Sentencia Social 1897/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2608/2025 de 23 de abril del 2026

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.Frente a la resolución administrativa, confirmada tras las correspondientes reclamaciones previas, por las que se imponía, entre otras, a las actoras, Diputación de Pontevedra y las empresas Granigal Sanmartín, S.L. y Granitos A Brea, S.L., el recargo de prestaciones en un 40%, con los porcentajes de responsabilidad concretados en cada caso, estás formularon sendas demandas, acumuladas, y la sentencia las estimó en parte, en el único sentido de reducir el recargo al 30%.

2.Recurren en suplicación:

A)La Diputación de Pontevedra, desde la perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-, al objeto de que se revoque la sentencia y se declare la procedencia de la revocación del recargo de prestaciones respecto a la Diputación, absolviéndola.

Impugnan el recurso Granitos Santa Eulalia, S.A. y D. Carlos Jesús, que solicitan su desestimación y la confirmación de la recurrida.

B)La empresa Granigal Sanmartín, S.L., con motivos dirigidos a la revisión de los hechos probados y a su censura jurídica, suplicando se "anule la resolución dictada por el Juzgado de lo Social exonerando a la empresa aquí representada en el recargo de prestaciones establecido por el INSS o, en su caso, declare un porcentaje de participación en el recargo de prestaciones graduándolo de acuerdo con lo establecido en el motivo tercero letra C de este escrito, imponiendo una cantidad no superior a la impuesta a la empresa con menor participación en el recargo del caso y ello con todos los pronunciamientos derivados".

El recurso ha sido impugnado por Granitos Santa Eulalia, S.A. y D. Carlos Jesús, que solicitan su desestimación y la confirmación de la recurrida.

Asimismo, Granigal Sanmartín, S.L. formula alegaciones frente a la impugnación de D. Carlos Jesús, en cuanto considera que tal impugnación no desacredita su recurso dado que cumplió con las medidas de prevención de forma razonable. Estas alegaciones resultan ajenas al objeto de tal trámite previsto en el artículo 197.2 de la LRJS, relativo a alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso, eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, extremos que no contiene el referido escrito de impugnación, y por tanto han de tenerse por no realizadas.

C)El INSS, con un motivo de censura jurídica, al entender que el porcentaje del recargo del 40% es ajustado a derecho.

Lo impugnan la Diputación de Pontevedra, que suplica su desestimación, y las empresas Granitos Verdugo, S.L. y Granitos Santa Eulalia, S.A., que solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Configuración general del recurso de suplicación.

1.Con carácter preliminar y dada la continuada incursión de algunas de la las partes, tanto en los escritos de formalización del recurso como en el de impugnación, en el análisis y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, en su globalidad, conviene recordar que la suplicación se configura como un recurso de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable. A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, puesto que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 de la LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( artículos 7, 8 y 9 de la LRJS, respectivamente) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el sistema de recursos es de configuración legal, pudiendo el legislador determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( STC 160/1993, de 17 de mayo).

En definitiva, en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6, 97.2 y 193 de la LRJS, siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, constituyendo la suplicación un recurso extraordinario cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba.

2.Como recuerda la STS/IV de 24.01.2023, rcud. 3851/2019, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación -cuasi casacional y de objeto limitado- fue prontamente afirmada por la jurisprudencia en razón a su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación. En la STS/IV de 06.04.2022, rcud. 1370/2020, se hace referencia a ese reconocimiento por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 26.01.1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias 3/83, de 25 de enero, 17/86, de 13 de octubre, y 79/85, de 3 de julio.

3.La doctrina constitucional, en pronunciamientos posteriores, reitera el alcance limitado del recurso especial de suplicación, "en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)..." ( STC 169/2013, de 7 de octubre).

Y precisamente atendiendo a ese carácter extraordinario y cuasi casacional entiende justificado el diseño legislativo de los requisitos procesales, aunque advirtiendo también que, como dijo la STC 18/1993, "desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte"( STC 105/2008, de 15 de septiembre).

4.En este orden de ideas, el artículo 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, siendo así, continúa el artículo 196.2, que en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

TERCERO.- Revisión de los hechos probados.

1.Formalizan varios de los recurrentes un primer motivo por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, manifestando su discrepancia con el relato de hechos probados.

De conformidad con lo establecido en el anterior precepto, en relación con el art. 196.3 y su desarrollo jurisprudencial (así, STS/IV, Pleno, de 22.02.2022, rec. 232/2021, respecto a la revisión fáctica en casación, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación):

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, S.TS. -4.ª-, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

De esta forma, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Tal y como argumenta la STS/IV, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: "Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario[...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

2. Recurso de la Diputación Provincial de Pontevedra:

Solicita la revisión del HP 5.º, para que quede redactado en los siguientes términos, con el añadido subrayado:

"Para la Diputación Provincial de Pontevedra el trabajador estuvo de alta 366 días del 15 de julio de 2019 al 14 de julio de 2020 mediante contrato temporal para prestar servicios como "canteiro, adscrito a Escola de Cantería, coa categoría profesional de operario especialista" y trabajó de manera efectiva 144 días.

Entre las funciones propias del puesto como "Mestre canteiro" en la Escuela de Cantería se encuentran, entre otras, las siguientes: elaborar anualmente el programa de estudios de la asignatura, cumplir el programa de estudios, pasar lista de los alumnos, comunicar las faltas de material, evaluar a los alumnos, cuidar que se respeten las normas de prevención de riesgos y seguridad en su asignatura, asistencia a los claustros.

El 12 de julio de 2029 firmó escrito reconociendo que se le había informado de los riesgos del puesto de trabajo y de las medidas de protección aplicables y se le había entregado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo.

El 17 de julio de 2019 fue evaluado médicamente para el puesto de Mestre canteiro/escultorrealizándosele todas laspruebas que requieren el protocolo deneumoconosis consistentes en anamnesis específica, exploración física específica,espirometría y radiografía de tórax, dados los hallazgos inespecíficos en la radiología, se deriva al trabajador a su médico para mayor estudio y aporte informe,concluyendo que al no disponer de informe médico "la aptitud no es valorable por tratarse de un reconocimiento médico incompleto". El 4 de junio de 2020, ya con dicho informe, fue declarado apto con limitaciones consistentes en evitar exposición a polvo de sílice.

Se le facilitaron mascarillas FFP2 con válvula y máscaras con filtros tipo P3.

En el lugar de trabajo había máquinas dotadas de aporte de agua, la nave disponía de sistemas de extracción: general que discurre a través de las paredes de las instalaciones y sistemas portátiles que se pueden transportar a la zona de trabajo, así como una cabina de aspiración,pero las mediciones de polvo realizadas por QUIRÓN PREVENCIÓN el 18/11/2020superaban los límites permitidos".

Invoca los folios 47 de la Parte 1 y 48 de la Parte 2 del expediente electrónico del INSS y páginas 1 y 2 del informe de enfermedad profesional de la ITSS. No se acoge, pues se trata de documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, como se desprende del Antecedente 2.º y del análisis que realiza en el FJ 3.º, apartado A), sin que por otro lado resulte trascendente tal revisión para la modificación del Fallo, como se analizará en sede jurídica.

3. Recurso de Granigal Sanmartín, S.L.

(i)Solicita la revisión del HP 2.º, para que se suprima su penúltimo párrafo ("Porcentajes no discutidos"), por "Los porcentajes de responsabilidad son discutidos".

Invoca su escrito de demanda, en la que sostuvo la inexistencia de faltas de medidas de seguridad por su parte, con lo que está disconforme con cualquier porcentaje de responsabilidad que se le atribuya. También cita sus escritos de alegaciones y reclamación previa.

No se acoge. De la mera lectura de la sentencia se desprende que lo que se refiere es que las partes no discuten el porcentaje de responsabilidad que resultaría a partir del criterio del tiempo de alta del trabajador en cada empresa de las que se recogen en la resolución administrativa, lo que no significa que la recurrente esté de acuerdo con que tenga responsabilidad alguna, como se desprende de la propia demanda, que en cuanto "hecho procesal", la Sala puede tener en cuenta, con independencia del relato de hechos probados, que ha de recoger los "hechos sustantivos", en los que las partes fundan materialmente sus pretensiones.

(ii)Modificación del HP 6.º, para adicionar: "Se realizó al trabajador Reconocimiento Médico en fecha 20 de enero de 2004".

Invoca el documento del Servicio de Medicina Laboral de Rande, dependiente de la Xunta de Galicia, aportado por el trabajador al folio 198 y pruebas deducidas folios 198 a 204. Con ello pretende acreditar que no hubo incumplimiento de la empresa sobre este extremo, y la aptitud del trabajador.

El trabajador se opone a la revisión aduciendo que aportó los datos del reconocimiento que se le efectuó en esa fecha, que le fue realizado a su propia instancia, sin intervención de la empresa, negando que estableciera aptitud o no del trabajador.

Tampoco se acoge la revisión. Del documento invocado no deriva si el reconocimiento se realizó a instancia de una u otra parte, y no contiene referencia a la aptitud. Tampoco resulta relevante para la modificación del fallo, como se analizará en sede jurídica, pues en todo caso se trata de un único reconocimiento realizado cuando ya llevaba trabajando en la empresa unos nueve meses.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) Recurso interpuesto por la Diputación Provincial de Pontevedra.

1.Al amparo del artículo 193 c) LRJS, opone la indicada recurrente la vulneración del artículo 164 de la LGSS y jurisprudencia aplicable, citando las SSTS de 28.06.2022, rec. 1049/2000, así como las STSJ de Galicia de 23.06.2022, rec. 4604/2021, y de Cataluña de 12.07.2011, rec. 3527/2010. Ha de recordarse que la doctrina de suplicación no constituye jurisprudencia en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil y por tanto no habilita el motivo de censura jurídica, sin perjuicio de que se utilice como apoyo de la cita de preceptos y de la argumentación.

2.Alega que la vinculación del trabajador con la Diputación tuvo lugar a través de contrato de 15.07.2019, con finalización el 14.07.2020, y la prestación efectiva de trabajo fue de 144 días, iniciándose la IT que termina en su declaración de IPT el 29.05.2020. Ello descarta cualquier nexo causal entre la posible omisión de medidas de seguridad y la generación de la enfermedad profesional. Su desempeño como profesor en la Escuela de Cantería incluye funciones que no implican el contacto con la piedra. Muestra asimismo disconformidad con los incumplimientos que la sentencia de instancia le atribuye: hubo información sobre riesgos generales y específicos del puesto, y la medición efectuada lo fue el 18.11.2020, sin hacerse mención a ninguna que se hubiese realizado durante la prestación de servicios. También niega que el reconocimiento inicial fuera incompleto. Concluye no puede predicarse incumplimiento alguno por parte de la Diputación.

3.El artículo 164 de la LGSS dispone que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".Por su parte, como norma especial sobre carga de la prueba, el artículo 96.2 LRJS establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

4.Como se ha venido poniendo de manifiesto por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, así, Sentencia de 31.03.2017, reproducida en la de 29.05.2023, rec. 306/2023, en cuanto a la silicosis como enfermedad profesional relacionada con los trabajos de exposición al riesgo de sílice, "La silicosis como enfermedad profesional relacionada con los trabajos con inhalación de riesgo de sílice, se recogía ya en el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947. El artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 -considerado vigente por STS de 5 junio 2000 -, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (RCL 1961, 762y RCL 1963, 738) (entre las cuales se encontraba la silicosis en canteras y cantería) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. Por su parte, art. 7 OGSHT de 1971 establecía entre las obligaciones empresariales (...)"5. Velar por la práctica de reconocimientos médicos, iniciales y periódicos, a los trabajadores, conforme a lo establecido en las disposiciones vigentes. 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos." Aunque el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961 (RCL 1961, 1736, 1923 y RCL 1962, 418), sólo contenía normas de protección frente a la inhalación de polvo en relación a locales o instalaciones, lo cierto es que la OGSHT de 1971 ya establecía en cuanto a las EPIS para la protección del aparato respiratorio frente a riesgos entre otros de "polvo", que serían de tipo apropiado al riesgo, se ajustarán completamente al contorno facial para evitar filtraciones, determinaran las mínimas molestias al trabajador, se vigilará su conservación y funcionamiento con la necesaria frecuencia y, en todo caso, una vez al mes, se limpiarán y desinfectarán después de su empleo, se almacenarán en compartimientos amplios y secos, con temperatura adecuada" (art.150); y en tal sentido, las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 (BOE 9.9.75) exigían el uso de mascarillas auto filtrantes o en general la protección de las vías respiratorias y norma técnica reglamentaria MT-20 de 17-12-1980 establece requisitos sobre equipos de protección personal de vías respiratorias completas. En fin, la Orden de 16 de octubre de 1991 (BOE 30-10-1991) relativa a trabajos a cielo abierto establecen otras medidas preventivas como la obligación de la Memoria anual, la medición del riesgo pulvígeno a través de mediciones al menos trimestrales o la utilización de dispositivos de captación del polvo en la perforación, corte o pulido".

5.Del relato histórico probado, al que la Sala, no habiéndose acogido las revisiones fácticas, ha de estar, deriva que el trabajador prestó servicios para la Diputación del 15.07.2019 al 14.07.2020, mediante contrato para prestar servicios como "canteiro, adscrito á Escola de Cantería, coa categoría profesional de operario especialista", con 144 días de trabajo efectivo. El 12 de julio de 2029 firmó escrito reconociendo que se le había informado de los riesgos del puesto de trabajo y de las medidas de protección aplicables y se le había entregado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo. El 17.07.2019 fue evaluado médicamente realizándosele pruebas para la neumoconiosis consistentes en anamnesis, exploración física específica, espirometría y radiografía de tórax, concluyendo que al no disponer de informe médico "la aptitud no es valorable por tratarse de un reconocimiento incompleto". El 04.06.2020, ya con dicho informe, fue declarado apto con limitaciones consistentes en evitar exposición a polvo de sílice. Se le facilitaron mascarillas FFP2 con válvula y en el lugar de trabajo había máquinas dotadas de aporte agua, la nave disponía de sistemas de extracción, pero las mediciones de polvo superaban los límites permitidos.

6.De ello deriva que (1) no consta la formación como cantero; (2) el reconocimiento médico al inicio de la actividad se efectuó de forma incompleta, de forma que la aptitud no era valorable, no siendo hasta junio de 2020 cuando se le declaró apto con limitaciones consistentes en evitar exposición al polvo de sílice; y (3) la medición de polvo superó el límite legalmente exigible, siendo así que aunque se efectuara en noviembre de 2020, no consta que se realizaran otras previas que evidenciaran la no superación del límite. Ello supone la concurrencia de los incumplimientos reflejados en la sentencia, en relación con la normativa también indicada en la misma, vinculados con el nacimiento o el desarrollo en el trabajador de la enfermedad profesional que nos ocupa. No se acoge, pues, el motivo.

B) Recurso formalizado por GRANIGAL SANMARTIN, S.L.

a)Infracción del artículo 96 LRJS.

1.Considera vulnerado el precepto por haber adoptado las medidas legalmente establecidas de prevención del riesgo, en concreto y en lo que a este caso corresponde, el control de polvo de sílice y equipos de protección tanto individuales como colectivos como consta en autos. Durante el tiempo en que prestó servicios para la recurrente, 2 años y 5 meses, el riesgo de exposición al polvo de sílice estuvo siempre controlado.

2.De acuerdo con el relato histórico de la sentencia, el trabajador estuvo de alta en Granigal Sanmartín, S.L., prestando servicios como peón cantero, del 22.04.2003 al 30.09.2005. Dicha empresa disponía de unas "Normas de seguridad de obligado cumplimiento", que en relación con el polvo de sílice preveían uso de protección respiratoria adecuada homologada (mascarillas autofiltrantes FFP1) cuando existiese excesivo polvo y de uso obligatorio en las operaciones de abujardado y uso de rebarbadora. El 18.02.2025 el Servicio de Prevención de la Mutua Gallega impartió un curso de prevención de riesgos laborales en la construcción de 5 horas de duración al que asistió el trabajador. Dicho servicio de prevención elaboró una evaluación de riesgos en marzo de 2003, revisada en enero de 2005, en la que se identificaba como riesgo la exposición a polvo y sílice y señalaba que existía una buena ventilación de la nave con dos portalones abiertos, disponían de cortadoras que hacían el corte por vía húmeda, los cortes por rebarbadora se hacían con aporte de agua, disponía de extractores cerca de las mesas de trabajo para pulido, disponían de mascarillas y realizaban mediciones de polvo. Tenía plan de prevención de enero de 2005 elaborado también por dicho servicio. El 18.02.2005 se le hizo entrega al trabajador de una ficha de riesgos. Se realizaron mediciones de polvo en febrero, junio y septiembre de 2004 y enero, julio y octubre de 2005 que no alcanzaron el límite legal permitido.

3.De ello deriva, como se viene a poner de manifiesto en la sentencia de instancia, que cumplió con una gran parte de las medidas de prevención de forma razonable, no obstante lo cual no ocurrió lo mismo con los reconocimientos médicos (aunque se tuviera en cuenta el que indica de 20.01.2004, sería nueve meses posterior al inicio de la relación laboral y no se cumpliría la periodicidad necesaria), ni con la formación inicial en el puesto de trabajo de cantero y los riesgos inherentes al mismo. Los reconocimientos médicos debían ser específicos y periódicos y se exigían ya en el Decreto 792/1961 con un expreso carácter preventivo (art. 17), pues estaban destinados a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa (arts. 24 y 25) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. Esta obligación empresarial (arts. 20 y 21) fue objeto de desarrollo por la OM de 12 de enero de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales y estableció reconocimientos semestrales. La Orden de 16.10.1991, por la que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.04 del Capítulo VII del Reglamento General de Normas de Básicas de Seguridad Minera, vigente durante este período de prestación de servicios, hablaba también de exámenes médicos periódicos conforme a la legislación vigente, lo que nos conduce como mínimo a reconocimientos anuales ( Sentencia de esta Sala de 29.05.2020, rec. 4684/2019), lo que no se habría cumplido.

4.Se trata de incumplimientos especialmente relevantes, vinculados con el nacimiento o el desarrollo en el trabajador de la enfermedad profesional que nos ocupa, con lo que no se acoge el motivo.

b)Infracción de los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14.2 de la ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

Opone que Granigal no ha perjudicado la integridad física del trabajador en la prestación de servicios para ella. Se viene a reproducir lo indicado en el motivo anterior, y tampoco se acoge, reiterando la argumentación que se acaba de realizar.

c)Infracción del artículo 23 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, al desconsiderar los plazos previstos para la conservación de la documentación en materia de prevención y salud.

1.Alega que el artículo 23 de la LPRL establece que el empresario deberá elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral la documentación relativa a las obligaciones recogidas en los artículos anteriores que concreta, y el artículo 5.3 de la LISOS el plazo de prescripción de las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Por ello, como el trabajador finalizó la prestación de sus servicios para Granigal el 30.09.2005, la obligación empresarial de mantener la documentación en esta materia finalizaría, en el peor de los casos, cinco años después. Cita la STS de 30.06.2010, rec. 4123/2008, en orden a la improcedencia de aplicar una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado. Añade que ha aportado prueba fundamental que acredita su falta de responsabilidad, no así otros sancionados, como el propio trabajador, siendo razonable premiar a quien cumple sus obligaciones, debiéndose tener en cuenta el criterio de la gravedad de la falta, con cita de la STS de 01.02.2006.

2.En su regulación inicial, el recargo era una indemnización adicional que se sumaba a la general por responsabilidad objetiva del empresario cuando concurría culpa por infracción de medidas de seguridad. La protección por accidente de trabajo surgió en España como un expediente asentado en una responsabilidad objetiva del empresario y que establecía una compensación limitada de los daños derivados del siniestro laboral. Como pone de manifiesto la doctrina de la época, era un compromiso entre intereses contrapuestos. Los trabajadores lograban una protección rápida y relativamente segura frente a las situaciones de necesidad derivadas de los accidentes de trabajo, evitando las dificultades de la prueba de la culpa del empresario, a través de un costoso y largo proceso en el que la parte estructuralmente más débil de la relación laboral tenía una posición realmente difícil. Pero los empresarios conseguían, a su vez, la limitación de la reparación. No se indemnizaba el daño total, se abonaban únicamente las indemnizaciones fijadas por la ley, que no eran precisamente generosas, y el empresario resultaba protegido por el principio de inmunidad, que suponía que quien percibe las indemnizaciones no podía ejercitar la acción civil por culpa para la reparación del daño, perdiendo con ello la víctima la diferencia entre el importe real del daño total y el de la indemnización legal. Para compensar la limitación surgió la institución que nos ocupa, el recargo de las indemnizaciones que preveía la Ley de 30.01.1900 (también conocida como Ley Dato) en su artículo 5.5, a cuyo tenor "las indemnizaciones determinadas por esta ley se aumentarán en una mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obra cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución". No se trataba de una reparación íntegra del daño, sino de una mejora de la protección cuando se acreditaba la culpa del empresario. El aparente equilibrio del sistema se rompió cuando a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 y luego en la LGSS se abandonó el principio de inmunidad y se instauró un triple sistema de reparación, pues el recargo resulta compatible con las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo -o enfermedad profesional-, estas y el recargo son compatibles con la indemnización adicional por responsabilidad civil del empresario y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ( arts. 164.1 y 3 y 168.3 LGSS/ 2015, y 42.3 Ley de Prevención de Riesgos Laborales - LPRL-).

La ruptura del principio de inmunidad, la superposición de las indemnizaciones y los distintos criterios sobre estas de las jurisdicciones civil y social complicaron extraordinariamente la cuestión, que es ciertamente compleja, hasta llegar a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que viene a residenciar en el orden social todas las posibles controversias derivadas de un accidente de trabajo, excepto, como es obvio, su vertiente penal.

3.A partir de las anteriores consideraciones, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: a) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación estricta determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 OIT.

4.La naturaleza dual del recargo, de sanción e indemnización, "resarcitoria y preventivo/punitiva", conlleva que la aplicación a estos supuestos de la norma especial sobre la carga de la prueba prevenida en el artículo 96.2 LRJS respete el presupuesto de la relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales y el propio accidente trabajo -o enfermedad profesional-. No puede obviarse que este precepto incorpora la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS en materia de responsabilidad civil (contractual) por daños causados en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a partir de la STS/IV de 30.06.2010 (rec. 4123/2008), partiendo de la premisa de que "No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre", considerando que "para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias",criterio seguido por las SSTS/IV de 01.02.2012 (rec. 1655/2011), y de 18.04.2012 ( 1651/2011), al reiterar que "la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ".La vertiente sancionadora del recargo y por ende de la concurrencia del elemento de la culpabilidad de la empresa, exige la constatación de la relación de causalidad en los términos estrictos a que se ha hecho referencia.

5.Ha de hacerse constar que el recargo de prestaciones y la potestad sancionadora de la Administración se desarrollan en ámbitos que, si bien están relacionados, no son necesariamente coincidentes. La responsabilidad administrativa tiene por objeto la defensa del interés público de la colectividad frente a los incumplimientos de las normas en materia de prevención de riesgos, sin que sea necesario que se produzca un daño para que exista infracción, de forma que la acción u omisión que conforma la conducta antijurídica tipificada puede consistir simplemente en la puesta en peligro del bien jurídico protegido. En este sentido, el artículo 5.2 de la LISOS recoge que "Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta ley",en tanto que en el ámbito del recargo la responsabilidad se deriva de lo concretamente sucedido en un accidente de trabajo (o enfermedad profesional).

Como se pone de manifiesto en la STS/IV de 14.09.2016, rcud. 846/2015, ha de diferenciarse "entre incumplimiento ( artículo 123 LGSS/1994, actual 164 LGSS /2015) e infracción (LISOS). Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad".Es decir, aun relacionados, el recargo de prestaciones se sitúa en un plano distinto al de las infracciones tipificadas en la LISOS, y por ello no cabe extraer que los plazos de prescripción de las infracciones contemplados en esta última se proyecten sobre la carga de la prueba en orden al cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, en los términos expuestos. Los medios de prueba del cumplimiento de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo ( artículo 96.2 LRJS) , no se reducen a la concreta documentación a que se refiere la recurrente.

6.En el presente caso se han acreditado los incumplimientos por parte de la empresa recurrente referidos en los apartados anteriores, determinantes de su responsabilidad, como se ha indicado.

7.Asimismo, en punto a la distribución de responsabilidad, cabe recodar, como se argumentaba en la Sentencia de esta Sala del TSJ/Galicia de 29.05.2023, rec. 306/23: "(...) el criterio de la responsabilidad mancomunada ha sido asumido por la Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en la STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2018 (rec: 2041/2018 (AS 2019, 833)), donde se señaló en un supuesto similar al presente respecto a la citada cuestión: "... el criterio de la responsabilidad mancomunada en proporción al tiempo de exposición al riesgo -sostenido en la sentencia de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria en alguno de los supuestos en relación a la empresa principal, que no se discute- ha sido seguido por esta Sala, toda vez que sí es posible individualizar las responsabilidades según el tiempo de exposición al riesgo, como se ha señalado en la STSJ de Galicia de 5 de julio de 2018 (rec: 510/2018 (JUR 2018 , 230731)), o en la de 20 de noviembre de 2017 (rec: 1568/2017 (JUR 2018, 13590)>), donde se recoge: "Aún cuando en materia preventiva el criterio habitual es la solidaridad de los obligados, ello deriva de obligaciones que dimanan de las relaciones entre las empresas, relaciones aquí inexistentes; aún cuando los déficits preventivos de una y otra empresa permiten establecer la relación causal entre tales incumplimientos y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al polvo de sílice, siendo esta dolencia de carácter progresivo, silenciosa y latente entendemos ha de atenderse a los periodos trabajados para una y otra empresa de muy diversa duración en cuanto a la exposición al sílice para establecer la responsabilidad de cada una de las condenadas (criterio ya establecido por la Sala en sentencias 13 de mayo de 2011 ( JUR 2011, 206627), 28 de abril de 2015 (JUR 2015 , 131226) , 30-6-2016 (AS 2016, 1180 ) o 31 de marzo de 2017 (JUR 2017, 109150)".

8.Tampoco se acoge, pues, el presente motivo.

d)Infracción de los artículos 47.1, 48. 55, 89.3, a, c, g así como el punto 2 todos ellos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en relación con el 24 CE.

1.Alega que el procedimiento administrativo vulneró los más elementales principios básicos del Derecho, causándole indefensión al no aportarle documentos imprescindibles para hacer viable la tutela judicial efectiva, habiéndose resuelto al margen de la realidad. Sostiene que el procedimiento administrativo se desentiende de la verdadera situación de la empresa recurrente, generando una realidad inventada que en nada se asemeja a la realidad. En suma, la resolución por la que se le sanciona debe determinar con precisión los caracteres básicos de la infracción cuya comisión se atribuye al inculpado, sin que los genéricos hechos que se le imputan a la recurrente se ajusten a la realidad, ya que son una mera deducción subjetiva del órgano administrativo que carece de base fáctica.

2.En la sentencia recurrida se argumenta que la empresa "alega vicios en el expediente administrativo: que el trabajador no formaba parte de la empresa cuando se inició el expediente de recargo, lo que no la excusa de su responsabilidad dado que la silicosis se contrae trabajando pero puede manifestarse e incluso se desarrolla durante años incluso ya sin trabajar con granito; que no se le dio copia del expediente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pero ello no le ha provocado indefensión porque en el acto de juicio hizo las alegaciones y propuso, y se practicó, toda la prueba que interesó".

3.En definitiva, la recurrente opone que en el expediente administrativo se vulneraron elementales principios básicos, causándole indefensión al no aportarle documentos imprescindibles para hacer viable la tutela judicial efectiva, que no se concretan, insistiendo en que se resolvió a partir de una realidad inventada respecto de la empresa. Sin embargo, como se pone de manifiesto por el juzgador de instancia, no se aprecia que se haya producido indefensión material alguna, pues con independencia de la discrepancia de la recurrente con lo resuelto en vía administrativa, no se ha constatado la concurrencia de irregularidad formal alguna que haya incidido en el ejercicio de su derecho de defensa, que por otro lado ha ejercitado en los términos que ha considerado oportuno, con la correspondiente interposición de la reclamación previa y en vía judicial. No se acoge, pues, el presente motivo.

e)Infracción de la jurisprudencia, citando las Sentencias del TS de 03.10.1995, sobre la producción del daño y su enlace con el actuar empresarial; del TSJ de Galicia de 09.07.2020, rec. 5728/2019, de 23.06.2022, rec. 4604/2021; de 30.05.2022, rec. 5614/2021; STC 19/2000, de 31 de enero, sobre el procedimiento administrativo sancionador; STC 297/1993, de 18 de octubre, sobre requisitos del pliego de cargos.

Con independencia de que, como ya se ha indicado, la doctrina de suplicación no es hábil para fundar un motivo de censura jurídica, no cabe sino reiterar lo ya argumentado en punto a que nos hallamos en el ámbito del recargo de prestaciones, distinto del administrativo sancionador, así como en relación con los incumplimientos empresariales determinantes de la responsabilidad empresarial.

C) Recurso interpuesto por el INSS.

1.Al amparo del artículo 193 c) LRJS, opone un único motivo, en el que denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 164 de la LGSS en relación con el artículo 14.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales, así como el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2114/1961, y Decreto 792/1961 respecto a los reconocimientos médicos.

Alega que la resolución administrativa establecía la concurrencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y declaraba la procedencia del recargo en un 40%, con cargo a las distintas empresas responsables mancomunadamente. La actividad a que se dedicaba el actor a lo largo de su trayectoria profesional, cantero, estuvo sujeta a una normativa variable en materia de prevención de riesgos, y no es hasta 1995 cuando una norma con rango de ley regula la obligación de los empresarios de prevenir los riesgos a que están expuestos los trabajadores. No obstante, con anterioridad a lo largo de los años se han venido dictando disposiciones de distinto rango normativo tendentes a proteger a los trabajadores que desarrollan sus funciones expuestos al polvo de sílice, incrementándose el grado de protección, debiendo averiguarse si los empresarios declarados responsables del recargo incumplieron las normas en cada momento vigentes. La sentencia ratifica la procedencia del recargo pero discrepa de la reducción de su graduación al 30%. Entiende que debe mantenerse en el 40%, pues la actuación de las empresas es de tal gravedad que no disponían de la pertinente evaluación al polvo de sílice, y no habían realizado respecto del trabajador, la pertinente formación e información preventiva, el reconocimiento médico correspondiente, así como dotarlo de los preceptivos equipos de protección individual.

2.Ha de partirse de que el artículo 164 LGSS establece que las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca como consecuencia del incumplimiento de medidas de seguridad o salud en el trabajo. Tal y como argumenta la STS/IV de 19.01.1996, rcud. 536/1995, "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador"(...) "El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de "la gravedad de la falta" o infracción de medidas de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.- que han sido establecidas en la legislación preventiva ( artículo 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo aplicable al caso ; artículo 49.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , actualmente en vigor) y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

3.La actual configuración normativa del recargo, en el artículo 164.1 LGSS/2015, al igual que el 123.1 de la LGSS/1994, carece de criterios precisos para la concreta determinación del porcentaje, aunque sí contiene una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta"; configuración normativa que, como se ha indicado, supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Pues bien, reiterada doctrina dictada en suplicación y que recogen las de esta Sala de 05.04.2013, rec. 1833/2010, y de 22.05.2024, rec. 4135/2023, expresan que el parámetro que ha de tenerse en cuenta es el de la gravedad de la falta, y para la valoración de esta han de considerarse tres elementos: 1) la mayor o menor posibilidad de accidente -o enfermedad profesional-; 2) la mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3) el mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

4.Partiendo de estos parámetros y en atención a los hechos constatados, la Sala comparte el criterio del juzgador de instancia para su fijación en un 30%: "dadas las medidas exigibles, las adoptadas y las que no se adoptaron, las dificultades de prueba para las partes dado el tiempo transcurrido en algunos casos". , entiendo, como hizo la sentencia del T.S.J. de Galicia antes referida del 18 de mayo de 2016 y viene haciendo dicho Tribunal en sus posteriores resoluciones y salvo casos muy concretos, que debe fijarse el porcentaje de recargo en el 30%". Tampoco se acoge el motivo.

QUINTO.- Costas.

1.De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la LRJS, la desestimación de los recursos interpuestos por quienes no ostentan el beneficio de justicia gratuita, es decir, la empresa y la Diputación recurrentes, conlleva su condena en las costas de cada recurso, que comprenden los honorarios de los abogados/as o de los graduados/as sociales colegiados/as que actuaron en cada recurso, impugnándolo, en la cantidad habitual que lo viene haciendo la Sección de 750 € (IVA incluido), en cada caso. Aun cuando la Diputación recurrente, ex artículo 229.4 de la LRJS, esté exenta de efectuar depósitos y consignaciones para recurrir, no goza del beneficio de justicia gratuita a los efectos de las costas.

2.Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la misma norma procesal, debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley, dándose a las cantidades consignadas el destino legal.

Por lo expuesto,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.Frente a la resolución administrativa, confirmada tras las correspondientes reclamaciones previas, por las que se imponía, entre otras, a las actoras, Diputación de Pontevedra y las empresas Granigal Sanmartín, S.L. y Granitos A Brea, S.L., el recargo de prestaciones en un 40%, con los porcentajes de responsabilidad concretados en cada caso, estás formularon sendas demandas, acumuladas, y la sentencia las estimó en parte, en el único sentido de reducir el recargo al 30%.

2.Recurren en suplicación:

A)La Diputación de Pontevedra, desde la perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-, al objeto de que se revoque la sentencia y se declare la procedencia de la revocación del recargo de prestaciones respecto a la Diputación, absolviéndola.

Impugnan el recurso Granitos Santa Eulalia, S.A. y D. Carlos Jesús, que solicitan su desestimación y la confirmación de la recurrida.

B)La empresa Granigal Sanmartín, S.L., con motivos dirigidos a la revisión de los hechos probados y a su censura jurídica, suplicando se "anule la resolución dictada por el Juzgado de lo Social exonerando a la empresa aquí representada en el recargo de prestaciones establecido por el INSS o, en su caso, declare un porcentaje de participación en el recargo de prestaciones graduándolo de acuerdo con lo establecido en el motivo tercero letra C de este escrito, imponiendo una cantidad no superior a la impuesta a la empresa con menor participación en el recargo del caso y ello con todos los pronunciamientos derivados".

El recurso ha sido impugnado por Granitos Santa Eulalia, S.A. y D. Carlos Jesús, que solicitan su desestimación y la confirmación de la recurrida.

Asimismo, Granigal Sanmartín, S.L. formula alegaciones frente a la impugnación de D. Carlos Jesús, en cuanto considera que tal impugnación no desacredita su recurso dado que cumplió con las medidas de prevención de forma razonable. Estas alegaciones resultan ajenas al objeto de tal trámite previsto en el artículo 197.2 de la LRJS, relativo a alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso, eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, extremos que no contiene el referido escrito de impugnación, y por tanto han de tenerse por no realizadas.

C)El INSS, con un motivo de censura jurídica, al entender que el porcentaje del recargo del 40% es ajustado a derecho.

Lo impugnan la Diputación de Pontevedra, que suplica su desestimación, y las empresas Granitos Verdugo, S.L. y Granitos Santa Eulalia, S.A., que solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Configuración general del recurso de suplicación.

1.Con carácter preliminar y dada la continuada incursión de algunas de la las partes, tanto en los escritos de formalización del recurso como en el de impugnación, en el análisis y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, en su globalidad, conviene recordar que la suplicación se configura como un recurso de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable. A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, puesto que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 de la LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( artículos 7, 8 y 9 de la LRJS, respectivamente) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el sistema de recursos es de configuración legal, pudiendo el legislador determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( STC 160/1993, de 17 de mayo).

En definitiva, en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6, 97.2 y 193 de la LRJS, siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, constituyendo la suplicación un recurso extraordinario cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba.

2.Como recuerda la STS/IV de 24.01.2023, rcud. 3851/2019, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación -cuasi casacional y de objeto limitado- fue prontamente afirmada por la jurisprudencia en razón a su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación. En la STS/IV de 06.04.2022, rcud. 1370/2020, se hace referencia a ese reconocimiento por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 26.01.1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias 3/83, de 25 de enero, 17/86, de 13 de octubre, y 79/85, de 3 de julio.

3.La doctrina constitucional, en pronunciamientos posteriores, reitera el alcance limitado del recurso especial de suplicación, "en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)..." ( STC 169/2013, de 7 de octubre).

Y precisamente atendiendo a ese carácter extraordinario y cuasi casacional entiende justificado el diseño legislativo de los requisitos procesales, aunque advirtiendo también que, como dijo la STC 18/1993, "desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte"( STC 105/2008, de 15 de septiembre).

4.En este orden de ideas, el artículo 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, siendo así, continúa el artículo 196.2, que en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

TERCERO.- Revisión de los hechos probados.

1.Formalizan varios de los recurrentes un primer motivo por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, manifestando su discrepancia con el relato de hechos probados.

De conformidad con lo establecido en el anterior precepto, en relación con el art. 196.3 y su desarrollo jurisprudencial (así, STS/IV, Pleno, de 22.02.2022, rec. 232/2021, respecto a la revisión fáctica en casación, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación):

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, S.TS. -4.ª-, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

De esta forma, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Tal y como argumenta la STS/IV, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: "Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario[...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

2. Recurso de la Diputación Provincial de Pontevedra:

Solicita la revisión del HP 5.º, para que quede redactado en los siguientes términos, con el añadido subrayado:

"Para la Diputación Provincial de Pontevedra el trabajador estuvo de alta 366 días del 15 de julio de 2019 al 14 de julio de 2020 mediante contrato temporal para prestar servicios como "canteiro, adscrito a Escola de Cantería, coa categoría profesional de operario especialista" y trabajó de manera efectiva 144 días.

Entre las funciones propias del puesto como "Mestre canteiro" en la Escuela de Cantería se encuentran, entre otras, las siguientes: elaborar anualmente el programa de estudios de la asignatura, cumplir el programa de estudios, pasar lista de los alumnos, comunicar las faltas de material, evaluar a los alumnos, cuidar que se respeten las normas de prevención de riesgos y seguridad en su asignatura, asistencia a los claustros.

El 12 de julio de 2029 firmó escrito reconociendo que se le había informado de los riesgos del puesto de trabajo y de las medidas de protección aplicables y se le había entregado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo.

El 17 de julio de 2019 fue evaluado médicamente para el puesto de Mestre canteiro/escultorrealizándosele todas laspruebas que requieren el protocolo deneumoconosis consistentes en anamnesis específica, exploración física específica,espirometría y radiografía de tórax, dados los hallazgos inespecíficos en la radiología, se deriva al trabajador a su médico para mayor estudio y aporte informe,concluyendo que al no disponer de informe médico "la aptitud no es valorable por tratarse de un reconocimiento médico incompleto". El 4 de junio de 2020, ya con dicho informe, fue declarado apto con limitaciones consistentes en evitar exposición a polvo de sílice.

Se le facilitaron mascarillas FFP2 con válvula y máscaras con filtros tipo P3.

En el lugar de trabajo había máquinas dotadas de aporte de agua, la nave disponía de sistemas de extracción: general que discurre a través de las paredes de las instalaciones y sistemas portátiles que se pueden transportar a la zona de trabajo, así como una cabina de aspiración,pero las mediciones de polvo realizadas por QUIRÓN PREVENCIÓN el 18/11/2020superaban los límites permitidos".

Invoca los folios 47 de la Parte 1 y 48 de la Parte 2 del expediente electrónico del INSS y páginas 1 y 2 del informe de enfermedad profesional de la ITSS. No se acoge, pues se trata de documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, como se desprende del Antecedente 2.º y del análisis que realiza en el FJ 3.º, apartado A), sin que por otro lado resulte trascendente tal revisión para la modificación del Fallo, como se analizará en sede jurídica.

3. Recurso de Granigal Sanmartín, S.L.

(i)Solicita la revisión del HP 2.º, para que se suprima su penúltimo párrafo ("Porcentajes no discutidos"), por "Los porcentajes de responsabilidad son discutidos".

Invoca su escrito de demanda, en la que sostuvo la inexistencia de faltas de medidas de seguridad por su parte, con lo que está disconforme con cualquier porcentaje de responsabilidad que se le atribuya. También cita sus escritos de alegaciones y reclamación previa.

No se acoge. De la mera lectura de la sentencia se desprende que lo que se refiere es que las partes no discuten el porcentaje de responsabilidad que resultaría a partir del criterio del tiempo de alta del trabajador en cada empresa de las que se recogen en la resolución administrativa, lo que no significa que la recurrente esté de acuerdo con que tenga responsabilidad alguna, como se desprende de la propia demanda, que en cuanto "hecho procesal", la Sala puede tener en cuenta, con independencia del relato de hechos probados, que ha de recoger los "hechos sustantivos", en los que las partes fundan materialmente sus pretensiones.

(ii)Modificación del HP 6.º, para adicionar: "Se realizó al trabajador Reconocimiento Médico en fecha 20 de enero de 2004".

Invoca el documento del Servicio de Medicina Laboral de Rande, dependiente de la Xunta de Galicia, aportado por el trabajador al folio 198 y pruebas deducidas folios 198 a 204. Con ello pretende acreditar que no hubo incumplimiento de la empresa sobre este extremo, y la aptitud del trabajador.

El trabajador se opone a la revisión aduciendo que aportó los datos del reconocimiento que se le efectuó en esa fecha, que le fue realizado a su propia instancia, sin intervención de la empresa, negando que estableciera aptitud o no del trabajador.

Tampoco se acoge la revisión. Del documento invocado no deriva si el reconocimiento se realizó a instancia de una u otra parte, y no contiene referencia a la aptitud. Tampoco resulta relevante para la modificación del fallo, como se analizará en sede jurídica, pues en todo caso se trata de un único reconocimiento realizado cuando ya llevaba trabajando en la empresa unos nueve meses.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) Recurso interpuesto por la Diputación Provincial de Pontevedra.

1.Al amparo del artículo 193 c) LRJS, opone la indicada recurrente la vulneración del artículo 164 de la LGSS y jurisprudencia aplicable, citando las SSTS de 28.06.2022, rec. 1049/2000, así como las STSJ de Galicia de 23.06.2022, rec. 4604/2021, y de Cataluña de 12.07.2011, rec. 3527/2010. Ha de recordarse que la doctrina de suplicación no constituye jurisprudencia en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil y por tanto no habilita el motivo de censura jurídica, sin perjuicio de que se utilice como apoyo de la cita de preceptos y de la argumentación.

2.Alega que la vinculación del trabajador con la Diputación tuvo lugar a través de contrato de 15.07.2019, con finalización el 14.07.2020, y la prestación efectiva de trabajo fue de 144 días, iniciándose la IT que termina en su declaración de IPT el 29.05.2020. Ello descarta cualquier nexo causal entre la posible omisión de medidas de seguridad y la generación de la enfermedad profesional. Su desempeño como profesor en la Escuela de Cantería incluye funciones que no implican el contacto con la piedra. Muestra asimismo disconformidad con los incumplimientos que la sentencia de instancia le atribuye: hubo información sobre riesgos generales y específicos del puesto, y la medición efectuada lo fue el 18.11.2020, sin hacerse mención a ninguna que se hubiese realizado durante la prestación de servicios. También niega que el reconocimiento inicial fuera incompleto. Concluye no puede predicarse incumplimiento alguno por parte de la Diputación.

3.El artículo 164 de la LGSS dispone que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".Por su parte, como norma especial sobre carga de la prueba, el artículo 96.2 LRJS establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

4.Como se ha venido poniendo de manifiesto por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, así, Sentencia de 31.03.2017, reproducida en la de 29.05.2023, rec. 306/2023, en cuanto a la silicosis como enfermedad profesional relacionada con los trabajos de exposición al riesgo de sílice, "La silicosis como enfermedad profesional relacionada con los trabajos con inhalación de riesgo de sílice, se recogía ya en el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947. El artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 -considerado vigente por STS de 5 junio 2000 -, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (RCL 1961, 762y RCL 1963, 738) (entre las cuales se encontraba la silicosis en canteras y cantería) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. Por su parte, art. 7 OGSHT de 1971 establecía entre las obligaciones empresariales (...)"5. Velar por la práctica de reconocimientos médicos, iniciales y periódicos, a los trabajadores, conforme a lo establecido en las disposiciones vigentes. 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos." Aunque el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961 (RCL 1961, 1736, 1923 y RCL 1962, 418), sólo contenía normas de protección frente a la inhalación de polvo en relación a locales o instalaciones, lo cierto es que la OGSHT de 1971 ya establecía en cuanto a las EPIS para la protección del aparato respiratorio frente a riesgos entre otros de "polvo", que serían de tipo apropiado al riesgo, se ajustarán completamente al contorno facial para evitar filtraciones, determinaran las mínimas molestias al trabajador, se vigilará su conservación y funcionamiento con la necesaria frecuencia y, en todo caso, una vez al mes, se limpiarán y desinfectarán después de su empleo, se almacenarán en compartimientos amplios y secos, con temperatura adecuada" (art.150); y en tal sentido, las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 (BOE 9.9.75) exigían el uso de mascarillas auto filtrantes o en general la protección de las vías respiratorias y norma técnica reglamentaria MT-20 de 17-12-1980 establece requisitos sobre equipos de protección personal de vías respiratorias completas. En fin, la Orden de 16 de octubre de 1991 (BOE 30-10-1991) relativa a trabajos a cielo abierto establecen otras medidas preventivas como la obligación de la Memoria anual, la medición del riesgo pulvígeno a través de mediciones al menos trimestrales o la utilización de dispositivos de captación del polvo en la perforación, corte o pulido".

5.Del relato histórico probado, al que la Sala, no habiéndose acogido las revisiones fácticas, ha de estar, deriva que el trabajador prestó servicios para la Diputación del 15.07.2019 al 14.07.2020, mediante contrato para prestar servicios como "canteiro, adscrito á Escola de Cantería, coa categoría profesional de operario especialista", con 144 días de trabajo efectivo. El 12 de julio de 2029 firmó escrito reconociendo que se le había informado de los riesgos del puesto de trabajo y de las medidas de protección aplicables y se le había entregado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo. El 17.07.2019 fue evaluado médicamente realizándosele pruebas para la neumoconiosis consistentes en anamnesis, exploración física específica, espirometría y radiografía de tórax, concluyendo que al no disponer de informe médico "la aptitud no es valorable por tratarse de un reconocimiento incompleto". El 04.06.2020, ya con dicho informe, fue declarado apto con limitaciones consistentes en evitar exposición a polvo de sílice. Se le facilitaron mascarillas FFP2 con válvula y en el lugar de trabajo había máquinas dotadas de aporte agua, la nave disponía de sistemas de extracción, pero las mediciones de polvo superaban los límites permitidos.

6.De ello deriva que (1) no consta la formación como cantero; (2) el reconocimiento médico al inicio de la actividad se efectuó de forma incompleta, de forma que la aptitud no era valorable, no siendo hasta junio de 2020 cuando se le declaró apto con limitaciones consistentes en evitar exposición al polvo de sílice; y (3) la medición de polvo superó el límite legalmente exigible, siendo así que aunque se efectuara en noviembre de 2020, no consta que se realizaran otras previas que evidenciaran la no superación del límite. Ello supone la concurrencia de los incumplimientos reflejados en la sentencia, en relación con la normativa también indicada en la misma, vinculados con el nacimiento o el desarrollo en el trabajador de la enfermedad profesional que nos ocupa. No se acoge, pues, el motivo.

B) Recurso formalizado por GRANIGAL SANMARTIN, S.L.

a)Infracción del artículo 96 LRJS.

1.Considera vulnerado el precepto por haber adoptado las medidas legalmente establecidas de prevención del riesgo, en concreto y en lo que a este caso corresponde, el control de polvo de sílice y equipos de protección tanto individuales como colectivos como consta en autos. Durante el tiempo en que prestó servicios para la recurrente, 2 años y 5 meses, el riesgo de exposición al polvo de sílice estuvo siempre controlado.

2.De acuerdo con el relato histórico de la sentencia, el trabajador estuvo de alta en Granigal Sanmartín, S.L., prestando servicios como peón cantero, del 22.04.2003 al 30.09.2005. Dicha empresa disponía de unas "Normas de seguridad de obligado cumplimiento", que en relación con el polvo de sílice preveían uso de protección respiratoria adecuada homologada (mascarillas autofiltrantes FFP1) cuando existiese excesivo polvo y de uso obligatorio en las operaciones de abujardado y uso de rebarbadora. El 18.02.2025 el Servicio de Prevención de la Mutua Gallega impartió un curso de prevención de riesgos laborales en la construcción de 5 horas de duración al que asistió el trabajador. Dicho servicio de prevención elaboró una evaluación de riesgos en marzo de 2003, revisada en enero de 2005, en la que se identificaba como riesgo la exposición a polvo y sílice y señalaba que existía una buena ventilación de la nave con dos portalones abiertos, disponían de cortadoras que hacían el corte por vía húmeda, los cortes por rebarbadora se hacían con aporte de agua, disponía de extractores cerca de las mesas de trabajo para pulido, disponían de mascarillas y realizaban mediciones de polvo. Tenía plan de prevención de enero de 2005 elaborado también por dicho servicio. El 18.02.2005 se le hizo entrega al trabajador de una ficha de riesgos. Se realizaron mediciones de polvo en febrero, junio y septiembre de 2004 y enero, julio y octubre de 2005 que no alcanzaron el límite legal permitido.

3.De ello deriva, como se viene a poner de manifiesto en la sentencia de instancia, que cumplió con una gran parte de las medidas de prevención de forma razonable, no obstante lo cual no ocurrió lo mismo con los reconocimientos médicos (aunque se tuviera en cuenta el que indica de 20.01.2004, sería nueve meses posterior al inicio de la relación laboral y no se cumpliría la periodicidad necesaria), ni con la formación inicial en el puesto de trabajo de cantero y los riesgos inherentes al mismo. Los reconocimientos médicos debían ser específicos y periódicos y se exigían ya en el Decreto 792/1961 con un expreso carácter preventivo (art. 17), pues estaban destinados a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa (arts. 24 y 25) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. Esta obligación empresarial (arts. 20 y 21) fue objeto de desarrollo por la OM de 12 de enero de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales y estableció reconocimientos semestrales. La Orden de 16.10.1991, por la que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.04 del Capítulo VII del Reglamento General de Normas de Básicas de Seguridad Minera, vigente durante este período de prestación de servicios, hablaba también de exámenes médicos periódicos conforme a la legislación vigente, lo que nos conduce como mínimo a reconocimientos anuales ( Sentencia de esta Sala de 29.05.2020, rec. 4684/2019), lo que no se habría cumplido.

4.Se trata de incumplimientos especialmente relevantes, vinculados con el nacimiento o el desarrollo en el trabajador de la enfermedad profesional que nos ocupa, con lo que no se acoge el motivo.

b)Infracción de los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14.2 de la ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

Opone que Granigal no ha perjudicado la integridad física del trabajador en la prestación de servicios para ella. Se viene a reproducir lo indicado en el motivo anterior, y tampoco se acoge, reiterando la argumentación que se acaba de realizar.

c)Infracción del artículo 23 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, al desconsiderar los plazos previstos para la conservación de la documentación en materia de prevención y salud.

1.Alega que el artículo 23 de la LPRL establece que el empresario deberá elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral la documentación relativa a las obligaciones recogidas en los artículos anteriores que concreta, y el artículo 5.3 de la LISOS el plazo de prescripción de las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Por ello, como el trabajador finalizó la prestación de sus servicios para Granigal el 30.09.2005, la obligación empresarial de mantener la documentación en esta materia finalizaría, en el peor de los casos, cinco años después. Cita la STS de 30.06.2010, rec. 4123/2008, en orden a la improcedencia de aplicar una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado. Añade que ha aportado prueba fundamental que acredita su falta de responsabilidad, no así otros sancionados, como el propio trabajador, siendo razonable premiar a quien cumple sus obligaciones, debiéndose tener en cuenta el criterio de la gravedad de la falta, con cita de la STS de 01.02.2006.

2.En su regulación inicial, el recargo era una indemnización adicional que se sumaba a la general por responsabilidad objetiva del empresario cuando concurría culpa por infracción de medidas de seguridad. La protección por accidente de trabajo surgió en España como un expediente asentado en una responsabilidad objetiva del empresario y que establecía una compensación limitada de los daños derivados del siniestro laboral. Como pone de manifiesto la doctrina de la época, era un compromiso entre intereses contrapuestos. Los trabajadores lograban una protección rápida y relativamente segura frente a las situaciones de necesidad derivadas de los accidentes de trabajo, evitando las dificultades de la prueba de la culpa del empresario, a través de un costoso y largo proceso en el que la parte estructuralmente más débil de la relación laboral tenía una posición realmente difícil. Pero los empresarios conseguían, a su vez, la limitación de la reparación. No se indemnizaba el daño total, se abonaban únicamente las indemnizaciones fijadas por la ley, que no eran precisamente generosas, y el empresario resultaba protegido por el principio de inmunidad, que suponía que quien percibe las indemnizaciones no podía ejercitar la acción civil por culpa para la reparación del daño, perdiendo con ello la víctima la diferencia entre el importe real del daño total y el de la indemnización legal. Para compensar la limitación surgió la institución que nos ocupa, el recargo de las indemnizaciones que preveía la Ley de 30.01.1900 (también conocida como Ley Dato) en su artículo 5.5, a cuyo tenor "las indemnizaciones determinadas por esta ley se aumentarán en una mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obra cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución". No se trataba de una reparación íntegra del daño, sino de una mejora de la protección cuando se acreditaba la culpa del empresario. El aparente equilibrio del sistema se rompió cuando a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 y luego en la LGSS se abandonó el principio de inmunidad y se instauró un triple sistema de reparación, pues el recargo resulta compatible con las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo -o enfermedad profesional-, estas y el recargo son compatibles con la indemnización adicional por responsabilidad civil del empresario y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ( arts. 164.1 y 3 y 168.3 LGSS/ 2015, y 42.3 Ley de Prevención de Riesgos Laborales - LPRL-).

La ruptura del principio de inmunidad, la superposición de las indemnizaciones y los distintos criterios sobre estas de las jurisdicciones civil y social complicaron extraordinariamente la cuestión, que es ciertamente compleja, hasta llegar a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que viene a residenciar en el orden social todas las posibles controversias derivadas de un accidente de trabajo, excepto, como es obvio, su vertiente penal.

3.A partir de las anteriores consideraciones, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: a) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación estricta determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 OIT.

4.La naturaleza dual del recargo, de sanción e indemnización, "resarcitoria y preventivo/punitiva", conlleva que la aplicación a estos supuestos de la norma especial sobre la carga de la prueba prevenida en el artículo 96.2 LRJS respete el presupuesto de la relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales y el propio accidente trabajo -o enfermedad profesional-. No puede obviarse que este precepto incorpora la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS en materia de responsabilidad civil (contractual) por daños causados en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a partir de la STS/IV de 30.06.2010 (rec. 4123/2008), partiendo de la premisa de que "No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre", considerando que "para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias",criterio seguido por las SSTS/IV de 01.02.2012 (rec. 1655/2011), y de 18.04.2012 ( 1651/2011), al reiterar que "la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ".La vertiente sancionadora del recargo y por ende de la concurrencia del elemento de la culpabilidad de la empresa, exige la constatación de la relación de causalidad en los términos estrictos a que se ha hecho referencia.

5.Ha de hacerse constar que el recargo de prestaciones y la potestad sancionadora de la Administración se desarrollan en ámbitos que, si bien están relacionados, no son necesariamente coincidentes. La responsabilidad administrativa tiene por objeto la defensa del interés público de la colectividad frente a los incumplimientos de las normas en materia de prevención de riesgos, sin que sea necesario que se produzca un daño para que exista infracción, de forma que la acción u omisión que conforma la conducta antijurídica tipificada puede consistir simplemente en la puesta en peligro del bien jurídico protegido. En este sentido, el artículo 5.2 de la LISOS recoge que "Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta ley",en tanto que en el ámbito del recargo la responsabilidad se deriva de lo concretamente sucedido en un accidente de trabajo (o enfermedad profesional).

Como se pone de manifiesto en la STS/IV de 14.09.2016, rcud. 846/2015, ha de diferenciarse "entre incumplimiento ( artículo 123 LGSS/1994, actual 164 LGSS /2015) e infracción (LISOS). Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad".Es decir, aun relacionados, el recargo de prestaciones se sitúa en un plano distinto al de las infracciones tipificadas en la LISOS, y por ello no cabe extraer que los plazos de prescripción de las infracciones contemplados en esta última se proyecten sobre la carga de la prueba en orden al cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, en los términos expuestos. Los medios de prueba del cumplimiento de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo ( artículo 96.2 LRJS) , no se reducen a la concreta documentación a que se refiere la recurrente.

6.En el presente caso se han acreditado los incumplimientos por parte de la empresa recurrente referidos en los apartados anteriores, determinantes de su responsabilidad, como se ha indicado.

7.Asimismo, en punto a la distribución de responsabilidad, cabe recodar, como se argumentaba en la Sentencia de esta Sala del TSJ/Galicia de 29.05.2023, rec. 306/23: "(...) el criterio de la responsabilidad mancomunada ha sido asumido por la Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en la STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2018 (rec: 2041/2018 (AS 2019, 833)), donde se señaló en un supuesto similar al presente respecto a la citada cuestión: "... el criterio de la responsabilidad mancomunada en proporción al tiempo de exposición al riesgo -sostenido en la sentencia de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria en alguno de los supuestos en relación a la empresa principal, que no se discute- ha sido seguido por esta Sala, toda vez que sí es posible individualizar las responsabilidades según el tiempo de exposición al riesgo, como se ha señalado en la STSJ de Galicia de 5 de julio de 2018 (rec: 510/2018 (JUR 2018 , 230731)), o en la de 20 de noviembre de 2017 (rec: 1568/2017 (JUR 2018, 13590)>), donde se recoge: "Aún cuando en materia preventiva el criterio habitual es la solidaridad de los obligados, ello deriva de obligaciones que dimanan de las relaciones entre las empresas, relaciones aquí inexistentes; aún cuando los déficits preventivos de una y otra empresa permiten establecer la relación causal entre tales incumplimientos y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al polvo de sílice, siendo esta dolencia de carácter progresivo, silenciosa y latente entendemos ha de atenderse a los periodos trabajados para una y otra empresa de muy diversa duración en cuanto a la exposición al sílice para establecer la responsabilidad de cada una de las condenadas (criterio ya establecido por la Sala en sentencias 13 de mayo de 2011 ( JUR 2011, 206627), 28 de abril de 2015 (JUR 2015 , 131226) , 30-6-2016 (AS 2016, 1180 ) o 31 de marzo de 2017 (JUR 2017, 109150)".

8.Tampoco se acoge, pues, el presente motivo.

d)Infracción de los artículos 47.1, 48. 55, 89.3, a, c, g así como el punto 2 todos ellos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en relación con el 24 CE.

1.Alega que el procedimiento administrativo vulneró los más elementales principios básicos del Derecho, causándole indefensión al no aportarle documentos imprescindibles para hacer viable la tutela judicial efectiva, habiéndose resuelto al margen de la realidad. Sostiene que el procedimiento administrativo se desentiende de la verdadera situación de la empresa recurrente, generando una realidad inventada que en nada se asemeja a la realidad. En suma, la resolución por la que se le sanciona debe determinar con precisión los caracteres básicos de la infracción cuya comisión se atribuye al inculpado, sin que los genéricos hechos que se le imputan a la recurrente se ajusten a la realidad, ya que son una mera deducción subjetiva del órgano administrativo que carece de base fáctica.

2.En la sentencia recurrida se argumenta que la empresa "alega vicios en el expediente administrativo: que el trabajador no formaba parte de la empresa cuando se inició el expediente de recargo, lo que no la excusa de su responsabilidad dado que la silicosis se contrae trabajando pero puede manifestarse e incluso se desarrolla durante años incluso ya sin trabajar con granito; que no se le dio copia del expediente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pero ello no le ha provocado indefensión porque en el acto de juicio hizo las alegaciones y propuso, y se practicó, toda la prueba que interesó".

3.En definitiva, la recurrente opone que en el expediente administrativo se vulneraron elementales principios básicos, causándole indefensión al no aportarle documentos imprescindibles para hacer viable la tutela judicial efectiva, que no se concretan, insistiendo en que se resolvió a partir de una realidad inventada respecto de la empresa. Sin embargo, como se pone de manifiesto por el juzgador de instancia, no se aprecia que se haya producido indefensión material alguna, pues con independencia de la discrepancia de la recurrente con lo resuelto en vía administrativa, no se ha constatado la concurrencia de irregularidad formal alguna que haya incidido en el ejercicio de su derecho de defensa, que por otro lado ha ejercitado en los términos que ha considerado oportuno, con la correspondiente interposición de la reclamación previa y en vía judicial. No se acoge, pues, el presente motivo.

e)Infracción de la jurisprudencia, citando las Sentencias del TS de 03.10.1995, sobre la producción del daño y su enlace con el actuar empresarial; del TSJ de Galicia de 09.07.2020, rec. 5728/2019, de 23.06.2022, rec. 4604/2021; de 30.05.2022, rec. 5614/2021; STC 19/2000, de 31 de enero, sobre el procedimiento administrativo sancionador; STC 297/1993, de 18 de octubre, sobre requisitos del pliego de cargos.

Con independencia de que, como ya se ha indicado, la doctrina de suplicación no es hábil para fundar un motivo de censura jurídica, no cabe sino reiterar lo ya argumentado en punto a que nos hallamos en el ámbito del recargo de prestaciones, distinto del administrativo sancionador, así como en relación con los incumplimientos empresariales determinantes de la responsabilidad empresarial.

C) Recurso interpuesto por el INSS.

1.Al amparo del artículo 193 c) LRJS, opone un único motivo, en el que denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 164 de la LGSS en relación con el artículo 14.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales, así como el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2114/1961, y Decreto 792/1961 respecto a los reconocimientos médicos.

Alega que la resolución administrativa establecía la concurrencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y declaraba la procedencia del recargo en un 40%, con cargo a las distintas empresas responsables mancomunadamente. La actividad a que se dedicaba el actor a lo largo de su trayectoria profesional, cantero, estuvo sujeta a una normativa variable en materia de prevención de riesgos, y no es hasta 1995 cuando una norma con rango de ley regula la obligación de los empresarios de prevenir los riesgos a que están expuestos los trabajadores. No obstante, con anterioridad a lo largo de los años se han venido dictando disposiciones de distinto rango normativo tendentes a proteger a los trabajadores que desarrollan sus funciones expuestos al polvo de sílice, incrementándose el grado de protección, debiendo averiguarse si los empresarios declarados responsables del recargo incumplieron las normas en cada momento vigentes. La sentencia ratifica la procedencia del recargo pero discrepa de la reducción de su graduación al 30%. Entiende que debe mantenerse en el 40%, pues la actuación de las empresas es de tal gravedad que no disponían de la pertinente evaluación al polvo de sílice, y no habían realizado respecto del trabajador, la pertinente formación e información preventiva, el reconocimiento médico correspondiente, así como dotarlo de los preceptivos equipos de protección individual.

2.Ha de partirse de que el artículo 164 LGSS establece que las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca como consecuencia del incumplimiento de medidas de seguridad o salud en el trabajo. Tal y como argumenta la STS/IV de 19.01.1996, rcud. 536/1995, "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador"(...) "El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de "la gravedad de la falta" o infracción de medidas de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.- que han sido establecidas en la legislación preventiva ( artículo 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo aplicable al caso ; artículo 49.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , actualmente en vigor) y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

3.La actual configuración normativa del recargo, en el artículo 164.1 LGSS/2015, al igual que el 123.1 de la LGSS/1994, carece de criterios precisos para la concreta determinación del porcentaje, aunque sí contiene una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta"; configuración normativa que, como se ha indicado, supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Pues bien, reiterada doctrina dictada en suplicación y que recogen las de esta Sala de 05.04.2013, rec. 1833/2010, y de 22.05.2024, rec. 4135/2023, expresan que el parámetro que ha de tenerse en cuenta es el de la gravedad de la falta, y para la valoración de esta han de considerarse tres elementos: 1) la mayor o menor posibilidad de accidente -o enfermedad profesional-; 2) la mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3) el mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

4.Partiendo de estos parámetros y en atención a los hechos constatados, la Sala comparte el criterio del juzgador de instancia para su fijación en un 30%: "dadas las medidas exigibles, las adoptadas y las que no se adoptaron, las dificultades de prueba para las partes dado el tiempo transcurrido en algunos casos". , entiendo, como hizo la sentencia del T.S.J. de Galicia antes referida del 18 de mayo de 2016 y viene haciendo dicho Tribunal en sus posteriores resoluciones y salvo casos muy concretos, que debe fijarse el porcentaje de recargo en el 30%". Tampoco se acoge el motivo.

QUINTO.- Costas.

1.De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la LRJS, la desestimación de los recursos interpuestos por quienes no ostentan el beneficio de justicia gratuita, es decir, la empresa y la Diputación recurrentes, conlleva su condena en las costas de cada recurso, que comprenden los honorarios de los abogados/as o de los graduados/as sociales colegiados/as que actuaron en cada recurso, impugnándolo, en la cantidad habitual que lo viene haciendo la Sección de 750 € (IVA incluido), en cada caso. Aun cuando la Diputación recurrente, ex artículo 229.4 de la LRJS, esté exenta de efectuar depósitos y consignaciones para recurrir, no goza del beneficio de justicia gratuita a los efectos de las costas.

2.Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la misma norma procesal, debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley, dándose a las cantidades consignadas el destino legal.

Por lo expuesto,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.Frente a la resolución administrativa, confirmada tras las correspondientes reclamaciones previas, por las que se imponía, entre otras, a las actoras, Diputación de Pontevedra y las empresas Granigal Sanmartín, S.L. y Granitos A Brea, S.L., el recargo de prestaciones en un 40%, con los porcentajes de responsabilidad concretados en cada caso, estás formularon sendas demandas, acumuladas, y la sentencia las estimó en parte, en el único sentido de reducir el recargo al 30%.

2.Recurren en suplicación:

A)La Diputación de Pontevedra, desde la perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-, al objeto de que se revoque la sentencia y se declare la procedencia de la revocación del recargo de prestaciones respecto a la Diputación, absolviéndola.

Impugnan el recurso Granitos Santa Eulalia, S.A. y D. Carlos Jesús, que solicitan su desestimación y la confirmación de la recurrida.

B)La empresa Granigal Sanmartín, S.L., con motivos dirigidos a la revisión de los hechos probados y a su censura jurídica, suplicando se "anule la resolución dictada por el Juzgado de lo Social exonerando a la empresa aquí representada en el recargo de prestaciones establecido por el INSS o, en su caso, declare un porcentaje de participación en el recargo de prestaciones graduándolo de acuerdo con lo establecido en el motivo tercero letra C de este escrito, imponiendo una cantidad no superior a la impuesta a la empresa con menor participación en el recargo del caso y ello con todos los pronunciamientos derivados".

El recurso ha sido impugnado por Granitos Santa Eulalia, S.A. y D. Carlos Jesús, que solicitan su desestimación y la confirmación de la recurrida.

Asimismo, Granigal Sanmartín, S.L. formula alegaciones frente a la impugnación de D. Carlos Jesús, en cuanto considera que tal impugnación no desacredita su recurso dado que cumplió con las medidas de prevención de forma razonable. Estas alegaciones resultan ajenas al objeto de tal trámite previsto en el artículo 197.2 de la LRJS, relativo a alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso, eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, extremos que no contiene el referido escrito de impugnación, y por tanto han de tenerse por no realizadas.

C)El INSS, con un motivo de censura jurídica, al entender que el porcentaje del recargo del 40% es ajustado a derecho.

Lo impugnan la Diputación de Pontevedra, que suplica su desestimación, y las empresas Granitos Verdugo, S.L. y Granitos Santa Eulalia, S.A., que solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Configuración general del recurso de suplicación.

1.Con carácter preliminar y dada la continuada incursión de algunas de la las partes, tanto en los escritos de formalización del recurso como en el de impugnación, en el análisis y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, en su globalidad, conviene recordar que la suplicación se configura como un recurso de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable. A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, puesto que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 de la LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( artículos 7, 8 y 9 de la LRJS, respectivamente) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el sistema de recursos es de configuración legal, pudiendo el legislador determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( STC 160/1993, de 17 de mayo).

En definitiva, en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6, 97.2 y 193 de la LRJS, siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, constituyendo la suplicación un recurso extraordinario cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba.

2.Como recuerda la STS/IV de 24.01.2023, rcud. 3851/2019, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación -cuasi casacional y de objeto limitado- fue prontamente afirmada por la jurisprudencia en razón a su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación. En la STS/IV de 06.04.2022, rcud. 1370/2020, se hace referencia a ese reconocimiento por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 26.01.1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias 3/83, de 25 de enero, 17/86, de 13 de octubre, y 79/85, de 3 de julio.

3.La doctrina constitucional, en pronunciamientos posteriores, reitera el alcance limitado del recurso especial de suplicación, "en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)..." ( STC 169/2013, de 7 de octubre).

Y precisamente atendiendo a ese carácter extraordinario y cuasi casacional entiende justificado el diseño legislativo de los requisitos procesales, aunque advirtiendo también que, como dijo la STC 18/1993, "desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte"( STC 105/2008, de 15 de septiembre).

4.En este orden de ideas, el artículo 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, siendo así, continúa el artículo 196.2, que en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

TERCERO.- Revisión de los hechos probados.

1.Formalizan varios de los recurrentes un primer motivo por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, manifestando su discrepancia con el relato de hechos probados.

De conformidad con lo establecido en el anterior precepto, en relación con el art. 196.3 y su desarrollo jurisprudencial (así, STS/IV, Pleno, de 22.02.2022, rec. 232/2021, respecto a la revisión fáctica en casación, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación):

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, S.TS. -4.ª-, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

De esta forma, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Tal y como argumenta la STS/IV, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: "Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario[...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

2. Recurso de la Diputación Provincial de Pontevedra:

Solicita la revisión del HP 5.º, para que quede redactado en los siguientes términos, con el añadido subrayado:

"Para la Diputación Provincial de Pontevedra el trabajador estuvo de alta 366 días del 15 de julio de 2019 al 14 de julio de 2020 mediante contrato temporal para prestar servicios como "canteiro, adscrito a Escola de Cantería, coa categoría profesional de operario especialista" y trabajó de manera efectiva 144 días.

Entre las funciones propias del puesto como "Mestre canteiro" en la Escuela de Cantería se encuentran, entre otras, las siguientes: elaborar anualmente el programa de estudios de la asignatura, cumplir el programa de estudios, pasar lista de los alumnos, comunicar las faltas de material, evaluar a los alumnos, cuidar que se respeten las normas de prevención de riesgos y seguridad en su asignatura, asistencia a los claustros.

El 12 de julio de 2029 firmó escrito reconociendo que se le había informado de los riesgos del puesto de trabajo y de las medidas de protección aplicables y se le había entregado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo.

El 17 de julio de 2019 fue evaluado médicamente para el puesto de Mestre canteiro/escultorrealizándosele todas laspruebas que requieren el protocolo deneumoconosis consistentes en anamnesis específica, exploración física específica,espirometría y radiografía de tórax, dados los hallazgos inespecíficos en la radiología, se deriva al trabajador a su médico para mayor estudio y aporte informe,concluyendo que al no disponer de informe médico "la aptitud no es valorable por tratarse de un reconocimiento médico incompleto". El 4 de junio de 2020, ya con dicho informe, fue declarado apto con limitaciones consistentes en evitar exposición a polvo de sílice.

Se le facilitaron mascarillas FFP2 con válvula y máscaras con filtros tipo P3.

En el lugar de trabajo había máquinas dotadas de aporte de agua, la nave disponía de sistemas de extracción: general que discurre a través de las paredes de las instalaciones y sistemas portátiles que se pueden transportar a la zona de trabajo, así como una cabina de aspiración,pero las mediciones de polvo realizadas por QUIRÓN PREVENCIÓN el 18/11/2020superaban los límites permitidos".

Invoca los folios 47 de la Parte 1 y 48 de la Parte 2 del expediente electrónico del INSS y páginas 1 y 2 del informe de enfermedad profesional de la ITSS. No se acoge, pues se trata de documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, como se desprende del Antecedente 2.º y del análisis que realiza en el FJ 3.º, apartado A), sin que por otro lado resulte trascendente tal revisión para la modificación del Fallo, como se analizará en sede jurídica.

3. Recurso de Granigal Sanmartín, S.L.

(i)Solicita la revisión del HP 2.º, para que se suprima su penúltimo párrafo ("Porcentajes no discutidos"), por "Los porcentajes de responsabilidad son discutidos".

Invoca su escrito de demanda, en la que sostuvo la inexistencia de faltas de medidas de seguridad por su parte, con lo que está disconforme con cualquier porcentaje de responsabilidad que se le atribuya. También cita sus escritos de alegaciones y reclamación previa.

No se acoge. De la mera lectura de la sentencia se desprende que lo que se refiere es que las partes no discuten el porcentaje de responsabilidad que resultaría a partir del criterio del tiempo de alta del trabajador en cada empresa de las que se recogen en la resolución administrativa, lo que no significa que la recurrente esté de acuerdo con que tenga responsabilidad alguna, como se desprende de la propia demanda, que en cuanto "hecho procesal", la Sala puede tener en cuenta, con independencia del relato de hechos probados, que ha de recoger los "hechos sustantivos", en los que las partes fundan materialmente sus pretensiones.

(ii)Modificación del HP 6.º, para adicionar: "Se realizó al trabajador Reconocimiento Médico en fecha 20 de enero de 2004".

Invoca el documento del Servicio de Medicina Laboral de Rande, dependiente de la Xunta de Galicia, aportado por el trabajador al folio 198 y pruebas deducidas folios 198 a 204. Con ello pretende acreditar que no hubo incumplimiento de la empresa sobre este extremo, y la aptitud del trabajador.

El trabajador se opone a la revisión aduciendo que aportó los datos del reconocimiento que se le efectuó en esa fecha, que le fue realizado a su propia instancia, sin intervención de la empresa, negando que estableciera aptitud o no del trabajador.

Tampoco se acoge la revisión. Del documento invocado no deriva si el reconocimiento se realizó a instancia de una u otra parte, y no contiene referencia a la aptitud. Tampoco resulta relevante para la modificación del fallo, como se analizará en sede jurídica, pues en todo caso se trata de un único reconocimiento realizado cuando ya llevaba trabajando en la empresa unos nueve meses.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) Recurso interpuesto por la Diputación Provincial de Pontevedra.

1.Al amparo del artículo 193 c) LRJS, opone la indicada recurrente la vulneración del artículo 164 de la LGSS y jurisprudencia aplicable, citando las SSTS de 28.06.2022, rec. 1049/2000, así como las STSJ de Galicia de 23.06.2022, rec. 4604/2021, y de Cataluña de 12.07.2011, rec. 3527/2010. Ha de recordarse que la doctrina de suplicación no constituye jurisprudencia en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil y por tanto no habilita el motivo de censura jurídica, sin perjuicio de que se utilice como apoyo de la cita de preceptos y de la argumentación.

2.Alega que la vinculación del trabajador con la Diputación tuvo lugar a través de contrato de 15.07.2019, con finalización el 14.07.2020, y la prestación efectiva de trabajo fue de 144 días, iniciándose la IT que termina en su declaración de IPT el 29.05.2020. Ello descarta cualquier nexo causal entre la posible omisión de medidas de seguridad y la generación de la enfermedad profesional. Su desempeño como profesor en la Escuela de Cantería incluye funciones que no implican el contacto con la piedra. Muestra asimismo disconformidad con los incumplimientos que la sentencia de instancia le atribuye: hubo información sobre riesgos generales y específicos del puesto, y la medición efectuada lo fue el 18.11.2020, sin hacerse mención a ninguna que se hubiese realizado durante la prestación de servicios. También niega que el reconocimiento inicial fuera incompleto. Concluye no puede predicarse incumplimiento alguno por parte de la Diputación.

3.El artículo 164 de la LGSS dispone que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".Por su parte, como norma especial sobre carga de la prueba, el artículo 96.2 LRJS establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

4.Como se ha venido poniendo de manifiesto por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, así, Sentencia de 31.03.2017, reproducida en la de 29.05.2023, rec. 306/2023, en cuanto a la silicosis como enfermedad profesional relacionada con los trabajos de exposición al riesgo de sílice, "La silicosis como enfermedad profesional relacionada con los trabajos con inhalación de riesgo de sílice, se recogía ya en el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947. El artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 -considerado vigente por STS de 5 junio 2000 -, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (RCL 1961, 762y RCL 1963, 738) (entre las cuales se encontraba la silicosis en canteras y cantería) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. Por su parte, art. 7 OGSHT de 1971 establecía entre las obligaciones empresariales (...)"5. Velar por la práctica de reconocimientos médicos, iniciales y periódicos, a los trabajadores, conforme a lo establecido en las disposiciones vigentes. 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos." Aunque el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961 (RCL 1961, 1736, 1923 y RCL 1962, 418), sólo contenía normas de protección frente a la inhalación de polvo en relación a locales o instalaciones, lo cierto es que la OGSHT de 1971 ya establecía en cuanto a las EPIS para la protección del aparato respiratorio frente a riesgos entre otros de "polvo", que serían de tipo apropiado al riesgo, se ajustarán completamente al contorno facial para evitar filtraciones, determinaran las mínimas molestias al trabajador, se vigilará su conservación y funcionamiento con la necesaria frecuencia y, en todo caso, una vez al mes, se limpiarán y desinfectarán después de su empleo, se almacenarán en compartimientos amplios y secos, con temperatura adecuada" (art.150); y en tal sentido, las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 (BOE 9.9.75) exigían el uso de mascarillas auto filtrantes o en general la protección de las vías respiratorias y norma técnica reglamentaria MT-20 de 17-12-1980 establece requisitos sobre equipos de protección personal de vías respiratorias completas. En fin, la Orden de 16 de octubre de 1991 (BOE 30-10-1991) relativa a trabajos a cielo abierto establecen otras medidas preventivas como la obligación de la Memoria anual, la medición del riesgo pulvígeno a través de mediciones al menos trimestrales o la utilización de dispositivos de captación del polvo en la perforación, corte o pulido".

5.Del relato histórico probado, al que la Sala, no habiéndose acogido las revisiones fácticas, ha de estar, deriva que el trabajador prestó servicios para la Diputación del 15.07.2019 al 14.07.2020, mediante contrato para prestar servicios como "canteiro, adscrito á Escola de Cantería, coa categoría profesional de operario especialista", con 144 días de trabajo efectivo. El 12 de julio de 2029 firmó escrito reconociendo que se le había informado de los riesgos del puesto de trabajo y de las medidas de protección aplicables y se le había entregado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo. El 17.07.2019 fue evaluado médicamente realizándosele pruebas para la neumoconiosis consistentes en anamnesis, exploración física específica, espirometría y radiografía de tórax, concluyendo que al no disponer de informe médico "la aptitud no es valorable por tratarse de un reconocimiento incompleto". El 04.06.2020, ya con dicho informe, fue declarado apto con limitaciones consistentes en evitar exposición a polvo de sílice. Se le facilitaron mascarillas FFP2 con válvula y en el lugar de trabajo había máquinas dotadas de aporte agua, la nave disponía de sistemas de extracción, pero las mediciones de polvo superaban los límites permitidos.

6.De ello deriva que (1) no consta la formación como cantero; (2) el reconocimiento médico al inicio de la actividad se efectuó de forma incompleta, de forma que la aptitud no era valorable, no siendo hasta junio de 2020 cuando se le declaró apto con limitaciones consistentes en evitar exposición al polvo de sílice; y (3) la medición de polvo superó el límite legalmente exigible, siendo así que aunque se efectuara en noviembre de 2020, no consta que se realizaran otras previas que evidenciaran la no superación del límite. Ello supone la concurrencia de los incumplimientos reflejados en la sentencia, en relación con la normativa también indicada en la misma, vinculados con el nacimiento o el desarrollo en el trabajador de la enfermedad profesional que nos ocupa. No se acoge, pues, el motivo.

B) Recurso formalizado por GRANIGAL SANMARTIN, S.L.

a)Infracción del artículo 96 LRJS.

1.Considera vulnerado el precepto por haber adoptado las medidas legalmente establecidas de prevención del riesgo, en concreto y en lo que a este caso corresponde, el control de polvo de sílice y equipos de protección tanto individuales como colectivos como consta en autos. Durante el tiempo en que prestó servicios para la recurrente, 2 años y 5 meses, el riesgo de exposición al polvo de sílice estuvo siempre controlado.

2.De acuerdo con el relato histórico de la sentencia, el trabajador estuvo de alta en Granigal Sanmartín, S.L., prestando servicios como peón cantero, del 22.04.2003 al 30.09.2005. Dicha empresa disponía de unas "Normas de seguridad de obligado cumplimiento", que en relación con el polvo de sílice preveían uso de protección respiratoria adecuada homologada (mascarillas autofiltrantes FFP1) cuando existiese excesivo polvo y de uso obligatorio en las operaciones de abujardado y uso de rebarbadora. El 18.02.2025 el Servicio de Prevención de la Mutua Gallega impartió un curso de prevención de riesgos laborales en la construcción de 5 horas de duración al que asistió el trabajador. Dicho servicio de prevención elaboró una evaluación de riesgos en marzo de 2003, revisada en enero de 2005, en la que se identificaba como riesgo la exposición a polvo y sílice y señalaba que existía una buena ventilación de la nave con dos portalones abiertos, disponían de cortadoras que hacían el corte por vía húmeda, los cortes por rebarbadora se hacían con aporte de agua, disponía de extractores cerca de las mesas de trabajo para pulido, disponían de mascarillas y realizaban mediciones de polvo. Tenía plan de prevención de enero de 2005 elaborado también por dicho servicio. El 18.02.2005 se le hizo entrega al trabajador de una ficha de riesgos. Se realizaron mediciones de polvo en febrero, junio y septiembre de 2004 y enero, julio y octubre de 2005 que no alcanzaron el límite legal permitido.

3.De ello deriva, como se viene a poner de manifiesto en la sentencia de instancia, que cumplió con una gran parte de las medidas de prevención de forma razonable, no obstante lo cual no ocurrió lo mismo con los reconocimientos médicos (aunque se tuviera en cuenta el que indica de 20.01.2004, sería nueve meses posterior al inicio de la relación laboral y no se cumpliría la periodicidad necesaria), ni con la formación inicial en el puesto de trabajo de cantero y los riesgos inherentes al mismo. Los reconocimientos médicos debían ser específicos y periódicos y se exigían ya en el Decreto 792/1961 con un expreso carácter preventivo (art. 17), pues estaban destinados a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa (arts. 24 y 25) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. Esta obligación empresarial (arts. 20 y 21) fue objeto de desarrollo por la OM de 12 de enero de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales y estableció reconocimientos semestrales. La Orden de 16.10.1991, por la que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria 07.1.04 del Capítulo VII del Reglamento General de Normas de Básicas de Seguridad Minera, vigente durante este período de prestación de servicios, hablaba también de exámenes médicos periódicos conforme a la legislación vigente, lo que nos conduce como mínimo a reconocimientos anuales ( Sentencia de esta Sala de 29.05.2020, rec. 4684/2019), lo que no se habría cumplido.

4.Se trata de incumplimientos especialmente relevantes, vinculados con el nacimiento o el desarrollo en el trabajador de la enfermedad profesional que nos ocupa, con lo que no se acoge el motivo.

b)Infracción de los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14.2 de la ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

Opone que Granigal no ha perjudicado la integridad física del trabajador en la prestación de servicios para ella. Se viene a reproducir lo indicado en el motivo anterior, y tampoco se acoge, reiterando la argumentación que se acaba de realizar.

c)Infracción del artículo 23 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, al desconsiderar los plazos previstos para la conservación de la documentación en materia de prevención y salud.

1.Alega que el artículo 23 de la LPRL establece que el empresario deberá elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral la documentación relativa a las obligaciones recogidas en los artículos anteriores que concreta, y el artículo 5.3 de la LISOS el plazo de prescripción de las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Por ello, como el trabajador finalizó la prestación de sus servicios para Granigal el 30.09.2005, la obligación empresarial de mantener la documentación en esta materia finalizaría, en el peor de los casos, cinco años después. Cita la STS de 30.06.2010, rec. 4123/2008, en orden a la improcedencia de aplicar una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado. Añade que ha aportado prueba fundamental que acredita su falta de responsabilidad, no así otros sancionados, como el propio trabajador, siendo razonable premiar a quien cumple sus obligaciones, debiéndose tener en cuenta el criterio de la gravedad de la falta, con cita de la STS de 01.02.2006.

2.En su regulación inicial, el recargo era una indemnización adicional que se sumaba a la general por responsabilidad objetiva del empresario cuando concurría culpa por infracción de medidas de seguridad. La protección por accidente de trabajo surgió en España como un expediente asentado en una responsabilidad objetiva del empresario y que establecía una compensación limitada de los daños derivados del siniestro laboral. Como pone de manifiesto la doctrina de la época, era un compromiso entre intereses contrapuestos. Los trabajadores lograban una protección rápida y relativamente segura frente a las situaciones de necesidad derivadas de los accidentes de trabajo, evitando las dificultades de la prueba de la culpa del empresario, a través de un costoso y largo proceso en el que la parte estructuralmente más débil de la relación laboral tenía una posición realmente difícil. Pero los empresarios conseguían, a su vez, la limitación de la reparación. No se indemnizaba el daño total, se abonaban únicamente las indemnizaciones fijadas por la ley, que no eran precisamente generosas, y el empresario resultaba protegido por el principio de inmunidad, que suponía que quien percibe las indemnizaciones no podía ejercitar la acción civil por culpa para la reparación del daño, perdiendo con ello la víctima la diferencia entre el importe real del daño total y el de la indemnización legal. Para compensar la limitación surgió la institución que nos ocupa, el recargo de las indemnizaciones que preveía la Ley de 30.01.1900 (también conocida como Ley Dato) en su artículo 5.5, a cuyo tenor "las indemnizaciones determinadas por esta ley se aumentarán en una mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obra cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución". No se trataba de una reparación íntegra del daño, sino de una mejora de la protección cuando se acreditaba la culpa del empresario. El aparente equilibrio del sistema se rompió cuando a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 y luego en la LGSS se abandonó el principio de inmunidad y se instauró un triple sistema de reparación, pues el recargo resulta compatible con las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo -o enfermedad profesional-, estas y el recargo son compatibles con la indemnización adicional por responsabilidad civil del empresario y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ( arts. 164.1 y 3 y 168.3 LGSS/ 2015, y 42.3 Ley de Prevención de Riesgos Laborales - LPRL-).

La ruptura del principio de inmunidad, la superposición de las indemnizaciones y los distintos criterios sobre estas de las jurisdicciones civil y social complicaron extraordinariamente la cuestión, que es ciertamente compleja, hasta llegar a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que viene a residenciar en el orden social todas las posibles controversias derivadas de un accidente de trabajo, excepto, como es obvio, su vertiente penal.

3.A partir de las anteriores consideraciones, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: a) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación estricta determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 OIT.

4.La naturaleza dual del recargo, de sanción e indemnización, "resarcitoria y preventivo/punitiva", conlleva que la aplicación a estos supuestos de la norma especial sobre la carga de la prueba prevenida en el artículo 96.2 LRJS respete el presupuesto de la relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales y el propio accidente trabajo -o enfermedad profesional-. No puede obviarse que este precepto incorpora la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS en materia de responsabilidad civil (contractual) por daños causados en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a partir de la STS/IV de 30.06.2010 (rec. 4123/2008), partiendo de la premisa de que "No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre", considerando que "para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias",criterio seguido por las SSTS/IV de 01.02.2012 (rec. 1655/2011), y de 18.04.2012 ( 1651/2011), al reiterar que "la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ".La vertiente sancionadora del recargo y por ende de la concurrencia del elemento de la culpabilidad de la empresa, exige la constatación de la relación de causalidad en los términos estrictos a que se ha hecho referencia.

5.Ha de hacerse constar que el recargo de prestaciones y la potestad sancionadora de la Administración se desarrollan en ámbitos que, si bien están relacionados, no son necesariamente coincidentes. La responsabilidad administrativa tiene por objeto la defensa del interés público de la colectividad frente a los incumplimientos de las normas en materia de prevención de riesgos, sin que sea necesario que se produzca un daño para que exista infracción, de forma que la acción u omisión que conforma la conducta antijurídica tipificada puede consistir simplemente en la puesta en peligro del bien jurídico protegido. En este sentido, el artículo 5.2 de la LISOS recoge que "Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta ley",en tanto que en el ámbito del recargo la responsabilidad se deriva de lo concretamente sucedido en un accidente de trabajo (o enfermedad profesional).

Como se pone de manifiesto en la STS/IV de 14.09.2016, rcud. 846/2015, ha de diferenciarse "entre incumplimiento ( artículo 123 LGSS/1994, actual 164 LGSS /2015) e infracción (LISOS). Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad".Es decir, aun relacionados, el recargo de prestaciones se sitúa en un plano distinto al de las infracciones tipificadas en la LISOS, y por ello no cabe extraer que los plazos de prescripción de las infracciones contemplados en esta última se proyecten sobre la carga de la prueba en orden al cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, en los términos expuestos. Los medios de prueba del cumplimiento de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo ( artículo 96.2 LRJS) , no se reducen a la concreta documentación a que se refiere la recurrente.

6.En el presente caso se han acreditado los incumplimientos por parte de la empresa recurrente referidos en los apartados anteriores, determinantes de su responsabilidad, como se ha indicado.

7.Asimismo, en punto a la distribución de responsabilidad, cabe recodar, como se argumentaba en la Sentencia de esta Sala del TSJ/Galicia de 29.05.2023, rec. 306/23: "(...) el criterio de la responsabilidad mancomunada ha sido asumido por la Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en la STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2018 (rec: 2041/2018 (AS 2019, 833)), donde se señaló en un supuesto similar al presente respecto a la citada cuestión: "... el criterio de la responsabilidad mancomunada en proporción al tiempo de exposición al riesgo -sostenido en la sentencia de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria en alguno de los supuestos en relación a la empresa principal, que no se discute- ha sido seguido por esta Sala, toda vez que sí es posible individualizar las responsabilidades según el tiempo de exposición al riesgo, como se ha señalado en la STSJ de Galicia de 5 de julio de 2018 (rec: 510/2018 (JUR 2018 , 230731)), o en la de 20 de noviembre de 2017 (rec: 1568/2017 (JUR 2018, 13590)>), donde se recoge: "Aún cuando en materia preventiva el criterio habitual es la solidaridad de los obligados, ello deriva de obligaciones que dimanan de las relaciones entre las empresas, relaciones aquí inexistentes; aún cuando los déficits preventivos de una y otra empresa permiten establecer la relación causal entre tales incumplimientos y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al polvo de sílice, siendo esta dolencia de carácter progresivo, silenciosa y latente entendemos ha de atenderse a los periodos trabajados para una y otra empresa de muy diversa duración en cuanto a la exposición al sílice para establecer la responsabilidad de cada una de las condenadas (criterio ya establecido por la Sala en sentencias 13 de mayo de 2011 ( JUR 2011, 206627), 28 de abril de 2015 (JUR 2015 , 131226) , 30-6-2016 (AS 2016, 1180 ) o 31 de marzo de 2017 (JUR 2017, 109150)".

8.Tampoco se acoge, pues, el presente motivo.

d)Infracción de los artículos 47.1, 48. 55, 89.3, a, c, g así como el punto 2 todos ellos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en relación con el 24 CE.

1.Alega que el procedimiento administrativo vulneró los más elementales principios básicos del Derecho, causándole indefensión al no aportarle documentos imprescindibles para hacer viable la tutela judicial efectiva, habiéndose resuelto al margen de la realidad. Sostiene que el procedimiento administrativo se desentiende de la verdadera situación de la empresa recurrente, generando una realidad inventada que en nada se asemeja a la realidad. En suma, la resolución por la que se le sanciona debe determinar con precisión los caracteres básicos de la infracción cuya comisión se atribuye al inculpado, sin que los genéricos hechos que se le imputan a la recurrente se ajusten a la realidad, ya que son una mera deducción subjetiva del órgano administrativo que carece de base fáctica.

2.En la sentencia recurrida se argumenta que la empresa "alega vicios en el expediente administrativo: que el trabajador no formaba parte de la empresa cuando se inició el expediente de recargo, lo que no la excusa de su responsabilidad dado que la silicosis se contrae trabajando pero puede manifestarse e incluso se desarrolla durante años incluso ya sin trabajar con granito; que no se le dio copia del expediente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pero ello no le ha provocado indefensión porque en el acto de juicio hizo las alegaciones y propuso, y se practicó, toda la prueba que interesó".

3.En definitiva, la recurrente opone que en el expediente administrativo se vulneraron elementales principios básicos, causándole indefensión al no aportarle documentos imprescindibles para hacer viable la tutela judicial efectiva, que no se concretan, insistiendo en que se resolvió a partir de una realidad inventada respecto de la empresa. Sin embargo, como se pone de manifiesto por el juzgador de instancia, no se aprecia que se haya producido indefensión material alguna, pues con independencia de la discrepancia de la recurrente con lo resuelto en vía administrativa, no se ha constatado la concurrencia de irregularidad formal alguna que haya incidido en el ejercicio de su derecho de defensa, que por otro lado ha ejercitado en los términos que ha considerado oportuno, con la correspondiente interposición de la reclamación previa y en vía judicial. No se acoge, pues, el presente motivo.

e)Infracción de la jurisprudencia, citando las Sentencias del TS de 03.10.1995, sobre la producción del daño y su enlace con el actuar empresarial; del TSJ de Galicia de 09.07.2020, rec. 5728/2019, de 23.06.2022, rec. 4604/2021; de 30.05.2022, rec. 5614/2021; STC 19/2000, de 31 de enero, sobre el procedimiento administrativo sancionador; STC 297/1993, de 18 de octubre, sobre requisitos del pliego de cargos.

Con independencia de que, como ya se ha indicado, la doctrina de suplicación no es hábil para fundar un motivo de censura jurídica, no cabe sino reiterar lo ya argumentado en punto a que nos hallamos en el ámbito del recargo de prestaciones, distinto del administrativo sancionador, así como en relación con los incumplimientos empresariales determinantes de la responsabilidad empresarial.

C) Recurso interpuesto por el INSS.

1.Al amparo del artículo 193 c) LRJS, opone un único motivo, en el que denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 164 de la LGSS en relación con el artículo 14.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales, así como el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2114/1961, y Decreto 792/1961 respecto a los reconocimientos médicos.

Alega que la resolución administrativa establecía la concurrencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y declaraba la procedencia del recargo en un 40%, con cargo a las distintas empresas responsables mancomunadamente. La actividad a que se dedicaba el actor a lo largo de su trayectoria profesional, cantero, estuvo sujeta a una normativa variable en materia de prevención de riesgos, y no es hasta 1995 cuando una norma con rango de ley regula la obligación de los empresarios de prevenir los riesgos a que están expuestos los trabajadores. No obstante, con anterioridad a lo largo de los años se han venido dictando disposiciones de distinto rango normativo tendentes a proteger a los trabajadores que desarrollan sus funciones expuestos al polvo de sílice, incrementándose el grado de protección, debiendo averiguarse si los empresarios declarados responsables del recargo incumplieron las normas en cada momento vigentes. La sentencia ratifica la procedencia del recargo pero discrepa de la reducción de su graduación al 30%. Entiende que debe mantenerse en el 40%, pues la actuación de las empresas es de tal gravedad que no disponían de la pertinente evaluación al polvo de sílice, y no habían realizado respecto del trabajador, la pertinente formación e información preventiva, el reconocimiento médico correspondiente, así como dotarlo de los preceptivos equipos de protección individual.

2.Ha de partirse de que el artículo 164 LGSS establece que las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca como consecuencia del incumplimiento de medidas de seguridad o salud en el trabajo. Tal y como argumenta la STS/IV de 19.01.1996, rcud. 536/1995, "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador"(...) "El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de "la gravedad de la falta" o infracción de medidas de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.- que han sido establecidas en la legislación preventiva ( artículo 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo aplicable al caso ; artículo 49.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , actualmente en vigor) y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

3.La actual configuración normativa del recargo, en el artículo 164.1 LGSS/2015, al igual que el 123.1 de la LGSS/1994, carece de criterios precisos para la concreta determinación del porcentaje, aunque sí contiene una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta"; configuración normativa que, como se ha indicado, supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Pues bien, reiterada doctrina dictada en suplicación y que recogen las de esta Sala de 05.04.2013, rec. 1833/2010, y de 22.05.2024, rec. 4135/2023, expresan que el parámetro que ha de tenerse en cuenta es el de la gravedad de la falta, y para la valoración de esta han de considerarse tres elementos: 1) la mayor o menor posibilidad de accidente -o enfermedad profesional-; 2) la mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3) el mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

4.Partiendo de estos parámetros y en atención a los hechos constatados, la Sala comparte el criterio del juzgador de instancia para su fijación en un 30%: "dadas las medidas exigibles, las adoptadas y las que no se adoptaron, las dificultades de prueba para las partes dado el tiempo transcurrido en algunos casos". , entiendo, como hizo la sentencia del T.S.J. de Galicia antes referida del 18 de mayo de 2016 y viene haciendo dicho Tribunal en sus posteriores resoluciones y salvo casos muy concretos, que debe fijarse el porcentaje de recargo en el 30%". Tampoco se acoge el motivo.

QUINTO.- Costas.

1.De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la LRJS, la desestimación de los recursos interpuestos por quienes no ostentan el beneficio de justicia gratuita, es decir, la empresa y la Diputación recurrentes, conlleva su condena en las costas de cada recurso, que comprenden los honorarios de los abogados/as o de los graduados/as sociales colegiados/as que actuaron en cada recurso, impugnándolo, en la cantidad habitual que lo viene haciendo la Sección de 750 € (IVA incluido), en cada caso. Aun cuando la Diputación recurrente, ex artículo 229.4 de la LRJS, esté exenta de efectuar depósitos y consignaciones para recurrir, no goza del beneficio de justicia gratuita a los efectos de las costas.

2.Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la misma norma procesal, debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley, dándose a las cantidades consignadas el destino legal.

Por lo expuesto,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,