Sentencia Social 1008/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1293/2025 de 23 de abril del 2026

PRIMERO.-Se interpone por la representación letrada de la parte actora DÑA Herminia recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Almería de fecha 3 de abril de 2025 en los autos 1723/2024, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia y se declare la nulidad del despido de la trabajadora con las consecuencias legales a ello inherentes y el abono de una indemnización de 7.500 euros por daños y perjuicios. Subsidiariamente solicita se declare la improcedencia del cese con una antigüedad, a todos los efectos, de 17 de enero de 2024 con las consecuencias inherentes a tal declaración entre las que se incluye una indemnización de 1272,06 euros netos.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad del despido del que ha sido objeto la actora en fecha de 14 de octubre de 2024 por razón de enfermedad y declara la improcedencia del mismo por defectos de forma en la comunicación del cese, condenando a la empresa a optar entre la readmisión o la extinción, en este último caso, con abono de una indemnización cifrada en 141,34 euros, partiendo de una antigüedad de 1 de octubre de 2024 y un salario mensual de 1563,21 euros.

SEGUNDO.-Al amparo del a apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la recurrente la siguiente revisión fáctica:

2-1- Modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"1. La actora, Herminia, mayor de edad, con DNI NUM000 suscribió dos contratos de trabajo indefinidos FIJO DISCONTINUO a jornada completa con el empresario Juan Francisco, dedicado a la actividad de servicios de comidas y bebidas, en fechas 17 de enero de 2024 y 1 de octubre de 2024."

Se fundamenta en el documento nº1 aportado por la actora en el acto del juicio y documento nº6 aportado por la demandada (contrato de trabajo enero 2024 y contrato de trabajo de octubre de 2024, respectivamente), donde se acredita que los dos contratos formalizados entre las partes son de tipo fijo discontinuo.

Se accede en cuanto, efectivamente, de la documental reseñada se desprende la naturaleza indefinida fija discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa demandada.

2.2- Modificación del hecho probado octavo proponiendo la siguiente redacción:

"Tras la asistencia médica de 14 de octubre de 2024 la situación clínica de la actora es la siguiente: Es el 19 de marzo de 2025 cuando consta informe médico de urgencias del Hospital de Poniente, al que acude la actora refiriendo "gonalgia izquierda".

Se indica en la historia actual: RMN Rodilla izquierda 9/12: "desgarro meniscal interno. Condromalacia rotuliana". Consta como diagnóstico "gonalgia y como parte del tratamiento se prescribe Reposo relativo". Consta informe médico de la trabajadora de fecha 24 de marzo de 2025, con diagnóstico de gonalgia izquierda postraumática, dolor tobillo izquierdo, y se establece "Valoración traumatológica pendiente por no mejoría".

Se fundamenta en los documentos 7 y 8 aportados por esta parte al acto del juicio, (informe médico de urgencias de fecha 19 de marzo de 2024 e informe clínico de fecha 24 de marzo de 2025, respectivamente), donde se acredita el estado de salud de la trabajadora seis meses después del accidente sufrido en fecha 12 de octubre de 2024.

Se rechaza al no resultar trascendente para modificar el sentido del fallo que conste el informe de 24 de marzo de 2025 sobre diagnostico idéntico que recoge la sentencia plasmado en informe de 19 de marzo de 2025, unos días antes, constando, además, en el hecho probado tercero su aptitud para trabajar por propia manifestación de la actora basada en informes médicos.

2.3- Adicionar un nuevo hecho probado octavo bis del siguiente tenor:

"La demandante no figura en el listado de trabajadores incluidos en el contrato de servicio de prevención ajeno de riesgos laborales de fecha 1 de octubre de 2024 que la empresa tenía formalizado con la mercantil IntegralSur".

Se basa en el documento nº1 aportado por la demandada al acto del juicio, consistente en concierto de servicio de prevención ajeno de riesgos laborales de fecha 1 de octubre de 2024 con la empresa IntegralSur. En la página 10 del documento nº1 de la demandada (página 15 por orden de presentación) se refleja el listado de trabajadores incluidos por el contrato, listado que se encuentra vacío, sin figurar trabajador alguno y tampoco figura la trabajadora.

Se rechaza por no resultar trascendente constando cobertura y asistencia la actora por la Mutua con la que la empresa tenía concertadas las contingencias profesionales.

2.4- Adicionar un nuevo hecho probado noveno bis con la siguiente redacción:

"La trabajadora, desde la fecha de despido y hasta el 25 de marzo de 2025, no ha obtenido ingreso alguno consecuencia de la prestación de servicios por cuenta ajena ni propia, salvo dos ingresos de 97,87€ y 211,57€ en diciembre 2024 y enero 2025, respectivamente, de la empresa ALMERIMAR, S.A. En los meses de febrero y marzo de 2025 no ha percibido prestación por desempleo".

Se basa en el documento nº 11 aportado por la actora en el acto del juicio, consistente en el informe de bases de cotización de la trabajadora hasta la fecha 25 de marzo de 2025.

Se rechaza por resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo,no desprendiéndose de tal documento elementos de juicio relevantes que deban contenerse en el factum de la sentencia en relación con la pretendida nulidad del cese por razón de enfermedad.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el art. 193 c) LRJS se denuncia en primer lugar infracción de lo dispuesto en el artículo 55 del ET, arts 14 y 15 de la CE, y arts 2, 4, 26 y 30 de la Ley 15/2022, arts 96 y 181 de la LRJS.

Entiende el recurrente que la Juzgadora a quo considera en la sentencia que la empresa ha acreditado que la decisión del despido es ajena a la situación de salud de la trabajadora, a las consecuencias del accidente y por tanto ha cumplido con el deber de la carga probatoria en cuanto a la nulidad (o no) del despido. Esta conclusión es totalmente contradictoria a los artículos 30.1 Ley 15/2022, 96.1 y 181.2 LRJS, cuyo contenido literal es el siguiente: Se alega que el contexto indiciario es el siguiente: 1. Trabajadora sufre accidente de trabajo en fecha 12 de octubre de 2024 (sábado festivo). 2. Acude a urgencias Hospital en fecha 12 de octubre de 2024. 3. Permanece en su domicilio hasta el 14 de octubre de 2024, cuando acude a la Mutua colaboradora. 4. La Mutua emite informe declarando el accidente de trabajo y estado de salud de la trabajadora. 5. El mismo día 14 de octubre de 2024, la empresa le comunica que ha decidido que no trabaje más y que se quede a recuperarse en casa "de momento". 6. La empresa cursa la baja en seguridad social en fecha 14 de octubre de 2024 y omite toda comunicación o explicación alguna hasta el acto del juicio. 7. El acto del juicio, en fecha 1 de abril de 2025, reconoce la improcedencia del despido y alega como única causa la ya expuesta respecto a la preparación de arroz y corte de verduras. Y hasta aquí, nada más. La empresa omite todo argumento o justificación respecto: o Momento en que se trasladaron las instrucciones/órdenes. o Si la trabajadora las recibió efectivamente. o Si la trabajadora las terminó realizando o no. Únicamente señala que se negó a cumplir la orden, pero no establece si terminó cumpliéndola o Si estas funciones correspondían a la categoría profesional de la trabajadora, teniendo en cuenta que su posición era ayudante de cocina. o Si la solicitud se realizó dentro de la jornada y horario de la trabajadora. o Proporcionalidad de la medida adoptada (despido). o Incluso omite todo detalle a quién emitió la supuesta orden. Se alega en el recurso que la demandada no ha cumplido con la obligación legal y jurisprudencial de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( Sentencia TC nº21/1992, de 14 de febrero). Por todo ello, la conclusión que debemos alcanzar es que en el presente caso no ha operado el deber de la demandada de probar, no intentar, que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y, que tales tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº74/1998, de 31 de marzo y 87/1998, de 9 de julio). Sumado a la ausencia de carta de despido y el reconocimiento de improcedencia por parte de la empresa nos lleva a la conclusión de que el despido es NULO a todos los efectos. En aplicación del art.183.1 LRJS y la doctrina que recoge, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 10 de diciembre de 2024 (rec.1965/2024): "impone al tribunal que declare la existencia de vulneración, pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación. En el presente caso, esta parte solicitó, en caso de nulidad del despido, la condena a una indemnización de 7.500,00€ en concepto de daños y perjuicios generados, teniendo en cuenta los factores recogidos en la sentencia 952/2017 del Tribunal Supremo (rec.7/2017). Por su parte, la demandada no mostró oposición alguna a esta graduación, por lo que entiende esta parte que debe mantenerse en caso de declaración de nulidad del despido.

Dispone el art 55.5º del ET que: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora".

La causa de nulidad del cese por discriminación por razón de salud es analizada por la sentencia al amparo de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación vigente a la fecha del cese entendiendo la juzgadora que en el presente caso no se produce el cese como acto de discriminación producido o derivado de la situación de incapacidad temporal de la trabajadora que razona la Magistrada es inexistente en dicha fecha.

Respecto a la incidencia que la nueva Ley 15/2022 tiene en este ámbito hemos de partir de que la norma reconoce en su art. 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación añadiendo que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El apartado tercero añade que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. El art. 9 relativo al Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena establece en su apartado primero que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 del ET prevé que Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico. El despido por tener el trabajador una enfermedad es además un supuesto de discriminación directa, en los términos en los que esta es definida en el art. 6.1.a) de la ley (la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2). Aún en el caso de que no se considerase directamente aplicable el art. 55 del ET, la aplicación de la ley conduciría a las mismas consecuencias que dicho precepto impone, ya que constatada la existencia de discriminación por las causas que señala la ley, el art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y para reparar el daño causado el art. 27 exige fijar una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio cuando sea posible, lo cual en supuestos de despido implica necesariamente la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo. Además si existe discriminación se presume la existencia de daño moral.

Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad.

No estamos sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 del ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 de la LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En definitiva, hasta ahora como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad.

Respecto a la acreditación del panorama indiciario que sobre que el despido pudo tener como exclusiva causa la enfermedad del trabajadora podemos entender como parámetros útiles los siguientes:

1º La situación de baja médica en el momento del despido, sobre todo, si este se produce durante la baja y no después;

2º la duración estimada de esa baja concurrente al tiempo de la extinción y la del previo proceso de incapacidad temporal que pudiera haber transcurrido antes del despido;

3º la precisa delimitación temporal de la propia incapacidad temporal;

4º y si fuera posible, todos los datos fácticos que puedan aportarse para evidenciar un nexo causal entre la enfermedad y el despido.

Satisfecha dicha carga alegatoria y probatoria por la parte actora y que le corresponde, la parte demandada podría eludir la calificación del despido como nulo, si acreditara una justificación objetiva y razonable con arreglo a la que pudiera deducirse que el móvil que presidió su conducta no tuvo ninguna relación con la previa enfermedad del trabajador, sirviendo, a tal efecto, de indicadores relevantes:

1º la demostración de una causa de justificación legal y objetiva en el cese o al menos, que no guardó relación con la enfermedad;

2º la constancia en la carta de una causa muy concreta por la que se acometa el despido huyendo de la consigna de causas genéricas que no permitan conocer qué motivo preside la actuación empresarial en cada caso;

3º la existencia o no de una finalidad legítima en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 15/22 o la concurrencia de las excepciones del artículo 2 de la misma ley .

a) que la carta sea expresiva de la causa, porque un despido verbal, un despido que solo quepa deducir de manera tácita o un despido directamente reconocido por la empresa como improcedente, podría constituir un indicio que abocara a la calificación del despido como nulo.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa la Sala considera que la decisión de la Magistrada en el presente caso es correcta en la medida en que, si bien la decisión del cese no se documenta formalmente mediante una carta de despido en la que consten las causas del mismo, lo que ha determinado la declaración de improcedencia, lo cierto es que ello no es suficiente para determinar la nulidad del despido por razón discriminatoria de enfermedad con la única y exclusiva base para ello de alegar una caída con la consiguiente asistencia médica,en la medida en que en el presente caso concurren diversas circunstancias que conllevan a confirmar la ausencia de indicios vulneradores de derechos fundamentales tal y como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia.

Consta acreditado que en el presente caso no existe situación de enfermedad ni de incapacidad temporal por parte de la trabajadora iniciada el día 12 de octubre de 2024ni tampoco en fecha posterior consecuencia de la caída que la misma manifiesta haber sufrido en el trabajo. Consta en el hecho probado cuarto que ese día, 12 de octubre de 2024, tras desobedecer las ordenes del empresario en relación a las comidas que este le ordena realizar,el empresario le manifiesta que para seguir así mejor no continuara trabajando allí. En ese contexto, cuando estaba finalizado la jornada la actora manifiesta haberse caído, saliendo del centro de trabajo acompañada de su pareja para acudir al Hospital esa misma tarde, constando en el informe médico emitido que, salvo el dolor manifestado por la misma, no se aprecia lesión alguna siendo normales todas la pruebas realizadas. El día 14 de octubre, por indicación del empresario que le pregunta por su estado de Salud, la actora va a la Mutua que tampoco emite parte de baja y sólo le indica reposo relativo ese día. La propia actora el mismo día 14 de octubre manifiesta al empresario que los médicos le han dicho que podía trabajar a partir del día 15, y ello en relación con que la Mutua le indica que haga reposo el día 14 de octubre. Constan probadas asistencia médicas del mes de marzo de 2025 en las que es diagnosticada de gonalgia, si bien entre octubre y marzo de 2025 no hay documental médica alguna acreditativa de dolencia física alguna ni de imposibilidad de trabajar ni tampoco parte de baja medica.

A la vista de tal resultado probatorio es evidente que la actora no ha logrado en el presente caso evidenciar un panorama indiciario de que la causa del despido fue su situación de enfermedad, habida cuenta de que no se había iniciado un proceso de baja médica el día 14 de octubre de 2024. A dicha fecha su situación clínica era normal y estaba apta para trabajar, sin que podamos entender como tal indicio los posteriores informes de marzo de 2025 en la medida en que al ser de fecha posterior no pueden tener tal condición dada la desconexión temporal entre la decisión del cese y la fecha de aquellos que impide la relación causal exigible. Nos encontramos en el presente caso ante una caída sin consecuencias lesionales en la fecha de la decisión del despido, por lo que ello no puede determinar que la decisión del cese sea nula máxime cuando la juzgadora da por probado mediante las testifical practicada en el acto del juicio que el día 12 de octubre tras desatender las ordenes del empresario este le manifiesta que "no así no puede seguir trabajando allí", quedando también acreditado que éste procede definitivamente a darle de baja cuando conoce que la misma está bien y en condiciones de prestar servicios al quedar así manifestado por la propia actora. En atención ello, la decisión de la juzgadora de desestimar la nulidad del cese es correcta y justada a derecho por lo que procede la desestimación del primero de los motivos de censura jurídica.

QUINTO.-Como segundo motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del art 193 de a LRJS, se alega infracción de los artículos 16 y 56 del ET y jurisprudencia de nuestros tribunales.

Mediante este motivo se manifiesta que los contratos celebrados lo son en fraude de ley al celebrarse bajo la modalidad de fijos discontinuos en lugar de fijos ordinarios, aduciendo a la unidad esencial del vínculo y ello en orden a fijar la antigüedad de la trabajadora en la fecha del primero de los contratos celebrados.

Rechazada la nulidad del despido de 14 de octubre de 2024, la juzgadora considera improcedente el mismo al no haberse seguido por el empresario las formalidades exigibles en el art 55.1 del ET y proceder a dar de baja a la trabajadora en Seguridad Social sin previa comunicación escrita. A la fijar la indemnización a que tiene derecho la actora, de conformidad con el art 56 del ET, la juzgadora parte de una antigüedad de 1 de octubre de 2024.

Consta en el relato fáctico de la sentencia que la actora mantuvo con la empresa una primera relación laboral iniciada el 17 de enero de 2024 la cual finaliza el 12 de agosto de 2024 mediante despido disciplinario no impugnado de contrario. La modalidad contractual iniciada en dicha fecha fue de contrato indefinido fijo discontinuo, si bien durante la vigencia de la citada relación laboral no se alegó por la parte el carácter fraudulento de la misma, lo cual tampoco se impugnó al ser cesada en fecha de 12 de agosto de 2024, con lo cual en esa fecha se produjo la ruptura del vínculo contractual de manera definitiva y consentida por la propia parte actora.

El hecho de que posteriormente se contrate de nuevo a la actora, concretamente el 1 de octubre de 2014 no rehabilita la relación laboral anteriormente extinguida por lo que a los efectos de fijar la antigüedad de la trabajadora no es de aplicación la alegada doctrina de la unidad esencial del vinculo, ni la doctrina del TS que dispone que la antigüedad de los fijos discontinuos lo es desde la primera contratación, pues ello es solamente de aplicación en los casos en que no se ha producido la extinción de ninguno de los contratos fijos discontinuos celebrados además de que la alegación de fraude de ley en la contratación de la actora no consta se efectuara en el acto de la vista ni la sentencia analiza ni contiene dato alguno relacionado con dicho carácter fraudulento, lo que viene a determinar, que quedando definitivamente extinguida la primera relación laboral en fecha de 12 de agosto de 2024, la nueva contratación de 1 de octubre de 2024 es la que determina la antigüedad real de la trabajadora a efectos del despido que nos ocupa,y al haberlo entendido así la sentencia de instancia,procede la desestimación del motivo de censura jurídica analizado.

En consecuencia,procede la desestimación del recurso de suplicación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 235 de la LRJS no procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

PRIMERO.-Se interpone por la representación letrada de la parte actora DÑA Herminia recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Almería de fecha 3 de abril de 2025 en los autos 1723/2024, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia y se declare la nulidad del despido de la trabajadora con las consecuencias legales a ello inherentes y el abono de una indemnización de 7.500 euros por daños y perjuicios. Subsidiariamente solicita se declare la improcedencia del cese con una antigüedad, a todos los efectos, de 17 de enero de 2024 con las consecuencias inherentes a tal declaración entre las que se incluye una indemnización de 1272,06 euros netos.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad del despido del que ha sido objeto la actora en fecha de 14 de octubre de 2024 por razón de enfermedad y declara la improcedencia del mismo por defectos de forma en la comunicación del cese, condenando a la empresa a optar entre la readmisión o la extinción, en este último caso, con abono de una indemnización cifrada en 141,34 euros, partiendo de una antigüedad de 1 de octubre de 2024 y un salario mensual de 1563,21 euros.

SEGUNDO.-Al amparo del a apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la recurrente la siguiente revisión fáctica:

2-1- Modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"1. La actora, Herminia, mayor de edad, con DNI NUM000 suscribió dos contratos de trabajo indefinidos FIJO DISCONTINUO a jornada completa con el empresario Juan Francisco, dedicado a la actividad de servicios de comidas y bebidas, en fechas 17 de enero de 2024 y 1 de octubre de 2024."

Se fundamenta en el documento nº1 aportado por la actora en el acto del juicio y documento nº6 aportado por la demandada (contrato de trabajo enero 2024 y contrato de trabajo de octubre de 2024, respectivamente), donde se acredita que los dos contratos formalizados entre las partes son de tipo fijo discontinuo.

Se accede en cuanto, efectivamente, de la documental reseñada se desprende la naturaleza indefinida fija discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa demandada.

2.2- Modificación del hecho probado octavo proponiendo la siguiente redacción:

"Tras la asistencia médica de 14 de octubre de 2024 la situación clínica de la actora es la siguiente: Es el 19 de marzo de 2025 cuando consta informe médico de urgencias del Hospital de Poniente, al que acude la actora refiriendo "gonalgia izquierda".

Se indica en la historia actual: RMN Rodilla izquierda 9/12: "desgarro meniscal interno. Condromalacia rotuliana". Consta como diagnóstico "gonalgia y como parte del tratamiento se prescribe Reposo relativo". Consta informe médico de la trabajadora de fecha 24 de marzo de 2025, con diagnóstico de gonalgia izquierda postraumática, dolor tobillo izquierdo, y se establece "Valoración traumatológica pendiente por no mejoría".

Se fundamenta en los documentos 7 y 8 aportados por esta parte al acto del juicio, (informe médico de urgencias de fecha 19 de marzo de 2024 e informe clínico de fecha 24 de marzo de 2025, respectivamente), donde se acredita el estado de salud de la trabajadora seis meses después del accidente sufrido en fecha 12 de octubre de 2024.

Se rechaza al no resultar trascendente para modificar el sentido del fallo que conste el informe de 24 de marzo de 2025 sobre diagnostico idéntico que recoge la sentencia plasmado en informe de 19 de marzo de 2025, unos días antes, constando, además, en el hecho probado tercero su aptitud para trabajar por propia manifestación de la actora basada en informes médicos.

2.3- Adicionar un nuevo hecho probado octavo bis del siguiente tenor:

"La demandante no figura en el listado de trabajadores incluidos en el contrato de servicio de prevención ajeno de riesgos laborales de fecha 1 de octubre de 2024 que la empresa tenía formalizado con la mercantil IntegralSur".

Se basa en el documento nº1 aportado por la demandada al acto del juicio, consistente en concierto de servicio de prevención ajeno de riesgos laborales de fecha 1 de octubre de 2024 con la empresa IntegralSur. En la página 10 del documento nº1 de la demandada (página 15 por orden de presentación) se refleja el listado de trabajadores incluidos por el contrato, listado que se encuentra vacío, sin figurar trabajador alguno y tampoco figura la trabajadora.

Se rechaza por no resultar trascendente constando cobertura y asistencia la actora por la Mutua con la que la empresa tenía concertadas las contingencias profesionales.

2.4- Adicionar un nuevo hecho probado noveno bis con la siguiente redacción:

"La trabajadora, desde la fecha de despido y hasta el 25 de marzo de 2025, no ha obtenido ingreso alguno consecuencia de la prestación de servicios por cuenta ajena ni propia, salvo dos ingresos de 97,87€ y 211,57€ en diciembre 2024 y enero 2025, respectivamente, de la empresa ALMERIMAR, S.A. En los meses de febrero y marzo de 2025 no ha percibido prestación por desempleo".

Se basa en el documento nº 11 aportado por la actora en el acto del juicio, consistente en el informe de bases de cotización de la trabajadora hasta la fecha 25 de marzo de 2025.

Se rechaza por resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo,no desprendiéndose de tal documento elementos de juicio relevantes que deban contenerse en el factum de la sentencia en relación con la pretendida nulidad del cese por razón de enfermedad.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el art. 193 c) LRJS se denuncia en primer lugar infracción de lo dispuesto en el artículo 55 del ET, arts 14 y 15 de la CE, y arts 2, 4, 26 y 30 de la Ley 15/2022, arts 96 y 181 de la LRJS.

Entiende el recurrente que la Juzgadora a quo considera en la sentencia que la empresa ha acreditado que la decisión del despido es ajena a la situación de salud de la trabajadora, a las consecuencias del accidente y por tanto ha cumplido con el deber de la carga probatoria en cuanto a la nulidad (o no) del despido. Esta conclusión es totalmente contradictoria a los artículos 30.1 Ley 15/2022, 96.1 y 181.2 LRJS, cuyo contenido literal es el siguiente: Se alega que el contexto indiciario es el siguiente: 1. Trabajadora sufre accidente de trabajo en fecha 12 de octubre de 2024 (sábado festivo). 2. Acude a urgencias Hospital en fecha 12 de octubre de 2024. 3. Permanece en su domicilio hasta el 14 de octubre de 2024, cuando acude a la Mutua colaboradora. 4. La Mutua emite informe declarando el accidente de trabajo y estado de salud de la trabajadora. 5. El mismo día 14 de octubre de 2024, la empresa le comunica que ha decidido que no trabaje más y que se quede a recuperarse en casa "de momento". 6. La empresa cursa la baja en seguridad social en fecha 14 de octubre de 2024 y omite toda comunicación o explicación alguna hasta el acto del juicio. 7. El acto del juicio, en fecha 1 de abril de 2025, reconoce la improcedencia del despido y alega como única causa la ya expuesta respecto a la preparación de arroz y corte de verduras. Y hasta aquí, nada más. La empresa omite todo argumento o justificación respecto: o Momento en que se trasladaron las instrucciones/órdenes. o Si la trabajadora las recibió efectivamente. o Si la trabajadora las terminó realizando o no. Únicamente señala que se negó a cumplir la orden, pero no establece si terminó cumpliéndola o Si estas funciones correspondían a la categoría profesional de la trabajadora, teniendo en cuenta que su posición era ayudante de cocina. o Si la solicitud se realizó dentro de la jornada y horario de la trabajadora. o Proporcionalidad de la medida adoptada (despido). o Incluso omite todo detalle a quién emitió la supuesta orden. Se alega en el recurso que la demandada no ha cumplido con la obligación legal y jurisprudencial de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( Sentencia TC nº21/1992, de 14 de febrero). Por todo ello, la conclusión que debemos alcanzar es que en el presente caso no ha operado el deber de la demandada de probar, no intentar, que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y, que tales tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº74/1998, de 31 de marzo y 87/1998, de 9 de julio). Sumado a la ausencia de carta de despido y el reconocimiento de improcedencia por parte de la empresa nos lleva a la conclusión de que el despido es NULO a todos los efectos. En aplicación del art.183.1 LRJS y la doctrina que recoge, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 10 de diciembre de 2024 (rec.1965/2024): "impone al tribunal que declare la existencia de vulneración, pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación. En el presente caso, esta parte solicitó, en caso de nulidad del despido, la condena a una indemnización de 7.500,00€ en concepto de daños y perjuicios generados, teniendo en cuenta los factores recogidos en la sentencia 952/2017 del Tribunal Supremo (rec.7/2017). Por su parte, la demandada no mostró oposición alguna a esta graduación, por lo que entiende esta parte que debe mantenerse en caso de declaración de nulidad del despido.

Dispone el art 55.5º del ET que: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora".

La causa de nulidad del cese por discriminación por razón de salud es analizada por la sentencia al amparo de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación vigente a la fecha del cese entendiendo la juzgadora que en el presente caso no se produce el cese como acto de discriminación producido o derivado de la situación de incapacidad temporal de la trabajadora que razona la Magistrada es inexistente en dicha fecha.

Respecto a la incidencia que la nueva Ley 15/2022 tiene en este ámbito hemos de partir de que la norma reconoce en su art. 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación añadiendo que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El apartado tercero añade que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. El art. 9 relativo al Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena establece en su apartado primero que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 del ET prevé que Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico. El despido por tener el trabajador una enfermedad es además un supuesto de discriminación directa, en los términos en los que esta es definida en el art. 6.1.a) de la ley (la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2). Aún en el caso de que no se considerase directamente aplicable el art. 55 del ET, la aplicación de la ley conduciría a las mismas consecuencias que dicho precepto impone, ya que constatada la existencia de discriminación por las causas que señala la ley, el art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y para reparar el daño causado el art. 27 exige fijar una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio cuando sea posible, lo cual en supuestos de despido implica necesariamente la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo. Además si existe discriminación se presume la existencia de daño moral.

Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad.

No estamos sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 del ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 de la LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En definitiva, hasta ahora como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad.

Respecto a la acreditación del panorama indiciario que sobre que el despido pudo tener como exclusiva causa la enfermedad del trabajadora podemos entender como parámetros útiles los siguientes:

1º La situación de baja médica en el momento del despido, sobre todo, si este se produce durante la baja y no después;

2º la duración estimada de esa baja concurrente al tiempo de la extinción y la del previo proceso de incapacidad temporal que pudiera haber transcurrido antes del despido;

3º la precisa delimitación temporal de la propia incapacidad temporal;

4º y si fuera posible, todos los datos fácticos que puedan aportarse para evidenciar un nexo causal entre la enfermedad y el despido.

Satisfecha dicha carga alegatoria y probatoria por la parte actora y que le corresponde, la parte demandada podría eludir la calificación del despido como nulo, si acreditara una justificación objetiva y razonable con arreglo a la que pudiera deducirse que el móvil que presidió su conducta no tuvo ninguna relación con la previa enfermedad del trabajador, sirviendo, a tal efecto, de indicadores relevantes:

1º la demostración de una causa de justificación legal y objetiva en el cese o al menos, que no guardó relación con la enfermedad;

2º la constancia en la carta de una causa muy concreta por la que se acometa el despido huyendo de la consigna de causas genéricas que no permitan conocer qué motivo preside la actuación empresarial en cada caso;

3º la existencia o no de una finalidad legítima en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 15/22 o la concurrencia de las excepciones del artículo 2 de la misma ley .

a) que la carta sea expresiva de la causa, porque un despido verbal, un despido que solo quepa deducir de manera tácita o un despido directamente reconocido por la empresa como improcedente, podría constituir un indicio que abocara a la calificación del despido como nulo.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa la Sala considera que la decisión de la Magistrada en el presente caso es correcta en la medida en que, si bien la decisión del cese no se documenta formalmente mediante una carta de despido en la que consten las causas del mismo, lo que ha determinado la declaración de improcedencia, lo cierto es que ello no es suficiente para determinar la nulidad del despido por razón discriminatoria de enfermedad con la única y exclusiva base para ello de alegar una caída con la consiguiente asistencia médica,en la medida en que en el presente caso concurren diversas circunstancias que conllevan a confirmar la ausencia de indicios vulneradores de derechos fundamentales tal y como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia.

Consta acreditado que en el presente caso no existe situación de enfermedad ni de incapacidad temporal por parte de la trabajadora iniciada el día 12 de octubre de 2024ni tampoco en fecha posterior consecuencia de la caída que la misma manifiesta haber sufrido en el trabajo. Consta en el hecho probado cuarto que ese día, 12 de octubre de 2024, tras desobedecer las ordenes del empresario en relación a las comidas que este le ordena realizar,el empresario le manifiesta que para seguir así mejor no continuara trabajando allí. En ese contexto, cuando estaba finalizado la jornada la actora manifiesta haberse caído, saliendo del centro de trabajo acompañada de su pareja para acudir al Hospital esa misma tarde, constando en el informe médico emitido que, salvo el dolor manifestado por la misma, no se aprecia lesión alguna siendo normales todas la pruebas realizadas. El día 14 de octubre, por indicación del empresario que le pregunta por su estado de Salud, la actora va a la Mutua que tampoco emite parte de baja y sólo le indica reposo relativo ese día. La propia actora el mismo día 14 de octubre manifiesta al empresario que los médicos le han dicho que podía trabajar a partir del día 15, y ello en relación con que la Mutua le indica que haga reposo el día 14 de octubre. Constan probadas asistencia médicas del mes de marzo de 2025 en las que es diagnosticada de gonalgia, si bien entre octubre y marzo de 2025 no hay documental médica alguna acreditativa de dolencia física alguna ni de imposibilidad de trabajar ni tampoco parte de baja medica.

A la vista de tal resultado probatorio es evidente que la actora no ha logrado en el presente caso evidenciar un panorama indiciario de que la causa del despido fue su situación de enfermedad, habida cuenta de que no se había iniciado un proceso de baja médica el día 14 de octubre de 2024. A dicha fecha su situación clínica era normal y estaba apta para trabajar, sin que podamos entender como tal indicio los posteriores informes de marzo de 2025 en la medida en que al ser de fecha posterior no pueden tener tal condición dada la desconexión temporal entre la decisión del cese y la fecha de aquellos que impide la relación causal exigible. Nos encontramos en el presente caso ante una caída sin consecuencias lesionales en la fecha de la decisión del despido, por lo que ello no puede determinar que la decisión del cese sea nula máxime cuando la juzgadora da por probado mediante las testifical practicada en el acto del juicio que el día 12 de octubre tras desatender las ordenes del empresario este le manifiesta que "no así no puede seguir trabajando allí", quedando también acreditado que éste procede definitivamente a darle de baja cuando conoce que la misma está bien y en condiciones de prestar servicios al quedar así manifestado por la propia actora. En atención ello, la decisión de la juzgadora de desestimar la nulidad del cese es correcta y justada a derecho por lo que procede la desestimación del primero de los motivos de censura jurídica.

QUINTO.-Como segundo motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del art 193 de a LRJS, se alega infracción de los artículos 16 y 56 del ET y jurisprudencia de nuestros tribunales.

Mediante este motivo se manifiesta que los contratos celebrados lo son en fraude de ley al celebrarse bajo la modalidad de fijos discontinuos en lugar de fijos ordinarios, aduciendo a la unidad esencial del vínculo y ello en orden a fijar la antigüedad de la trabajadora en la fecha del primero de los contratos celebrados.

Rechazada la nulidad del despido de 14 de octubre de 2024, la juzgadora considera improcedente el mismo al no haberse seguido por el empresario las formalidades exigibles en el art 55.1 del ET y proceder a dar de baja a la trabajadora en Seguridad Social sin previa comunicación escrita. A la fijar la indemnización a que tiene derecho la actora, de conformidad con el art 56 del ET, la juzgadora parte de una antigüedad de 1 de octubre de 2024.

Consta en el relato fáctico de la sentencia que la actora mantuvo con la empresa una primera relación laboral iniciada el 17 de enero de 2024 la cual finaliza el 12 de agosto de 2024 mediante despido disciplinario no impugnado de contrario. La modalidad contractual iniciada en dicha fecha fue de contrato indefinido fijo discontinuo, si bien durante la vigencia de la citada relación laboral no se alegó por la parte el carácter fraudulento de la misma, lo cual tampoco se impugnó al ser cesada en fecha de 12 de agosto de 2024, con lo cual en esa fecha se produjo la ruptura del vínculo contractual de manera definitiva y consentida por la propia parte actora.

El hecho de que posteriormente se contrate de nuevo a la actora, concretamente el 1 de octubre de 2014 no rehabilita la relación laboral anteriormente extinguida por lo que a los efectos de fijar la antigüedad de la trabajadora no es de aplicación la alegada doctrina de la unidad esencial del vinculo, ni la doctrina del TS que dispone que la antigüedad de los fijos discontinuos lo es desde la primera contratación, pues ello es solamente de aplicación en los casos en que no se ha producido la extinción de ninguno de los contratos fijos discontinuos celebrados además de que la alegación de fraude de ley en la contratación de la actora no consta se efectuara en el acto de la vista ni la sentencia analiza ni contiene dato alguno relacionado con dicho carácter fraudulento, lo que viene a determinar, que quedando definitivamente extinguida la primera relación laboral en fecha de 12 de agosto de 2024, la nueva contratación de 1 de octubre de 2024 es la que determina la antigüedad real de la trabajadora a efectos del despido que nos ocupa,y al haberlo entendido así la sentencia de instancia,procede la desestimación del motivo de censura jurídica analizado.

En consecuencia,procede la desestimación del recurso de suplicación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 235 de la LRJS no procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

PRIMERO.-Se interpone por la representación letrada de la parte actora DÑA Herminia recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Almería de fecha 3 de abril de 2025 en los autos 1723/2024, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia y se declare la nulidad del despido de la trabajadora con las consecuencias legales a ello inherentes y el abono de una indemnización de 7.500 euros por daños y perjuicios. Subsidiariamente solicita se declare la improcedencia del cese con una antigüedad, a todos los efectos, de 17 de enero de 2024 con las consecuencias inherentes a tal declaración entre las que se incluye una indemnización de 1272,06 euros netos.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad del despido del que ha sido objeto la actora en fecha de 14 de octubre de 2024 por razón de enfermedad y declara la improcedencia del mismo por defectos de forma en la comunicación del cese, condenando a la empresa a optar entre la readmisión o la extinción, en este último caso, con abono de una indemnización cifrada en 141,34 euros, partiendo de una antigüedad de 1 de octubre de 2024 y un salario mensual de 1563,21 euros.

SEGUNDO.-Al amparo del a apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la recurrente la siguiente revisión fáctica:

2-1- Modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"1. La actora, Herminia, mayor de edad, con DNI NUM000 suscribió dos contratos de trabajo indefinidos FIJO DISCONTINUO a jornada completa con el empresario Juan Francisco, dedicado a la actividad de servicios de comidas y bebidas, en fechas 17 de enero de 2024 y 1 de octubre de 2024."

Se fundamenta en el documento nº1 aportado por la actora en el acto del juicio y documento nº6 aportado por la demandada (contrato de trabajo enero 2024 y contrato de trabajo de octubre de 2024, respectivamente), donde se acredita que los dos contratos formalizados entre las partes son de tipo fijo discontinuo.

Se accede en cuanto, efectivamente, de la documental reseñada se desprende la naturaleza indefinida fija discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa demandada.

2.2- Modificación del hecho probado octavo proponiendo la siguiente redacción:

"Tras la asistencia médica de 14 de octubre de 2024 la situación clínica de la actora es la siguiente: Es el 19 de marzo de 2025 cuando consta informe médico de urgencias del Hospital de Poniente, al que acude la actora refiriendo "gonalgia izquierda".

Se indica en la historia actual: RMN Rodilla izquierda 9/12: "desgarro meniscal interno. Condromalacia rotuliana". Consta como diagnóstico "gonalgia y como parte del tratamiento se prescribe Reposo relativo". Consta informe médico de la trabajadora de fecha 24 de marzo de 2025, con diagnóstico de gonalgia izquierda postraumática, dolor tobillo izquierdo, y se establece "Valoración traumatológica pendiente por no mejoría".

Se fundamenta en los documentos 7 y 8 aportados por esta parte al acto del juicio, (informe médico de urgencias de fecha 19 de marzo de 2024 e informe clínico de fecha 24 de marzo de 2025, respectivamente), donde se acredita el estado de salud de la trabajadora seis meses después del accidente sufrido en fecha 12 de octubre de 2024.

Se rechaza al no resultar trascendente para modificar el sentido del fallo que conste el informe de 24 de marzo de 2025 sobre diagnostico idéntico que recoge la sentencia plasmado en informe de 19 de marzo de 2025, unos días antes, constando, además, en el hecho probado tercero su aptitud para trabajar por propia manifestación de la actora basada en informes médicos.

2.3- Adicionar un nuevo hecho probado octavo bis del siguiente tenor:

"La demandante no figura en el listado de trabajadores incluidos en el contrato de servicio de prevención ajeno de riesgos laborales de fecha 1 de octubre de 2024 que la empresa tenía formalizado con la mercantil IntegralSur".

Se basa en el documento nº1 aportado por la demandada al acto del juicio, consistente en concierto de servicio de prevención ajeno de riesgos laborales de fecha 1 de octubre de 2024 con la empresa IntegralSur. En la página 10 del documento nº1 de la demandada (página 15 por orden de presentación) se refleja el listado de trabajadores incluidos por el contrato, listado que se encuentra vacío, sin figurar trabajador alguno y tampoco figura la trabajadora.

Se rechaza por no resultar trascendente constando cobertura y asistencia la actora por la Mutua con la que la empresa tenía concertadas las contingencias profesionales.

2.4- Adicionar un nuevo hecho probado noveno bis con la siguiente redacción:

"La trabajadora, desde la fecha de despido y hasta el 25 de marzo de 2025, no ha obtenido ingreso alguno consecuencia de la prestación de servicios por cuenta ajena ni propia, salvo dos ingresos de 97,87€ y 211,57€ en diciembre 2024 y enero 2025, respectivamente, de la empresa ALMERIMAR, S.A. En los meses de febrero y marzo de 2025 no ha percibido prestación por desempleo".

Se basa en el documento nº 11 aportado por la actora en el acto del juicio, consistente en el informe de bases de cotización de la trabajadora hasta la fecha 25 de marzo de 2025.

Se rechaza por resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo,no desprendiéndose de tal documento elementos de juicio relevantes que deban contenerse en el factum de la sentencia en relación con la pretendida nulidad del cese por razón de enfermedad.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el art. 193 c) LRJS se denuncia en primer lugar infracción de lo dispuesto en el artículo 55 del ET, arts 14 y 15 de la CE, y arts 2, 4, 26 y 30 de la Ley 15/2022, arts 96 y 181 de la LRJS.

Entiende el recurrente que la Juzgadora a quo considera en la sentencia que la empresa ha acreditado que la decisión del despido es ajena a la situación de salud de la trabajadora, a las consecuencias del accidente y por tanto ha cumplido con el deber de la carga probatoria en cuanto a la nulidad (o no) del despido. Esta conclusión es totalmente contradictoria a los artículos 30.1 Ley 15/2022, 96.1 y 181.2 LRJS, cuyo contenido literal es el siguiente: Se alega que el contexto indiciario es el siguiente: 1. Trabajadora sufre accidente de trabajo en fecha 12 de octubre de 2024 (sábado festivo). 2. Acude a urgencias Hospital en fecha 12 de octubre de 2024. 3. Permanece en su domicilio hasta el 14 de octubre de 2024, cuando acude a la Mutua colaboradora. 4. La Mutua emite informe declarando el accidente de trabajo y estado de salud de la trabajadora. 5. El mismo día 14 de octubre de 2024, la empresa le comunica que ha decidido que no trabaje más y que se quede a recuperarse en casa "de momento". 6. La empresa cursa la baja en seguridad social en fecha 14 de octubre de 2024 y omite toda comunicación o explicación alguna hasta el acto del juicio. 7. El acto del juicio, en fecha 1 de abril de 2025, reconoce la improcedencia del despido y alega como única causa la ya expuesta respecto a la preparación de arroz y corte de verduras. Y hasta aquí, nada más. La empresa omite todo argumento o justificación respecto: o Momento en que se trasladaron las instrucciones/órdenes. o Si la trabajadora las recibió efectivamente. o Si la trabajadora las terminó realizando o no. Únicamente señala que se negó a cumplir la orden, pero no establece si terminó cumpliéndola o Si estas funciones correspondían a la categoría profesional de la trabajadora, teniendo en cuenta que su posición era ayudante de cocina. o Si la solicitud se realizó dentro de la jornada y horario de la trabajadora. o Proporcionalidad de la medida adoptada (despido). o Incluso omite todo detalle a quién emitió la supuesta orden. Se alega en el recurso que la demandada no ha cumplido con la obligación legal y jurisprudencial de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( Sentencia TC nº21/1992, de 14 de febrero). Por todo ello, la conclusión que debemos alcanzar es que en el presente caso no ha operado el deber de la demandada de probar, no intentar, que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y, que tales tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº74/1998, de 31 de marzo y 87/1998, de 9 de julio). Sumado a la ausencia de carta de despido y el reconocimiento de improcedencia por parte de la empresa nos lleva a la conclusión de que el despido es NULO a todos los efectos. En aplicación del art.183.1 LRJS y la doctrina que recoge, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 10 de diciembre de 2024 (rec.1965/2024): "impone al tribunal que declare la existencia de vulneración, pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación. En el presente caso, esta parte solicitó, en caso de nulidad del despido, la condena a una indemnización de 7.500,00€ en concepto de daños y perjuicios generados, teniendo en cuenta los factores recogidos en la sentencia 952/2017 del Tribunal Supremo (rec.7/2017). Por su parte, la demandada no mostró oposición alguna a esta graduación, por lo que entiende esta parte que debe mantenerse en caso de declaración de nulidad del despido.

Dispone el art 55.5º del ET que: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora".

La causa de nulidad del cese por discriminación por razón de salud es analizada por la sentencia al amparo de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación vigente a la fecha del cese entendiendo la juzgadora que en el presente caso no se produce el cese como acto de discriminación producido o derivado de la situación de incapacidad temporal de la trabajadora que razona la Magistrada es inexistente en dicha fecha.

Respecto a la incidencia que la nueva Ley 15/2022 tiene en este ámbito hemos de partir de que la norma reconoce en su art. 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación añadiendo que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El apartado tercero añade que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. El art. 9 relativo al Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena establece en su apartado primero que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 del ET prevé que Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico. El despido por tener el trabajador una enfermedad es además un supuesto de discriminación directa, en los términos en los que esta es definida en el art. 6.1.a) de la ley (la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2). Aún en el caso de que no se considerase directamente aplicable el art. 55 del ET, la aplicación de la ley conduciría a las mismas consecuencias que dicho precepto impone, ya que constatada la existencia de discriminación por las causas que señala la ley, el art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y para reparar el daño causado el art. 27 exige fijar una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio cuando sea posible, lo cual en supuestos de despido implica necesariamente la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo. Además si existe discriminación se presume la existencia de daño moral.

Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad.

No estamos sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 del ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 de la LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En definitiva, hasta ahora como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad.

Respecto a la acreditación del panorama indiciario que sobre que el despido pudo tener como exclusiva causa la enfermedad del trabajadora podemos entender como parámetros útiles los siguientes:

1º La situación de baja médica en el momento del despido, sobre todo, si este se produce durante la baja y no después;

2º la duración estimada de esa baja concurrente al tiempo de la extinción y la del previo proceso de incapacidad temporal que pudiera haber transcurrido antes del despido;

3º la precisa delimitación temporal de la propia incapacidad temporal;

4º y si fuera posible, todos los datos fácticos que puedan aportarse para evidenciar un nexo causal entre la enfermedad y el despido.

Satisfecha dicha carga alegatoria y probatoria por la parte actora y que le corresponde, la parte demandada podría eludir la calificación del despido como nulo, si acreditara una justificación objetiva y razonable con arreglo a la que pudiera deducirse que el móvil que presidió su conducta no tuvo ninguna relación con la previa enfermedad del trabajador, sirviendo, a tal efecto, de indicadores relevantes:

1º la demostración de una causa de justificación legal y objetiva en el cese o al menos, que no guardó relación con la enfermedad;

2º la constancia en la carta de una causa muy concreta por la que se acometa el despido huyendo de la consigna de causas genéricas que no permitan conocer qué motivo preside la actuación empresarial en cada caso;

3º la existencia o no de una finalidad legítima en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 15/22 o la concurrencia de las excepciones del artículo 2 de la misma ley .

a) que la carta sea expresiva de la causa, porque un despido verbal, un despido que solo quepa deducir de manera tácita o un despido directamente reconocido por la empresa como improcedente, podría constituir un indicio que abocara a la calificación del despido como nulo.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa la Sala considera que la decisión de la Magistrada en el presente caso es correcta en la medida en que, si bien la decisión del cese no se documenta formalmente mediante una carta de despido en la que consten las causas del mismo, lo que ha determinado la declaración de improcedencia, lo cierto es que ello no es suficiente para determinar la nulidad del despido por razón discriminatoria de enfermedad con la única y exclusiva base para ello de alegar una caída con la consiguiente asistencia médica,en la medida en que en el presente caso concurren diversas circunstancias que conllevan a confirmar la ausencia de indicios vulneradores de derechos fundamentales tal y como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia.

Consta acreditado que en el presente caso no existe situación de enfermedad ni de incapacidad temporal por parte de la trabajadora iniciada el día 12 de octubre de 2024ni tampoco en fecha posterior consecuencia de la caída que la misma manifiesta haber sufrido en el trabajo. Consta en el hecho probado cuarto que ese día, 12 de octubre de 2024, tras desobedecer las ordenes del empresario en relación a las comidas que este le ordena realizar,el empresario le manifiesta que para seguir así mejor no continuara trabajando allí. En ese contexto, cuando estaba finalizado la jornada la actora manifiesta haberse caído, saliendo del centro de trabajo acompañada de su pareja para acudir al Hospital esa misma tarde, constando en el informe médico emitido que, salvo el dolor manifestado por la misma, no se aprecia lesión alguna siendo normales todas la pruebas realizadas. El día 14 de octubre, por indicación del empresario que le pregunta por su estado de Salud, la actora va a la Mutua que tampoco emite parte de baja y sólo le indica reposo relativo ese día. La propia actora el mismo día 14 de octubre manifiesta al empresario que los médicos le han dicho que podía trabajar a partir del día 15, y ello en relación con que la Mutua le indica que haga reposo el día 14 de octubre. Constan probadas asistencia médicas del mes de marzo de 2025 en las que es diagnosticada de gonalgia, si bien entre octubre y marzo de 2025 no hay documental médica alguna acreditativa de dolencia física alguna ni de imposibilidad de trabajar ni tampoco parte de baja medica.

A la vista de tal resultado probatorio es evidente que la actora no ha logrado en el presente caso evidenciar un panorama indiciario de que la causa del despido fue su situación de enfermedad, habida cuenta de que no se había iniciado un proceso de baja médica el día 14 de octubre de 2024. A dicha fecha su situación clínica era normal y estaba apta para trabajar, sin que podamos entender como tal indicio los posteriores informes de marzo de 2025 en la medida en que al ser de fecha posterior no pueden tener tal condición dada la desconexión temporal entre la decisión del cese y la fecha de aquellos que impide la relación causal exigible. Nos encontramos en el presente caso ante una caída sin consecuencias lesionales en la fecha de la decisión del despido, por lo que ello no puede determinar que la decisión del cese sea nula máxime cuando la juzgadora da por probado mediante las testifical practicada en el acto del juicio que el día 12 de octubre tras desatender las ordenes del empresario este le manifiesta que "no así no puede seguir trabajando allí", quedando también acreditado que éste procede definitivamente a darle de baja cuando conoce que la misma está bien y en condiciones de prestar servicios al quedar así manifestado por la propia actora. En atención ello, la decisión de la juzgadora de desestimar la nulidad del cese es correcta y justada a derecho por lo que procede la desestimación del primero de los motivos de censura jurídica.

QUINTO.-Como segundo motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del art 193 de a LRJS, se alega infracción de los artículos 16 y 56 del ET y jurisprudencia de nuestros tribunales.

Mediante este motivo se manifiesta que los contratos celebrados lo son en fraude de ley al celebrarse bajo la modalidad de fijos discontinuos en lugar de fijos ordinarios, aduciendo a la unidad esencial del vínculo y ello en orden a fijar la antigüedad de la trabajadora en la fecha del primero de los contratos celebrados.

Rechazada la nulidad del despido de 14 de octubre de 2024, la juzgadora considera improcedente el mismo al no haberse seguido por el empresario las formalidades exigibles en el art 55.1 del ET y proceder a dar de baja a la trabajadora en Seguridad Social sin previa comunicación escrita. A la fijar la indemnización a que tiene derecho la actora, de conformidad con el art 56 del ET, la juzgadora parte de una antigüedad de 1 de octubre de 2024.

Consta en el relato fáctico de la sentencia que la actora mantuvo con la empresa una primera relación laboral iniciada el 17 de enero de 2024 la cual finaliza el 12 de agosto de 2024 mediante despido disciplinario no impugnado de contrario. La modalidad contractual iniciada en dicha fecha fue de contrato indefinido fijo discontinuo, si bien durante la vigencia de la citada relación laboral no se alegó por la parte el carácter fraudulento de la misma, lo cual tampoco se impugnó al ser cesada en fecha de 12 de agosto de 2024, con lo cual en esa fecha se produjo la ruptura del vínculo contractual de manera definitiva y consentida por la propia parte actora.

El hecho de que posteriormente se contrate de nuevo a la actora, concretamente el 1 de octubre de 2014 no rehabilita la relación laboral anteriormente extinguida por lo que a los efectos de fijar la antigüedad de la trabajadora no es de aplicación la alegada doctrina de la unidad esencial del vinculo, ni la doctrina del TS que dispone que la antigüedad de los fijos discontinuos lo es desde la primera contratación, pues ello es solamente de aplicación en los casos en que no se ha producido la extinción de ninguno de los contratos fijos discontinuos celebrados además de que la alegación de fraude de ley en la contratación de la actora no consta se efectuara en el acto de la vista ni la sentencia analiza ni contiene dato alguno relacionado con dicho carácter fraudulento, lo que viene a determinar, que quedando definitivamente extinguida la primera relación laboral en fecha de 12 de agosto de 2024, la nueva contratación de 1 de octubre de 2024 es la que determina la antigüedad real de la trabajadora a efectos del despido que nos ocupa,y al haberlo entendido así la sentencia de instancia,procede la desestimación del motivo de censura jurídica analizado.

En consecuencia,procede la desestimación del recurso de suplicación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 235 de la LRJS no procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,