Sentencia Social 3043/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2836/2023 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO.-Recurren el actor y la empresa demandada en el proceso la sentencia que declara la nulidad del despido operado respecto del Sr. Pablo Jesús, el 22 de abril de 2022, y se condena a C.D. San Fernando Club Deportivo Isleño, S.A.D. a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación a razón de 32,107 euros/día, así como al pago al demandante de la cantidad de 79,29 euros en concepto de plus plantilla más intereses del 10% anual. Muestra su disconformidad el productor con el rechazo de la petición de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, así como con el salario a efecto de despido declarado y la desestimación de la reclamación del exceso de jornada. La empresa disrepa con la calificación de nulidad.

Por la parte actora se pide la revisión de hechos probados y se formula censura jurídica, limitándose a ésta última la empleadora en su recurso.

SEGUNDO.-Comenzaremos con el análisis de los motivos formulados por el trabajador al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS.

I.- Su examen requiere, tal y como el Tribunal Supremo puso de relieve en la reciente sentencia dictada en el rec. 274/2024, a la que se remite la más reciente aún, dictada el 04/06/2025, en rec. 195/23, del análisis de la reiterada jurisprudencia de esa Sala en orden a la configuración de este tipo de motivos (siendo plenamente extrapolables a la suplicación las razones establecidas respecto a la casación). "En efecto, hemos repetido en innumerables ocasiones [por todas: SSTS 885/2016, de 25 de octubre (Rec. 129/2015 ), 934/2016, de 8 de noviembre (Rec. 259/2015 ) y 36/2017, de 17 de enero (Rec. 2/2016 ) -entre muchas otras-], que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

La revisión fáctica propuesta ha de ser, además, trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, «la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes« [ SSTS de 27 de marzo de 2000, (rcud. 2497/1999 ) y de 11 de enero de 2017 (rec. 24/2016 )]; al efecto, constituye obligación del recurrente argumentar la influencia de la revisiones o adiciones propuestas en la variación del signo del pronunciamiento; esto es, su trascendencia o relevancia en la modificación del fallo que propone el recurso [ SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), entre muchas otras]. Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente; y, también, las que están huérfanas de argumentación o justificación alguna sobre la trascendencia e influencia de la pretensión revisora fáctica interesada; razonamiento que, obviamente no puede ser suplido por la Sala."

II.- En el presente supuesto se pide, en primer lugar, que se dé al hecho probado primero la siguiente redacción (los cambios propuestos se destacan en negrita):

"PRIMERO.- Pablo Jesús ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de C.D. SAN FERNANDO CLUB DEPORTIVO ISLEÑO, S.A.D. desde el 19/09/17 como jefe de servicios informáticos a tiempo completo, y con un salario mensual de 1.113,66 euros (37,12 euros diarios)en los siguientes términos:

1. Período previo a la formalización de contrato en formativo del tipo de los de trabajo:

*.- aquella sociedad certificó que el 19/09/17 Pablo Jesús ejerció funciones de jefe de los servicios informáticos, webmaster y redes sociales del club, siendo la persona encargada del mantenimiento y desarrollo de la web oficial del club, *.- hasta agosto de 2020 el precio percibido era de 500 euros mensuales,

2. Período tras la formalización de contrato en formato del tipo de los de trabajo: *.- en el informe de vida laboral de la TGSS se reflejó como fecha inicial de la contratación la de 01/09/20:

*.- el contrato se formalizó el 01-09-20 como trabajo indefinido como auxiliar administrativo para prestar servicios en la Calle María Dolores, Bahía Sur,San Fernando, Provincia de Cádiz; a tiempo parcial del 75% de la jornada ordinaria

*.- en fecha 09/07/21 pasó a prestar los servicios en una oficina sita en la Calle Real no 205, de San Fernando, con horario de 9:00 a 15:00 horas;

*.-Además del horario presencial, el trabajador cubría en el Estadio los encuentros deportivos celebrados en fines de semana, y realizaba, en la modalidad de teletrabajo en horario de tardes y fines de semana, la actualización de los resultados deportivos y la gestión de pedidos y desarrollo y mantenimiento de la página web de la tienda online

*.- el salario mensual establecido en convenio es:

.- salario base de 810,99 €;

.- parte proporcional de pagas extraordinarias 270,33 €:

.- plus de pantalla 32,34 €;

*.- no ha tenido representación de otros trabajadores."

En lo que se refiere al salario, estando el mismo discutido, no procede su determinación en el relato fáctico, siendo en la fundamentación jurídica de la sentencia donde procederá resolver dicha cuestión, a lo que no obsta la consignación en este apartado de las retribuciones que efectivamente le eran abonadas al trabajador, cual se hace en la sentencia de instancia, por ser una información de indudable interés, no sólo para cuantificar el salario, en su caso, sino para poder dar respuesta a la reclamación de cantidad.

Respecto de la categoría y antigüedad que se pretende queden reseñadas se ha de hacer remisión a lo expuesto en relación con el salario y en cuanto a las funciones desempeñadas y al horario de trabajo, las mismas no resultan de manera directa e incuestionable de ninguno de los numerosos documentos en los que se fundamenta la revisión, sin deducciones ni conjeturas que resultan inadmisibles a estos efectos, siendo a lo que en realidad se aspira a que la Sala realice una nueva valoración de la extensa documental mencionada y que ya ha sido tenida en cuenta por el juzgador de instancia, al que compete dicha labor, debiendo prevalecer sus apreciaciones, en las que no se advierte error palmario, respecto de las subjetivas e interesadas de parte.

Sí se entiende pertinente la modificación de la jornada estipulada en el contrato suscrito el 1 de septiembre de 2020 que es a tiempo parcial y ha de entenderse que del 75 % de la ordinaria y no de 75 horas a la semana -lo que sería muy superior a la jornada ordinaria-, como por error se dice en la resolución de instancia.

Por último, se ha de indicar que la prueba testifical no es hábil para la revisión de la crónica judicial, según resulta del art. 196.3 de la LRJS.

III.- A continuación se interesa la revisión del segundo hecho probado, para el que se ofrece el siguiente texto alternativo (se destaca en negrita lo alterado):

"SEGUNDO.- La ejecución de aquellos servicios se realizó en los siguientes términos:

.- solía comunicar mediante correo electrónico con Salome SFCD para tratar temas de aquel club deportivo, incluso cuando disfrutaba de vacaciones;

.- también solía comunicar mediante WahtsApp con aquella empleada,

.- también solía comunicar mediante conversación oral telefónica conforme contenido de las transcripciones escritas que bajo los apartados 1, 2 y 4 integran el documento 20 aporta al parte demandante en el acto del juicio y cuyo contenido se debe tener por reproducido en este lugar,

.- en fecha 23-02-22 Pablo Jesús comunicó a la secretaría de aquella sociedad que el 04-03-22 se ausentaría del puesto de trabajo por motivo de vacunación por Covid-19, a lo que aquella respondió "Recibido" "Gracias, un saludo":

.- en fecha de 05-03-22 hubo un encuentro de fútbol entre el equipo local San Fernando y el equipo visitante Albacete, encuentro con respecto al cual aquella sociedad elaboró un informe documentado;

.- ténganse pro reproducidos los bloques documentales que aporta la parte demandada en el acto de juicio y que siguen a continuación del documento 14, si bien se destacarán en este momento los siguientes extremos:

.- el 21-03-22 hubo una conversación entre Salome y Pablo Jesús;

.- en concepto de plus de pantalla percibió las cantidades que como tal concepto se contienen en los recibos de nómina que se aportan como bloque documental no 6 en el acto de juicio por la parte demandada y cuyo contenido se ha de dar por reproducido en este lugar.

Pablo Jesús formuló las siguientes reclamaciones frente a aquella sociedad: *.- en fecha de 11/05/21 Pablo Jesús entregó burofax a aquella sociedad manifestándole que había estado realizando horas extraordinarias fuera de la jornada laboral contemplada en el contrato y que no había sido abonadas conforme al convenio colectivo, y que de no ser así, se pondrá en conocimiento de las autoridades pertinentes; la empresa respondió con un escrito de 14/05/21, entregado el 17/05/21, solicitando que se especifiquen las horas que se reclaman;

*.- en fecha de 17/05/21 Pablo Jesús entregó burofax a aquella sociedad poniendo en conocimiento que en fecha de 14/05/21 se había formulado denuncia ante la ITSS al considerar que la contratación inicial fue en fraude de ley e impago de cantidades devengadas;

*.- en fecha 05/07/21 Pablo Jesús entregó escrito a aquella empresa solicitando el abono de 2.146,56 € en concepto de horas extraordinarias conforme al texto del documento que con el número 1 se aporta por la parte demandante en el acto de juicio y cuyo contenido se deber tener por reproducido en este lugar,

*.- actuación ante la ITSS:

.- Pablo Jesús formuló denuncia frente a la ITSS conforme al texto del documento que con el número 17 aporta la parte demandante en el acto de juicio y cuyo contenido se debe tener por reproducido en este lugar, emitiendo aquel organismo público informe conforme al contenido del que se acompaña en el bloque documental número 18 aportado por la parte demandante en el acto de juicio, cuyo contenido asimismo debe tenerse por reproducido en este lugar, si bien se destacarán los siguiente extremos:

.- la visita de inspección se realiza el 28/05/21:

.- puede constatarse exceso de jornada, consistente en trabajos en su domicilio particular y cobertura en campo de encuentros deportivos;

.- puede constatarse trabajo por cuenta ajena anterior a la fecha del alta con tal carácter en la empresa, habiendo sido certificada por la empresa la pertenencia al organigrama empresarial como jefe de servicios informáticos desde el 19 de septiembre de 2017."

No puede tampoco admitirse en este caso la revisión propuesta que va dirigida a alterar las conclusiones del informe emitido por la Inspección de Trabajo con motivo de la denuncia interpuesta por el actor y tras haberse girado visita al centro de trabajo, siendo coherente el contenido del ordinal fáctico en cuestión con el meritado documento al que expresamente se alude. De nuevo pretende el suplicante se realice por la Sala una valoración global de los documentos aportados por esa parte y de la testifical practicada, lo que como antes se indicó no resulta posible, de acuerdo con la estricta regulación legal de la materia, al tratarse el que nos ocupa de un recurso de naturaleza cuasi extraordinaria.

TERCERO.-Seguidamente se va a proceder a analizar el recurso interpuesto por la empresa, con un único motivo de censura jurídica, cuyo resultado ha de incidir en la respuesta que haya de darse a al segundo de los motivos articulados por el trabajador al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS.

Se considera vulnerado por la empleadora el artículo 54 y 55.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 108.1 y 2, 109, 113 y 182.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 24 de la Constitución Española, en lo referente a la calificación de la nulidad del despido decretada por vulneración de la garantía de indemnidad, el cual, mantiene debe de calificarse como despido procedente o subsidiariamente improcedente, pero en ningún caso nulo, dado que no consta en modo alguno que se haya producido con vulneración de derechos fundamentales, ni se ha probado que se haya vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador y que el despido fuese una represalia de la empresa por las reclamaciones planteadas por el demandante.

La STS de 21/07/21 recoge la doctrina vigente en torno a la garantía de indemnidad: "2. Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 ; 185/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio , Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET " ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 16/2006, de 19 de enero y 65/2006, de 27 de febrero , entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

3.- Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 y 85/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 )."

Por otra parte, a la hora de solventar la queja referida a la supuesta vulneración de la garantía de indemnidad constituye obligado punto de partida la doctrina constitucional recogida en la sentencia 203/2015, de 5 de octubre, expresiva de que "el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho" (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de ésta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria".

Más en concreto, y en lo que respecta a la garantía de indemnidad, la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, razona que "el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto".

A su vez se establece en la STS de 15 de noviembre de 2022, rec. 2645/2021, en relación con el despido operado por la empresa al día siguiente de la recepción de un mensaje del trabajador mostrando su disconformidad con la falta de abono de las horas extras realizadas, cual es la consideración que como regla general han de tener las reclamaciones internas realizadas por el trabajador a su empleadora, cuando son desatendidas y las mismas no van seguidas de posterior interposición de reclamación judicial:

"TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido."

A la luz de la anterior doctrina, la Sala no puede sino compartir lo sostenido por la empresa recurrente en el sentido de que el demandante no cumplió la exigencia impuesta por el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba, al no concurrir ninguna circunstancia con la entidad suficiente como para suscitar una sospecha razonable de que el despido fue un acto de represalia de su empleadora por la previa formulación de la reclamación de reconocimiento de indefinición de la relación laboral.

En el presente supuesto, atendiendo al incólume relato fáctico, el trabajador que formuló reclamación interna a la empresa sobre horas extras el 11 de mayo de 2021, a lo que la empleadora respondió solicitando especificación de las horas pretendidas mediante escrito que le fue entregado al actor el 17 de mayo, fecha en la que el trabajador puso en conocimiento de la mercantil que había presentado denuncia ante la Inspección de trabajo el 14 de mayo, al considerar que la contratación había sido fraudulenta y enteneder que se había producido impago de cantidades adeudadas, habiéndose emitido por la Inspección, en agosto de 2021 -tras la visita girada el 28 de mayo-, informe al que se hace remisión en la sentencia, en el que se concluye que no se puede constatar ni el exceso de jornada ni el trabajo por cuenta ajena anterior a la firma del contrato de trabajo y habiéndose presentado por el demandante, el 5 de julio de 2021, escrito ante la empresa solicitando el abono de 2.146,56 euros en concepto de horas extraordinarias, sin que con posterioridad, a la fecha del despido que aquí se impugna, operado en abril de 2022, se hubiera interpuesto reclamación judicial alguna por el Sr. Pablo Jesús, no es posible considerar que las expresadas peticiones internas y denuncia ante la Inspección activen la garantía de indemnidad, tanto por la desconexión temporal existente entre las mismas y el despido como por el contenido del informe emitido a raiz de la actuación inspectora, contrario a las apiraciones del productor, el cual dejó transcurrir más de siete meses sin articular reclamación alguna que permitiera vislumbrar que tenía en mente acudir a la vía judicial, a la que únicamente recurre tras ser despedido.

No se puede, en consecuencia, considerar acreditada la concurrencia de indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del actor, ni cabe, por tanto, entender correcta la calificación de nulidad que del despido se realiza en la resolución combatida, si bien, atendiendo a la versión judicial indiscutida y a la ausencia de justificación de la causa disciplinaria alegada en la misiva que se concluye en la resolución de instancia y no se ataca en el recurso, se impone la declaración de improcedencia de despido, ex art. 55.4 del TRLET, con todas las consecuencias inherentes a dicha calificación y que se contemplan en el art. 56 del texto citado y en el art. 110 de la LRJS, de acuerdo con lo resuelva al respecto de la antigüedad y salario a computar, en los siguientes apartados.

CUARTO.-Entrando en el análisis de la censura jurídica articulada por el trabajador, en el primer motivo dedicado a la misma se denuncia infracción a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y 1 del ET, por entender que la prestación de servicios llevada a cabo en el periodo previo a la formalización del contrato de trabajo lo fue en régimen de laboralidad.

Fundamenta el actor sus pretensiones en el certificado emitido por la empresa, en el que se consigna que con fecha 19 de septiembre de 2017, el Sr. Pablo Jesús ejerce funciones de jefe de los servicios informáticos, webmaster y redes sociales del club, siendo la persona encargada del mantenimiento y desarrollo de la web oficial del club, lo que considera presupone que la relación mantenida por las partes era idéntica a la que desempeñó a partir de septiembre de 2020 y, por ende, laboral. Razones que no es posible admitir al no constar en la versión judicial ninguna información relativa a la forma y condiciones del desempeño de dicha actividad, si se hacía con sometimiento a horario e instrucciones y pautas del club y dentro de sus instalaciones y con utilización del material y herramientas proporcionadas por el club o no, desconociéndose igualmente si disfrutaba de vacaciones y si la sociedad ejercía poderes de dirección y disciplinarios, siendo lo único acreditado el abono de 500 euros mensuales, suma considerablemente inferior a la que le vino siendo satisfecha a partir de la firma del contrato de trabajo, lo que redunda en la diferenciación entre una y otra prestación de servicios.

Ha der, por tanto, rechazado el motivo.

QUINTO.-El siguiente motivo lo dedica la parte actora a la reclamación de la indemnización postulada por daños morales y perjuicios adicionales a la vulneración de derechos fundamentales que se entendió había existido en la resolución de instancia y que aquí ha quedado descarta, en atención a lo antes expuesto, por lo que ya no cabe entrar a analizar tal cuestión que queda fuera del actual debate.

SEXTO.-A continuación denuncia el trabajador infracción de los artículos 59, en relación al 29.1 del ET, en cuanto al plus de pantalla. Aduce que dos son las papeletas de conciliación formuladas en su día contra la mercantil, la primera de ellas presentada en fecha 4 de mayo de 2022, y la segunda en fecha 1 de junio de 2022, reclamándose en la primera de ellas, además de la declaración de nulidad del despido e indemnización, el plus de pantalla, y en la segunda de ellas las horas extraordinarias realizadas y no abonadas.

Mantiene el recurrente que con la demanda se aportaron las dos papeletas de conciliación, siendo lo cierto que lo presentado, en lo que a la primera papeleta respecta -única de la que consta documentación acompañada-, fue el justificante de presentación el 4 de mayo de 2022 y el acta de celebración sin avenencia, en la que consta que el objeto de la demanda es despido y reclamación de cantidad sin otras especificaciones, por lo que no cabría atribuir a dicha solicitud efectos interruptivos de la prescripción en cuanto al plus pantalla cual aquí se pretende, siendo en último término el devengado en el mes de mayo de 2021 -y no los de los meses anteriores- el que se hubiera visto afectado por tal reclamación, en caso de haberse justificado que la misma se refería a ese concepto, lo que no ha sucedido.

SÉPTIMO.-Por último, con denuncia de vulneración de los mismos preceptos, artículos 59, en relación al 29.1 del ET, se postula el abono de las horas extraordinarias devengadas y no abonadas. Parte el recurrente de un exceso de jornada que no tiene reflejo en la crónica judicial, habiendo resultado en todo caso insuficiente la revisión que al efecto se solicitó del segundo hecho probado, en la que no se recogen las supuestas horas trabajadas por encima de la jornada estipulada.

Incurre el suplicante en el llamado vicio de "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" (entre otras STS de 11 de marzo de 2020, rec. 184/2018). En efecto, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, lo que significa que no es una segunda instancia en la que pueda volver a valorarse de modo global y genérico la prueba practicada e impide que esta Sala pueda construir de oficio dicho recurso. La sentencia no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992), siendo lo que realmente viene a pretender el trabajador en este caso que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte, lo que no es admisible.

En consecuencia, dado que, de acuerdo con la inalterada historia judicial recogida tanto en el relato de hechos probados como en los fundamentos de derecho, sin perder por ello su naturaleza fáctica, no existe constancia de que el trabajador haya prestado servicios fuera del horario establecido, no presuponiendo los mensajes remitidos por la empresa, fuera del horario de trabajo, la obligación del Sr. Pablo Jesús de atender dichas conversaciones y las consignas o directrices que se indican de manera inmediata, según se argumenta, entendemos que con acierto, en la resolución de instancia, se impone también el rechazo de este motivo.

OCTAVO.-De acuerdo con lo resuelto, el salario a computar a efectos de despido será el que se establece en la resolución de instancia de 32,107 euros diarios y la antigüedad la de la fecha de suscripción del contrato de trabajo, 1 de septiembre de 2020.

Todo ello sin imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.