Sentencia Social 1251/202...l del 2025

Última revisión
14/07/2025

Sentencia Social 1251/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 773/2023 de 23 de abril del 2025

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Orden: Social

Fecha: 23 de Abril de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: MARIA LAURA VEGA PEDRAZA

Nº de sentencia: 1251/2025

Núm. Cendoj: 41091340012025100987

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2025:6296

Núm. Roj: STSJ AND 6296:2025


Encabezamiento

Recurso nº 773/23 - Negociado I Sent. Núm. 1251/25

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA/OS. SRA/ES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DON RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

DOÑA MARÍA LAURA VEGA PEDRAZA

En Sevilla, a veintitrés de abril de dos mil veinticinco

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por la/os Iltma/os. Sra/es. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1251/2025

En el recurso de suplicación interpuesto por Calixto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de SEVILLA en los Autos nº 979/19 ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dª. María Laura Vega Pedraza, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Calixto contra CTC EXTERNALIZACIÓN, S.L., MUTUAL MIDAT CY-CLOPS MUTUA CSS Nº 1, INSS y TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/12/212, por el Juzgado de referencia, que desestimóla demanda, haciendo constar en su fallo:

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda presentada por D. Calixto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALY LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, CTC EXTERNALIZACIÓN SL.en cuya virtud, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario."

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Calixto, NIF NUM000, nacido el día NUM001.1990, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002, su profesión es la de mozo , prestando servicios para la empresa CTC Externalización SL, desde 1.5.2017 (folio 330), que tiene cubiertas las contingencias profesionales en Mutual Midat Cyclops.

SEGUNDO.- El trabajador tenía como funciones la de manipular cargas de forma mecánica a través de equipos de trabajo de manutención, mover cargas con la transpaleta manual, tareas de manipulación de cargas de forma manual, utilizando los siguientes equipos de trabajo: cámaras frigoríficas, carretilla elevadora: sólo para personal autorizado y capacitado, cinta transportadora, cuter de seguridad, receptores eléctricos, transpaleta manual (folio 352 vuelto vuelto).

TERCERO.- Se dan por reproducidos los folios 549 a, consistentes en informe de vida laboral del Sr. Calixto. Consta que la relación laboral con la empresa citada se extinguió el día 1.7.2019 (folios 549).

CUARTO.- El día 17.10.2017, sobre las 8.30 horas, el trabajador se encontraba cogiendo un paquete que venía mal estibado, cayendo el mismo y cuando se dispuso a intentar cogerlo se hizo daño en el hombro, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folio 337). La empresa aporta plan de prevención

QUINTO.- El trabajador causó baja por IT el día 18.10.2017, derivada de accidente de trabajo (folio 117) hasta el día 10.11.2017, fecha en que causó alta por curación/mejoría (folio 214).

SEXTO.- El trabajador causó nueva baja el día 11.11.2017, derivada de enfermedad común, hasta el día 13.7.2018, fecha en que causó alta por curación o mejoría (folio 219).

SÉPTIMO.- El trabajador causó nueva baja el día 25.7.2018, derivada de enfermedad común (dolor articulación hombro) (folio 228).

OCTAVO.- En fecha de 1.8.2018 la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades acordó anular la baja de 25.7.2018, parte de alta 13.7.2018 continuando el proceso de It iniciado el 11.11.2017 (folio 227).

NOVENO.- A instancias del INSS se inició expediente de incapacidad en fecha de 16.4.2019 (folio 561).

DÉCIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 17.9.2018 declaró el carácter de accidente de trabajo de la IT padecida por D. Calixto y que se inició el 11.11.2017, como recaída del proceso iniciado el 18.10.2017 y finalizado el 10.11.2017, declarando responsable a MC Mutual (folio 230).

UNDÉCIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 13.6.2019 declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 716,92 euros, con cargo a la Mutua Mutual Midat Cyclops (folio 126).

DÉCIMOSEGUNDO.- El trabajador padece lesión capsulo labral de hombro derecho (lesión de bankart slap) tratada con reinserción de la glenoides (oct-18) (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13.6.2019, folio 127).

DÉCIMOTERCERO.- El trabajador tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las articulares de MSD (zurdo) con limitación de la movilidad, presentando abducción máxima MSD a 100º, antepulsión máxima MSD a 120º, rotación interna limitada en grados iniciales, rotación externa libre, estando limitado para tareas que requieran manejo de cargas, movilidad completa de hombro MSI (Informe Médico de Síntesis de 25.3.2019, folio 236).

DÉCIMOCUARTO.- Por dichos hechos la Inspección de Trabajo propuso recargo de prestaciones a la empresa CTC Externalización SL. Con responsabilidad solidaria de la empresa SEUR GEOPOST SL., en porcentaje del 30% a favor del trabajador (folios 74 a 76).

DÉCIMOQUINTO.- La Resolución del INSS de fecha de 16.4.2021 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 17.10.2017, imponiendo el recargo de prestaciones en una 30%, con cargo exclusivo, de forma solidaria, a CTC Externalización SL y SEUR GEOPOST SL (folios 238 a 241).

DÉCIMOSEXTO.- La Mutua interpuso reclamación previa en fecha de 1.8.2019 y el trabajador interpuso reclamación previa en fecha de 25.7.2019, que fue desestimada la de la Mutua y estimada parcialmente en cuanto a la base reguladora que se fija en 744,21 euros por Resolución del INSS de fecha de salida de 26.11.2019 (folio 119), por lo que interpusieron las respectivas demandas origen del presente procedimiento."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuesto recurso de suplicación por la parte demadante, que fue impugnado de contrario por CTC EXTERNALIZACIÓN, S.L. y MUTUAL CYCLOPS.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia nº 515/2022, de 2 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en el procedimiento de Seguridad Social nº979/19, desestima la demanda formulada D. Calixto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, CTC EXTERNALIZACIÓN SL, absolviendo a estos últimos de las pretensiones ejercitadas en su contra; Y DESESTIMA la demanda presentada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Calixto CTC EXTERNALIZACIÓN SL. absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal del demandante y la representación procesal de la mutua invocando, ambos escritos, dos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartados B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con distinta argumentación. Por sendas representaciones se han presentado escritos de impugnación al recurso formalizado de contrario. Por la representación de la mercantil CTC EXTERNALIZACIÓN S.L también se ha presentado escrito de impugnación frente a ambos recursos.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso del trabajador actor, Sr. Calixto, se formaliza un primer motivo de recurso por el cauce procedimental descrito, manifestando la parte recurrente su discrepancia con el relato fáctico.

Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Partiendo de tales premisas, pretende el trabajador modificar el Hecho Probado Segundo, proponiendo la siguiente redacción:

"El trabajador tenía como funciones la manipulación, carga y descarga de paquetería y mercancía de forma manual en los camiones procedentes de distintos destinos, su posterior selección, clasificación, carga y tareas de acondicionamiento, orden y limpieza de las instalaciones del almacén del cliente (folios 27-210-211-355-526 reverso)".

Para la pretendida modificación, la parte se basa en los folios citados.

Partiendo de tales premisas no procede acceder a la modificación fáctica que se pretende puesto que en la redacción de hechos probados alternativa se pretende llevar a efecto una nueva valoración de la prueba otorgando una mayor credibilidad e importancia a las exposiciones que realiza, con interpretación de forma particular por la propia recurrente, lo que supone pretender que se modifique la valoración de la prueba del juez de instancia por la de la parte y que sea la misma acogida por la Sala; solicitud que excede los términos del recurso de suplicación.

De este modo, la documental referida no acredita en modo alguno existencia de error por parte del juzgador. En todo caso el juzgador llega a sus conclusiones tal y como obra de la fundamentación jurídica del análisis de todo el acervo probatorio, pudiendo quedar desvirtuadas las conclusiones de un documento por su propio contenido o por el resto del material probatorio, de forma que los hechos vengan acreditados por otras pruebas.

En este caso, la juzgadora de instancia ha realizado un examen de todas las pruebas practicadas, las cuales ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como establece en su fundamento de derecho primero y en el resto de su fundamentación.

No se determina más allá de conjeturas o de una interesada valoración de la prueba, la existencia de error de la juzgadora al determinar los hechos probados con el carácter de suficiente para resolver la cuestión litigiosa. No siendo factible pretender que sea más aceptable debido a la valoración de la parte u otros documentos que existen en autos, discrepando de la valoración de la prueba que lleva a efecto la juzgadora de instancia, pues ello como hemos expuesto supone sustraer la competencia al juzgador de instancia y transformar el recurso de suplicación en un recurso de apelación.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitiolimitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, apreciando que pese a que la recurrente articula formalmente el recurso de suplicación con redacción alternativa de hechos, por el contrario al articular el mismo viene a llevar a efecto una valoración alternativa de la prueba practicada pero sin acreditar en modo alguno error factico por parte del juzgador que se derive de documental o pericial alguna; pretendiendo sustituir la valoración imparcial del juzgador de instancia por la propia del recurrente, obviamente vinculada a su postura procesal.

De este modo no acreditándose por parte de la juzgadora error de forma excluyente, contundente e incuestionable, más allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, no procede acceder a la estimación del motivo de recurso ante la suficiencia de hechos probados y la valoración de la documental aportada con el resto de materiales de convicción, valoración conjunta de la prueba que lleva a efecto la juzgadora de instancia y se refleja en la fundamentación a todos los efectos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

A continuación, pretende modificar el hecho probado cuarto, con el siguiente tenor:

"El día 17.10.2017, sobre las 08.30 horas, el señor Calixto se encontraba realizando las tareas propias de su puesto, concretamente las de descarga de camión, cuando uno de los paquetes que venían colocados en columna mal estibado cayó sobre el trabajador golpeando de forma directa su hombro derecho (folios 27-28-213-259-279- 561).

Por las mismas razones expuestas en la revisión anterior, la presente debe ser rechazada.

En tercer lugar, pretende modificar el hecho probado decimosegundo, con el siguiente texto:

"El trabajador padece rotura del labrum glenoideo tipo SLAP IX que corresponde a despegamiento casi completo del labrum, con extensos componentes anterior y posterior. El labrum del rodete glenoideo presenta signos de rotura en su arco superior y posterior que abarca aproximadamente desde las 12 a las 7 horas del huso glenoideo. Además, sufre tendinosis del segmento intra-articular del tendón de la porción larga del bíceps y con disposición de arpones de sujeción labral postquirúrgicos en el reborde anterosuperior glenoideo y en troquiter para sujeción tendinosa (folios 268 a 271 y 250- 251)".

Nuevamente, se trata de una discrepancia en la valoración probatoria, siendo esta tarea exclusiva de la magistrada de instancia ( art. 97,2 LRJS) , sin que la Sala pueda suplir la misma, al no tratarse de un error claro y evidente.

En último término, pretende modificar el hecho probado décimo tercero, con la siguiente redacción:

"La lesión que padece el trabajador consistente en la rotura del labrum glenoideo tipo SLAP IX que corresponde a despegamiento casi completo del labrum, con extensos componentes anterior y posterior lo que impide al trabajador realizar tareas de carga y descarga manual (folios 259-270 y video 2 de la vista minutos 11:00 a 11:47, y en concreto la respuesta del perito 11:41 a 11:47)".

El motivo no puede ser estimado. En efecto, la adición propuesta no cumple las exigencias jurisprudenciales para su prosperidad, toda vez que no resulta un medio idóneo la declaración del perito en el acto del juicio, pues no se trata, en este punto, de prueba pericial sino de manifestaciones del perito con carácter de testifical, no recogidas en el informe -o, al menos, no señalado por la parte-, siendo así que conforme se mantiene por el Tribunal Supremo -Sala 4ª-, en sentencia nº 908, de 16 de octubre de 2018, respecto a la prueba testifical, es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

TERCERO.-Continuando con las revisiones fácticas propuestas en el escrito de suplicación de la mutua, y partiendo del mismo marco legal y doctrinal expuesto ut Supra,pretende esta modificar el hecho probado decimo tercero, proponiendo la siguiente redacción añadida:

"El trabajador según prueba biomecánica y exploración por la doctora Zaira, doctora responsable del expediente del trabajador, propone al trabajador afecto de LPNI,: BA pasivo RE 90º y RI 50º, ABD 180º, FA 180º, BA activo abd 170, flexión anterior 180, RI 40, RE 90º, leve alteración de la función de hombro derecho no dominante".- La limitación es menos del 50%.-

Para la pretendida alteración, la parte se basa en:

" A los folios 98 y 99 nos encontramos con informe realizado por la doctora Zaira, que ha sido la doctora Doña Zaira, que ha sido la doctora responsable del proceso del actor, de fecha 5/6/2019, en el cual tras un examen del mismo y de una prueba biomecánica que se le practicó en el 2018, determina lo siguiente: -De la prueba biomecánica: leve alteración de la función de hombro derecho no dominante (obra al folio 100 a 109 dicha prueba).-De la exploración: BA pasivo RE 90 Y RI 50, abd 180. BA activo abd 170, flexión anterior 180, RI 40, RE 90.- Es decir la limitación es de menos de un 50% de movilidad.- Al folio 236 nos encontramos con el IMS donde se constata que no se le hace ni se tiene en cuenta ninguna prueba objetiva como es la biomecánica para las limitaciones que se recogen en el mismo.".

El motivo no puede ser estimado por su carácter valorativo, al parcelar y sesgar convenientemente el contenido de los citados documentos, obteniendo una conclusión parcial y subjetiva, obviando la tarea exclusiva que el art. 97.2 de la LRJS atribuye a la magistrada de instancia.

CUARTO.-Al examen del derecho sustantivo destina la representación del demandante y de la Mutua el último motivo de sus respectivos recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala. Por razones de facilidad expositiva, resolveremos ambos motivos conjuntamente.

En concreto, el trabajador denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la disposición transitoria vigesimosexta del mismo texto legal , así como de los principios y valores constitucionales protegidos por los artículos 9.3, 24 y 117 CE y la del artículo 1 de la LOPJ, considerando que las lesiones que padece el actor deben ser comprendidas en el ámbito de la incapacidad permanente total.

Por su parte, la mutua denuncia la infracción del art. 201 de la LGSS por el que, partiendo de la revisión fáctica propuesta, entiende que el actor debe quedar afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

La Sala ha de partir de una consideración general referida al grado de incapacidad permanente total consistente en que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 193.1 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, éste en la redacción dada por la disposición transitoria sexta de ese mismo Texto Legal, la incapacidad permanente total se define en atención de un lado a las mermas funcionales de carácter previsiblemente definitivo que ocasionan al interesado las lesiones o enfermedades que padece y, de otro, a los requerimientos de su oficio habitual. De ahí, que el simple diagnóstico de una patología o los hallazgos clínicos detectados a través de las pruebas diagnósticas no sea determinante a la hora de evaluar su aptitud laboral, siendo el factor decisivo a tal fin la sintomatología de carácter permanente con la que cursa, su evolución y la reacción al tratamiento instaurado y, por ende, las limitaciones permanentes que las manifestaciones clínicas provocan, en el entendimiento de que como expresa un viejo aforismo cuya vigencia ha reconocido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo "no hay enfermedades sino enfermos" y que la valoración de la incapacidad laboral aparece marcada por su carácter casuístico e individualizado.

A tenor del artículo 193.1 LGSS es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS EDL 1994/16443 ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS EDL 1994/16443 .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Debe tenerse en cuenta que las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión.

Para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representan en orden al desarrollo de la actividad laboral, debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Entendiendo por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. Siendo las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquéllas.

QUINTO.-Partiendo del marco legal y jurisprudencial descrito ut Supra,hemos de resaltar los siguientes hechos probados inalterados que, en lo que aquí interesa, se sintetizan en los siguientes:

1º. La profesión habitual del actor, nacido el NUM001/1990, es la de mozo, afiliado al RGSS.

2º. El trabajador tenía como funciones la de manipular cargas de forma mecánica a través de equipos de trabajo de manutención, mover cargas con la transpaleta manual, tareas de manipulación de cargas de forma manual, utilizando los siguientes equipos de trabajo: cámaras frigoríficas, carretilla elevadora: sólo para personal autorizado y capacitado, cinta transportadora, cuter de seguridad, receptores eléctricos, transpaleta manual

3º.- El día 17.10.2017, sobre las 8.30 horas, el trabajador se encontraba cogiendo un paquete que venía mal estibado, cayendo el mismo y cuando se dispuso a intentar cogerlo se hizo daño en el hombro, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo.

4º.- El trabajador causó baja por IT el día 18.10.2017, derivada de accidente de trabajo hasta el día 10.11.2017, fecha en que causó alta por curación/mejoría El trabajador causó nueva baja el día 11.11.2017, derivada de enfermedad común, hasta el día 13.7.2018, fecha en que causó alta por curación o mejoría. El trabajador causó nueva baja el día 25.7.2018, derivada de enfermedad común (dolor articulación hombro). En fecha de 1.8.2018 la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades acordó anular la baja de 25.7.2018, parte de alta 13.7.2018 continuando el proceso de It iniciado el 11.11.2017.

5º.- Según Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13.6.2019, el trabajador padece lesión capsulo labral de hombro derecho (lesión de bankart slap) tratada con reinserción de la glenoides (oct- 18).

El trabajador tiene como limitaciones orgánicas y funcionales las articulares de MSD (zurdo) con limitación de la movilidad, presentando abducción máxima MSD a 100º, antepulsión máxima MSD a 120º, rotación interna limitada en grados iniciales, rotación externa libre, estando limitado para tareas que requieran manejo de cargas, movilidad completa de hombro MSI.

La Resolución del INSS de fecha de salida de 13.6.2019 declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo,

Centrándonos en el relato fáctico, vinculante para esta Sala en el extraordinario recurso de suplicación, no cabe duda de que el trabajador, con profesión de mozo, presenta una afectación en el hombro derecho consistente en lesión capsulo labral de hombro derecho (lesión de bankart slap) tratada con reinserción de la glenoides (oct- 18), a causa del accidente que sufrió El día 17.10.2017, sobre las 8.30 horas, cuando se

encontraba cogiendo un paquete que venía mal estibado, cayendo el mismo y cuando se dispuso a intentar cogerlo se hizo daño en el hombro.

Sin embargo, las limitaciones que produce dicho cuadro se centran en las articulares de MSD (zurdo) con limitación de la movilidad, presentando abducción máxima MSD a 100º, antepulsión máxima MSD a 120º, rotación interna limitada en grados iniciales, rotación externa libre, estando limitado para tareas que requieran manejo de cargas, movilidad completa de hombro MSI.

En la profesión del actor, constan como funciones la de manipular cargas de forma mecánica a través de equipos de trabajo de manutención, mover cargas con la transpaleta manual, tareas de manipulación de cargas de forma manual, utilizando los siguientes equipos de trabajo: cámaras frigoríficas, carretilla elevadora: sólo para personal autorizado y capacitado, cinta transportadora, cuter de seguridad, receptores eléctricos, transpaleta manual.

Dichas funciones, no parecen comprometidas en lo que a su totalidad se refiere, por las limitaciones del actor, dada la precisión respecto a tareas que requieran manejo de cargas, movilidad completa de hombro MSI, por lo que habría de rechazarse la pretensión de grado de incapacidad permanente total. Sin embargo, esta última precisión, sí enlaza, en consonancia con lo argumentado por la magistrada de instancia, con la incapacidad permanente en grado de parcial, ya que al menos una parte sustancial de funciones - superior al 33%- se vería afectada.

Por las mismas razones, a sensu contrario,debe rechazarse la pretensión de la mutua respecto a las lesiones permanentes no invalidantes, además de por no ser estimada su revisión, por no concretar las mismas conforme al baremo.

En consecuencia, ambos recursos deben ser desestimados.

SEXTO.-- En materia de costas, respecto al trabajador recurrente, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena, dada la condición de beneficiario del sistema de Seguridad Social del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Respecto a la Mutua, de conformidad con el art. 235 de la LRJS, procede la condena en costas a la Mutua recurrente, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 600 euros más IVA. Igualmente, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Calixto y de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, AMBOS , frente a la Sentencia nº nº 515/2022, de 2 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en el procedimiento de Seguridad Social nº979/19 y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Sin condena en costas al trabajador recurrente.

Con condena en costas a la Mutua recurrente, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 600 euros más IVA. Igualmente, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado y reunir los requisitos del art. 224 , acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, incluyendo la exposición argumentada de la concurrencia del interés casacional objetivo debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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