceptos de devengo regular pero de cuantía variable ha percibido cada mes: plus asistencia, complemento a líquido y plus funcional. Las cuantías brutas del complemento a líquido percibidos mes a mes durante 2021 y 2022 han sido: Año 2021. Enero: complemento a líquido 787,34 euros brutos Febrero: complemento a líquido 783,34 euros brutos. Marzo: complemento a líquido 771,34 euros brutos. Abril: complemento a líquido 778,36 euros brutos. Mayo: complemento a líquido 778,36 euros brutos. Junio: complemento a líquido 774,36 euros brutos. Julio: complemento a líquido 774,36 euros brutos. Agosto: complemento a líquido 774,36 euros brutos. Septiembre: complemento a líquido 774,36 euros brutos. Octubre: complemento a líquido 782,36 euros brutos. Noviembre: complemento a líquido 778,36 euros brutos. Diciembre: complemento a líquido 788,25 euros brutos. Año 2022. Enero: complemento a líquido 781,20 euros brutos. Febrero: complemento a líquido 781,20 euros brutos. Marzo: complemento a líquido 773,09 euros brutos.Abril: complemento a líquido 787,45 euros brutos. Mayo: complemento a líquido 779,45 euros brutos. Junio: complemento a líquido 765,10 euros brutos. Julio: complemento a líquido 778 euros brutos. Agosto: complemento a líquido 764,94 euros brutos. Septiembre: complemento a líquido 764,94 euros brutos. Octubre: complemento a líquido 627,04 euros brutos. Noviembre: IT. Diciembre: IT (doc. n.º 2 aportado por la empresa en el acto de la vista y doc. n.º 5.1 aportado por la parte actora en el acto de la vista). El abono de las nóminas se efectúa mediante transferencia bancaria a mes vencido en los primeros días del mes (dato no controvertido contenido en el Hecho Tercero in fine de la demanda). El SMI mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas ascendió a 1.125,84 euros en el año 2021 y a 1.166,67 euros en el año 2022 (hecho notorio ex art. 281.4 de la LEC) . Durante el año 2022, el trabajador prestó servicios los siguientes festivos: 14 de abril Jueves Santo. 15 de abril Viernes Santo. 2 de julio Sra. de Regla. 16 de julio Sra. del Carmen. 16 de septiembre Sra. de la Peña (hecho notorio ex art. 281.4 de la LEC y datos no controvertidos los cuales se extraen además de los fichajes antes mencionados). CUARTO.- La persona trabajadora presentó solicitud de actos preparatorios frente a la empresa el 12-11-22 interesando la exhibición de los registros de jornada, partes de vacaciones y de festivos para fundamentar demanda laboral por exceso de jornada que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 2 de esta localidad dando lugar a los actos preparatorios n.º 685/2022, no consta cuándo se dictó la resolución de finalización. La exhibición documental tuvo lugar el día 01-12-22 (doc. n.º 1.1 1.4 aportados por la parte actora en el acto de la vista y doc. n.º 9 aportado por la empresa en dicho acto). La papeleta de conciliación ante el SEMAC se presentó el día 22-05-23 (folios 13 a 27 de los autos.>> TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por D. Marcelino, representado por D. Pedro Antonio; frente a la empresa MUSEO DEL CAMPO MAJORERO, asistida y representada por el Letrado D. Jónatan González Santana; y el FOGASA, no comparecido; y en consecuencia, SE CONDENA a la empresa a abonar al trabajador la suma total de 27.263,14 euros brutos en concepto de horas extra y nocturnas pendientes de abonar durante el año 2021 y 2022; más los intereses determinados en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución. De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos". CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte demandada MUSEO DEL CAMPO MAJORERO, S.L., siendo impugnado por la parte actora D. Marcelino; recibidos los Autos por esta Sala se formó el oportuno rollo con pase al Ponente, señalándose para votación y fallo el día indicado.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el trabajador frente a Museo del Campo Majorero y condena a la empresa al abono de 27.263,14 euros brutos en concepto de horas extras y nocturnas en el periodo 2021 y 2022.
En la sentencia se declara probado, en los extremos que nos interesan, que el trabajador presta servicios como guarda en un parque zoológico.
En el sistema de fichajes del trabajador consta que entre la entrada y salida del parque se superan las 12 horas diarias, que básicamente oscila entre las 18:00 y las 06:00 horas.
También resulta acreditado que las funciones del trabajador consisten básicamente en efectuar rondas de vigilancia en la zona asignada y reportar las incidencias que se detecten También debe revisar los contadores de luz y de agua haciendo fotografías con el teléfono móvil asignado para enviarlas al grupo común establecido a tal efecto. También abren y cierran las llaves del agua y chequean los contadores de luz.
Y que las rondas pueden alcanzar hasta las 2 horas de duración y entre la finalización de una ronda y el comienzo de la siguiente el trabajador dispone con flexibilidad de un margen de tiempo que puede oscilar entre hora y media o 2 horas. Todas las zonas de trabajo del zoo incluida la 2, donde trabaja el actor, cuentan con áreas de descaso habilitadas para los vigilantes de las que pueden hacer uso entre ronda y ronda al contar con las llaves de acceso. Si en cualquier momento durante las rondas o incluso antes de comenzarlas los vigilantes detectan alguna anomalía (tanto desde que fichan como una vez que cogen el teléfono móvil), cuentan con una línea telefónica habilitada para contactar con el Servicio Técnico de Guardia.
Resolución en la instancia sobre las horas extras reclamadas
Con respecto a la reclamación de horas extras el juez, después de citar normativa y doctrina de aplicación, concluye que se considera tiempo de trabajo efectivo los "descansos" que puede efectuar el trabajador entre ronda y ronda de vigilancia teniendo en cuenta que: ya se encuentra dentro del fichaje (dichos "descansos" se producen en todo caso después de fichar la entrada y antes de fichar la salida), está en todo momento dentro de su zona de trabajo asignada (pues cada zona cuenta con áreas de descanso), no se trata de un "descanso" a todos los efectos pues el trabajador está a disposición de la empresa y cuenta con un teléfono asignado de forma que entre ronda y ronda ahora sí, si detecta cualquier incidencia ha de comunicarla inmediatamente. Esto es, se entiende que está en tiempo de trabajo efectivo tanto mientras realiza las rondas de vigilancia como mientras espera entre ronda y ronda en la zona asignada para ello. Estima la demanda en este punto.
Resolución en la instancia sobre las horas nocturnas
Por lo que concierne al horario nocturno el juez de instancia considera acreditado que en el año 2021 el actor desde el 13.11.21 en adelante realiza un total de 288 horas nocturnas y en el año 2022 un total de 1.360 horas nocturnas.
Señala el juez que en el contrato no se pacta nada al respecto de que el trabajador deba desempeñar su trabajo en turno de noche, así como que se le abona en nómina un concepto cada mes con el nombre de "complemento a líquido" que no se regula en Convenio (el cual, a criterio de la empresa, retribuye el trabajo nocturno).
Para el juzgador de instancia, después de valorar la testifical practicada, no queda acreditado que el "complemento a líquido" remunere el trabajo nocturno del trabajador.
Concluye que el complemento a líquido forma parte de la retribución ordinaria del trabajador, sea su jornada nocturna o diurna, y tiene por objeto "actualizar" las retribuciones del Convenio de manera que están queden por encima del SMI, sin que sea admisible la compensación y absorción propuesta por la empresa, con carácter subsidiario.
Y lo explica de la siguiente manera:
"Así, el pacto de que habló "por referencias" la testigo Dª petra en el acto de la vista no queda probado. Debe tenerse en cuenta además un detalle muy importante y es que en nómina y conforme a Convenio, el salario base y la prorrata de pagas extra quedan muy por debajo del SMI tanto para 2021 como para 2022. Ello incluso aunque se sume a dichos conceptos el concepto de "plus de asistencia" con el que también se remunera al trabajador en nómina. De ser cierta la tesis de la empresa no la totalidad de la cuantía mensual del "complemento a líquido" sino solo la parte de la misma que cada mes junto con el salario base, prorrata de pagas extra y plus de asistencia supera la cuantía mensual del SMI pagas extraordinarias prorrateadas, podría considerarse que remunera el trabajo nocturno del actor. Pero nuevamente aquí nos encontramos con varios escollos argumentativos:
Primero, la parte del "complemento a líquido" que cada mes junto con el salario base, prorrata de pagas extra y plus de asistencia supera la cuantía mensual del SMI pagas extraordinarias prorrateadas, queda muy por debajo del 30% marcado en Convenio que en el caso de autos debería aplicarse como mínimo al SMI pagas extraordinarias prorrateadas dado que el actor acredita que realiza cada día de servicios efectivos, 8 horas nocturnas, esto es, que tiene una jornada ordinaria diaria (8 horas) que es en su integridad nocturna.
Segundo, de ser cierta la tesis de la empresa, cada vez que subiera el SMI, tendría que subir proporcionalmente el "complemento a líquido" o bajar el número de horas nocturnas efectivamente desempeñadas por el trabajador pues de otro modo, la subida del SMI absorbería o compensaría a la retribución por horas nocturnas lo cual queda vedado ex art. 26.5 del ET y art. 19 del Convenio de aplicación dado que salario base y pagas extraordinarias no son conceptos totalmente homogéneos a complemento o retribución por horas nocturnas, sino que constituyen conceptos diversos. No se considera de aplicación al caso de autos la STS Sala 4ª de 11-05-22 n.º de recurso 5133/2018 citada por la parte demandada en el acto de la vista la cual se refiere a un supuesto totalmente diferente al caso de autos (no habla de nocturnidad) e incluso de dicha Sentencia puede extraerse una premisa en interpretación del art. 26.5 del ET que perjudica claramente a la empresa cual es que "la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo (como ocurre con el complemento de nocturnidad en el caso de autos) y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquellos que se ligan al puesto de trabajo". Naturalmente que el complemento a líquido podría compensarse y absorberse con las cantidades reclamadas en el caso de autos en concepto de horas nocturnas, pero solo en el supuesto de que ese complemento a líquido remunerara el trabajo nocturno del actor. Ello es lo que de ningún modo queda acreditado en el caso de autos. Por tanto, siendo el complemento a líquido un concepto meramente salarial, no puede compensarse con las cantidades reclamadas en concepto de horas nocturnas ya que no hay homogeneidad entre uno y otro concepto (el complemento por horas nocturnas se devenga por unidad de tiempo, esto es, por hora nocturna realizada).
Tercero, si verdaderamente el "complemento a líquido" retribuye las horas nocturnas, debería llevar el adjetivo "nocturna" en su nomenclatura para evitar todo tipo de confusión".
La parte demandada formaliza recurso de suplicación frente a la anterior sentencia, articulando dos motivos de censura jurídica, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.
SEGUNDO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el art. 4.1 RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.
Dicho artículo, viene a señalar lo siguiente; a saber:
".1. El tiempo de trabajo de los guardas o vigilantes no ferroviarios que, sin exigírseles una vigilancia constante, tengan asignado el cuidado de una zona limitada en la que exista un lugar destinado a que puedan descansar en condiciones adecuadas, podrá extenderse durante un período de tiempo diario de duración no superior a doce horas."
Entiende el recurrente que el actor cumple todos los requisitos señalados en el artículo para poder realizar una jornada de 12 horas diarias, resultando que este tipo de trabajadores sujetos a la aplicación del Real Decreto referenciado, disponen de condiciones laborales distintas al resto de trabajadores en materia de jornada y descanso. Al disponer estos trabajadores, de zonas de descanso que pueden utilizar durante la jornada laboral, tienen una situación distinta respecto a otro tipo de trabajadores que teniendo que cumplir normalmente una jornada de ocho horas diarias no disponen durante la misma de zonas de descanso. Lo contrario resultaría discriminatorio respecto a trabajadores que realizan una jornada ordinaria de ocho horas diarias sin disponer de zonas de descanso que puedan utilizar a su criterio y sin limitación durante la jornada laboral.
Resolución del motivo
El motivo se desestima al ser correctos los argumentos esgrimidos por el juez de instancia.
Al margen de que el recurrente no combate de forma adecuada los acertados razonamientos, normativa y jurisprudencia existente sobre el particular contenidos en la sentencia de instancia, el criterio jurídico en que se fundamenta este motivo del recurso, la aplicación del Real Decreto sobre jornadas especiales sobre el tiempo de trabajo, no puede prosperar conforme a la actual jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, modificación causada por la interpretación de la legislación comunitaria, en concreto, la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, por la jurisprudencia del TJUE.
Como nos recuerda, entre otras, la STS de 07 de junio de 2023, rec. 221/2021, a la hora de distinguir tiempo de descanso de jornada de trabajo:
"...Dicho eso, y, como venimos reiterando, se trata de determinar la naturaleza jurídica de esos periodos de presencia en orden al cómputo de la jornada anual máxima y consiguiente devengo de horas extraordinarias.
SEXTO. 1.- Cuestión sobre la que ya ha tenido ocasión de pronunciase esta Sala IV en STS Pleno 159/2022, de 17 de febrero (rec. 123/2020 ), cuya doctrina reiteran las SSTS 763/2022, de 26 de septiembre (rec. 111/2020 ); y 929/2022, de 22 de noviembre (rcud. 3318/2021 ).
Abordan esas sentencias otros supuestos absolutamente idénticos al presente, relativos al mismo servicio de traslado en ambulancia de enfermos y accidentados de otras comunidades autónomas, en los que las condiciones y circunstancias de la actividad son del todo coincidentes con las del presente asunto, de la misma forma que resulta sustancialmente equivalente la regulación de los diferentes convenios colectivos aplicables en cada caso.
Asimismo, se cuestiona si las horas de presencia en la base o centro de trabajo deben computarse como tiempo efectivo de trabajo a efectos de la jornada anual y su retribución como horas extraordinarias.
De dicha sentencia debemos destacar los relevantes pronunciamientos que hace sobre las cuestiones en las que descansa la resolución del presente asunto.
2. - En primer lugar, en cuanto concluye que la Directiva 2003/88/CE , de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, resulta aplicable en toda su extensión en el sector del transporte en ambulancia, por cuanto de ella se desprende que esa actividad no puede considerarse incluida dentro del concepto "transporte por carretera", tal y como ha tenido ocasión de establecer la STJUE (Gran Sala) de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01 , al decidir que "El concepto de "transporte por carretera", a efectos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 , debe interpretarse en el sentido de que no contempla la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, aun cuando ésta consista, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital."
En dicha sentencia se explica que el sector del transporte fue excluido de la aplicación de la Directiva 93/104 , porque en dicho ámbito ya existía una normativa comunitaria que establece disposiciones específicas en materia de ordenación del tiempo de trabajo por la naturaleza particular de esa actividad.
Tras lo que concluye que esa normativa no es aplicable a transportes realizados en situación de emergencia o dedicados a misiones de socorro, pese a que dicha actividad consista en parte en utilizar un vehículo de emergencias y en acompañar al paciente durante su transporte al hospital, puesto que su finalidad principal es la de facilitar los primeros auxilios médicos a una persona enferma o herida y no la de realizar una operación comprendida en el sector del transporte por carretera.
3 .- Corolario de lo anterior, es que nuestra antedicha sentencia establece que la aplicación del tenor literal de los arts. 1.3 , 17 y 18 de la Directiva 2003/88/CE , interpretados a la luz de la citada doctrina del TJUE, obliga a entender "que los trabajadores que transportan enfermos en ambulancias no están excluidos de los preceptos de aquella directiva que establecen límites a la duración máxima del trabajo semanal".
Tras lo que seguidamente concluye que "el principio de interpretación conforme del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea obliga a rectificar la doctrina establecida por la sentencia del TS de 21 de abril de 2016, recurso 90/2015 . La actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia no está incluida en el Real Decreto 1561/1995".
La rectificación de la doctrina contenida en aquella anterior STS de 21 de abril de 2016 , supone la expulsión de esa actividad del citado RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, lo que impide aplicar esa regulación en el presente asunto a la hora de distinguir entre el tiempo de presencia y trabajo efectivo y las consecuencias legales que de ello se derivan.
Esto comporta que en el sector de transporte de enfermos en ambulancia deben regir las reglas ordinarias en esta materia, sin ninguna especificidad.
4.- Una vez establecidos esos presupuestos, y a la hora de determinar el exacto alcance de esa normativa, nuestra antedicha sentencia analiza las diferentes resoluciones del TJUE a las que pormenorizadamente se refiere.
Recuerda que la STJUE de 17 de marzo de 2021, C-585/19 , señala "que los conceptos "período de descanso" y "tiempo de trabajo" "se excluyen mutuamente y que la Directiva 2003/88 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14 , EU:C:2015:578 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada).".
Se refiere al asunto resuelto en la STJUE de 3 de octubre de 2000, C-303/98 , que calificó como trabajo efectivo y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la Directiva 93/104/CE , el tiempo dedicado a atención continuada prestado por médicos de Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario: "...aun cuando la actividad efectivamente realizada varíe según las circunstancias, la obligación impuesta a dichos médicos de estar presentes y disponibles en los centros de trabajo para prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones."
En la misma línea de lo resuelto en la STJUE 9 de septiembre de 2003, recurso C-151/2002 , al explicar que "el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 93/104 , se dan en los períodos de atención continuada que efectúan los médicos en el propio hospital es el hecho de que están obligados a hallarse físicamente presentes en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad." El tribunal consideró que un servicio de atención continuada que un médico efectúa en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo con arreglo a la Directiva 93/104/CE ".
Para aludir seguidamente a la STJUE de 9 de marzo de 2021, C-344/19 , que desarrolla y sistematiza la doctrina anterior, en particular de la sentencia de 21 de febrero de 2018, C-518/15 , argumentando:" 29. [...] el tiempo de guardia de un trabajador debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 , puesto que esta no contempla una categoría intermedia [...]
31. [...] los Estados miembros no pueden determinar unilateralmente el alcance de los conceptos de "tiempo de trabajo" y "período de descanso", sometiendo a cualesquiera condiciones o restricciones el derecho, reconocido directamente a los trabajadores por esta Directiva, a que se tengan debidamente en cuenta los períodos de trabajo y, correlativamente, los períodos de descanso. Cualquier otra interpretación haría peligrar el efecto útil de la Directiva 2003/88 y desvirtuaría su objetivo [...]
32. En tercer lugar, en lo que atañe más concretamente a los períodos de guardia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que un período durante el cual el trabajador no lleva a cabo efectivamente ninguna actividad por cuenta del empresario no constituye necesariamente un "período de descanso" a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 .
33. Así, por un lado, el Tribunal de Justicia ha declarado, a propósito de los períodos de guardia efectuados en un lugar de trabajo que no se confunde con el domicilio del trabajador, que el factor determinante para considerar que se dan los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que dicho trabajador está obligado a hallarse físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad [...]
35. El Tribunal de Justicia ha declarado que, durante un período de guardia de tales características, el trabajador, que ha de permanecer en su lugar de trabajo a disposición inmediata del empresario, debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. En consecuencia, todo ese período debe calificarse de "tiempo de trabajo" en sentido de la Directiva 2003/88 , independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el trabajador durante ese período [...]
Y finalmente menciona la STS 1076/2020, de 2 de diciembre (rec. 28/2019 ), que "compendia la doctrina jurisprudencial sobre el tiempo de trabajo, configurado sobre la base de dos elementos: "el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo [...] Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia."
5 .- De lo que definitivamente extrae la consecuencia de que, a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo y consecuente devengo de horas extraordinarias, constituye tiempo efectivo de trabajo el de permanencia en la base o centro de trabajo de los empleados del servicio de transporte de enfermos en ambulancia, mientras están a la espera de que puedan ser llamados para la realización de un servicio.
Periodos en los que concurren sin duda alguna las notas definitorias del tiempo de trabajo, en tanto que durante los mismos no disponen de libertad para dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, sino que ha de permanecer necesariamente en un determinado espacio físico a disposición de la empresa para dar respuesta inmediata a los servicios para los que pudiere ser requerido".
TERCERO.- Como segundo motivo de censura jurídica denuncia infracción del artículo 19 del Convenio Colectivo Regional del Campo, en relación con el artículo 36.2 ET; subsidiariamente, del artículo 26.5 ET, en relación con el artículo 5 del Convenio Colectivo Regional del Campo y la sentencia núm. 422/2022 de 11 de mayo del Tribunal Supremo, Sala de lo Social.
Sostiene el recurrente que al haberse pactado una retribución superior (tal como se desprende de la testifical practicada, quien manifestó que al trabajador se le paga un "complemento a líquido" por el trabajo nocturno realizado), atendiendo a la naturaleza nocturna del trabajo, y haber sido contratado expresamente para prestar servicios en dicho turno, no le corresponde al actor el abono del plus nocturno reclamado.
De entenderse que le corresponde el abono del plus nocturno se incumple lo establecido en el art. 26.5 ET, en relación con el art. 5 CCo Regional del campo, ya que debe operar la compensación y absorción al ser los salarios abonados en nómina superiores a los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, según los datos que refleja en su escrito de recurso.
El complemento a líquido que percibe el trabajador, corresponde a una retribución pactada a causa de la naturaleza nocturna del trabajo prestado por el actor a la empresa. Dicho complemento, no viene regulado en el convenio colectivo de aplicación, por lo que, podría hablar de que se trata de una mejora voluntaria de la empresa a favor del trabajador por una determinada circunstancia como es el trabajo nocturno. Trae a colación STS 11.05.22, la cual, viene a considerar que este tipo de retribuciones son compensables y absorbibles y se les debe reconocer la homogeneidad necesaria con cualquier incremento salarial.
Resolución del motivo
El motivo se desestima
No puede olvidarse que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS no solo exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas sino que, además, ha de razonarse además la pertinencia y fundamentación de los motivos en relación con el caso concreto.
Dicho lo anterior, advertimos que en el presente caso la parte incumple con la obligación de formular razonamiento discrepante en relación con la concreta argumentación del Juzgador de instancia, lo que impide al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los datos precisos para que podamos tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trate de reprocharse a lo razonado en la resolución impugnada, que ha sido detallada y suficientemente razonada.
Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.
CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.
QUINTO.- Conforme al Art. 204 LRJS se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Museo del Campo Majorero frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 4 con sede en Puerto del Rosario el 19 de octubre de 2023, autos nº 354/2023, la cual confirmamos en su integridad.
Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 €.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c. Las Palmas n.º 3537/0000/66/1534/23, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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