Sentencia Social 1826/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1282/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

1.- Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA. Emma, frente a la sentencia nº 58/2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia - San Sebastián, de fecha 12 de febrero de 2.024, autos 633/2023 que desestima la demanda formulada por este frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en proceso de reclamación de incapacidad permanente total.

El recurso formulado por la representación de la demandante contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y censura jurídica, y termina suplicando que, estimando el recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada y se le declare afecta a incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho al percibo de una pensión consistente en el 55% de su base reguladora de 1.837,90 euros y fecha de efectos el 02.06.2023.

Asimismo, se ha llevado a cabo la impugnación del recurso por parte de INSS y TGSS, oponiéndose al mismo e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. - En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193. b) LRJS, por parte de la representación del recurrente se solicita la modificación del HECHO PROBADO TERCERO y CUARTO. A ello se opone la parte impugnante, conforme, en el examen de cada supuesto, recogeremos.

2. - Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3. - Comenzando por la modificación del HECHO PROBADO TERCERO, pretende la modificación respecto a los extremos que entiende errados y omitidos en el hecho probado, y así refiere que sea redactado del siguiente tenor:

"Dª Emma padece en la actualidad las siguientes lesiones: "Fibromialgia, enfermedad diagnosticada en el mes de Noviembre del 2.022,y desde entonces en tratamiento médico. Hombro derecho, tendinosis del supraespinoso sin clara rotura y tendinosis del subescapular. Tratada mediante tres infiltraciones, inefectivas.Codo derecho, neuroapraxia del nervio cubital, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 21 de Febrero del 2.022, operación en la que se realizó una liberación del nervio cubital derecho. Caderas, trocanteritis bilateral. Episodio depresivo y trastorno de ansiedad no especificado, que se encuentran en tratamiento en los servicios de salud mental de "Osakidetza" desde el 13 de Abril del 2.023". Dª Emma es diestra" (Lo destacado en negrita es la modificación).

Ello lo basa en la prueba aportada (Informe médico de síntesis) e informe de reumatología de fecha 30/11/2023 (folio54).

Por la Entidad Gestora impugnante señala que respecto a la fecha es un mero error sin trascendencia.

Efectivamente el Ilmo. Magistrado de instancia recoge en el hecho probado tercero, el diagnostico de fibromialgia en noviembre 2023, cuando lo es noviembre 2.022, y respecto al tratamiento con infiltraciones ello es irrelevante a los efectos del fallo. En su consecuencia desestimamos la modificación pretendida en los términos expuestos.

4.- Asimismo pretende la modificación del HECHO PROBADO CUARTO, a cuyo tenor pretende sea redactado en los términos siguientes:

"Las lesiones que padece Dª Emma le producen los siguientes déficits funcionales: "Dolores músculo esqueléticos generalizados, en el hombro derecho y en las caderas, en tratamiento con una combinación de analgésicos de primer y segundo escalón. Limitación del movimiento de flexión lumbar, llegando con las puntas de los dedos a las rodillas. Limitación en los últimos grados de los movimientos de antepulsión y abducción del hombro derecho. Leve hipoatrofia de la musculatura interósea de los dedos anular y meñique de la mano derecha, hipoestesia- disestesia, escozor en borde cubital palmar muñeca y pericicatricial.Bajo estado de ánimo. Pérdida de la energía". (Lo destacado en negrita es la modificación).

Ello lo basa en el informe médico de síntesis (folio 64). A ello se opone la parte impugnante al entender que el Ilmo. Magistrado a quo en el ejercicio de libre valoración de la prueba, y en el fundamento jurídico segundo recoge que la intervención quirúrgica de nervio cubital fue un éxito, y que la única secuela que le ha quedado es una leve hipoatrofia de la musculatura interósea de los dedos anular y meñique de la mano derecha, no reconociendo tampoco las secuelas aludidas por la parte recurrente.

Lo vamos a rechazar, el Ilmo. Magistrado a quo, ha valorado las distintas patologías y sus secuelas y lo pretendido por el recurrente es sustituir lo acreditado por el citado. Por tanto, no procede reemplazar la valoración llevada a cabo por el citado Magistrado, en virtud de las facultades que la son propias, sobre los elementos a la que alude la recurrente que en nada evidencia error en la valoración del juzgador de instancia.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1. Con amparo en el art. 193.c) LRJS, alega, el recurrente, la infracción del artículo 194.1.b) del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la STS de fecha 26/06/1991. Asimismo refiere infracción del art.194.1.b) del citado TRLGSS.

La recurrente incide en las distintas patologías y así destaca: Respecto a la fibromialgia, señala que sufre dolores musculo esqueléticos generalizados, lo que requiere la toma de analgésicos de segundo de escalón de forma crónica (tramadol). En lo que se refiere al hombro derecho, presenta "Acusada tendinosis del supraespinoso y tendinosis del subescapular, sin clara rotura"(RMN de fecha 07.10.2022), que provoca una omalgia y limitación de movilidad en los últimos grados de los movimientos de antepulsión y abducción del hombro derecho. Respecto al codo derecho, fue intervenida quirúrgicamente el 21.02.2022 por atrapamiento del nervio cubital, si bien, entiende que el resultado para nada fue lo exitoso que podría esperarse, ya que, tras la IQ cursó con dolor residual tras la cirugía y resta una leve hipoatrofia interósea en 4º y 5º dedos y una hipoestesia - disestesia, en forma escozor en borde cubital palmar muñeca y pericicatricial, IMS. Además de dolor en ambas caderas; y todo ello la ha desarrollado un trastorno adaptativo. Respecto a la profesión - operaria de mecanizado-, conlleva la realización de esfuerzo físico y manejo de pesos. Por tanto, el dolor generalizado, la limitación de movilidad moderada de columna lumbar y la afectación de la extremidad superior derecha (hombro y codo), impiden seguir desempeñando la profesión habitual con la debida diligencia y profesionalidad, abocando, en caso contrario, a la trabajadora a un riesgo para su salud o un gran sacrificio.

Por el INSS y TGSS refiere que las limitaciones de la recurrente son muy escasas, el balance articular y muscular está conservado a todos los niveles, salvo el balance articular del hombro derecho y flexión de la columna lumbar. Respecto a la fibromialgia, manifestaciones de carácter subjetivo; no hay tratamiento para el dolor de tercer escalón. Respecto a la patología psiquiátrica no reviste carácter incapacitante. Todo ello proyectado sobre operaria de mecanizado, que, si bien requiere esfuerzo físico, ello no es constante ni intenso. Las piezas sobre las que trabaja son de diferentes pesos de 0,22 a 5 kg, si bien, la mayoría son de menos de 3 y 4 kg, además, no siempre el trabajo es manual sino con ayuda de elementos mecánicos como son robots.

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del inválido en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hechos probados tercero, resulta que la recurrente padece: Fibromialgia, enfermedad diagnosticada en el mes de noviembre del 2.022, y desde entonces en tratamiento médico. Hombro derecho, tendinosis del supraespinoso sin clara rotura y tendinosis del subescapular. Codo derecho, neuroapraxia del nervio cubital, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 21 de febrero del 2.022, operación en la que se realizó una liberación del nervio cubital derecho. Caderas, trocanteritis bilateral. Episodio depresivo y trastorno de ansiedad no especificado, que se encuentran en tratamiento. En conclusión, ello la causa un menoscabo funcional siguiente: Dolores músculo esqueléticos generalizados, en el hombro derecho y en las caderas, en tratamiento con una combinación de analgésicos de primer y segundo escalón. Limitación del movimiento de flexión lumbar, llegando con las puntas de los dedos a las rodillas. Limitación en los últimos grados de los movimientos de antepulsión y abducción del hombro derecho. Leve hipoatrofia de la musculatura interósea de los dedos anular y meñique de la mano derecha. Bajo estado de ánimo. Pérdida de la energía.

Pues bien, la exposición detallada llevada a cabo por la Ilmo. Magistrado de instancia en su sentencia, examinando cada una de las patologías y sus menoscabos determina que no encontremos una afectación en los aspectos mas esenciales de la profesión habitual.

Así y habiendo destacado la recurrente la patología de fibromialgia, siendo este un trastorno de modulación del dolor de etiología desconocida que se caracteriza por dolor músculo esquelético difuso crónico, rigidez matutina, sueño no reparador, fatiga, y que se asocia con frecuencia a cefaleas, síndrome de fatiga crónica, y trastornos emocionales. Se trata de una enfermedad clasificada actualmente como reumatológica y reconocida como tal por la Organización Mundial de la Salud en el año 1989, con presencia calculada entre un 2 y 3% de la población española. Hasta el 1-1-93 la Organización Mundial de la Salud no reconoció oficialmente a la fibromialgia como un síndrome real. (De hecho, esta afección se ocultó dentro del término general de "neurastenia", cuando no del de "simulación", actitud pseudocientífica que, conllevó una verdadera discriminación de la mujer, en cuanto tal condición tiene la mayoría de las afectadas por el síndrome). El principal síntoma de la fibromialgia es el dolor músculo esquelético difuso crónico, sin que el/la enfermo/a que la padece muestre evidencia alguna de patología orgánica, esto es, no existen pruebas médicas objetivas -a salvo los sensibles al dolor de localización característica- para su concreto diagnóstico.

Como las reducciones anatómicas o funcionales han de ser objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, deben constatarse médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado/a, es complejo el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad para estos enfermos en cuyo diagnóstico y sintomatología es esencial y determinante el dolor, pues éste no es sino una sensación de padecimiento físico o sentimiento anímico de sufrimiento.

La Asociación Internacional para el Estudio del Dolor define el dolor propio de la fibromialgia como "desgastador", "miserable", "intenso" o "indescriptible", con síntomas coexistentes como dolores abdominales, cefaleas, rigidez muscular, fatiga y sueño no reparador, entre otros muchos, siendo altamente frecuente que esta enfermedad vaya asociada a trastornos psíquicos reactivos, fundamentalmente ansiedad y /o depresión. El Instituto Ferran de Reumatología de Barcelona denomina a la Fibromialgia, síndrome oculto y doloroso, que afecta a un 3% de la población y que implica dolor en músculos, ligamentos y tendones, que no se detecta por laboratorio, sino que se basa en un examen clínico de los síntomas.

La definición de la enfermedad es meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como «dolor músculo-esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses».

Se asienta en dos criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña): Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los «tender points» o puntos sensibles de máximo dolor, nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además, debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por las manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico-psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad.

La doctrina autonómica ha recogido unas pautas de actuaciones ante procesos como el presente - cuadro de fibromialgia-, y así ha señalado:

"No todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología ( STSJ Cataluña núm. 2381/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 16 marzo . (PROV 2005, 125493) .

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sala de lo Social) de 6 septiembre de 2001 , la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo

Cuando no se hace mención al grado de la fibromialgia y a la sintomatología que le ocasiona, ni tampoco se indica el tratamiento que está recibiendo, el trabajador no se reconoce grado de invalidez alguno ( STSJ Murcia núm. 396/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 4 abril [ PROV 2005, 99863] ).

Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 16 noviembre 2001 (PROV 2002, 21125) STSJ Murcia núm. 1444/2001 (Sala de lo Social), de 8 octubre (PROV 2001, 329828).

Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 [ PROV 2005, 187087] y de 27-2-2006 [ PROV 2006, 154878]). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña núm. 8846/2004, de 10 diciembre [PROV 2005, 34637] ).

Se reconoce, por ejemplo, la incapacidad permanente total a una limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados: limpiadora ( STSJ Madrid núm. 114/2002 (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 27 diciembre [ PROV 2003, 124821]). También a una pescadora, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a parestesias en MMSS, cefaleas... que empeoraba a lo largo del día; había perdido peso -7 kilos-, con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor. En tratamiento además con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras ( STSJ Madrid núm. 482/2002 (Sala de lo Social, Sección 4ª), de 17 septiembre . [AS 2002, 3313]). También con distimia clarificada y fibromialgia muy severa» en un oficial de 2ª de Agentes de Seguros ( STSJ Castilla y León, Burgos, núm. 365/2002 (Sala de lo Social), de 6 mayo [AS 2002, 4224]). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una jefe de Negociado de Seguros, en ( STSJ Cantabria de 20-2-2002 [ AS 2002, 3635] y STSJ Cantabria de 27-3-2006 [ PROV 2006, 137383]].

Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la incapacidad total para un maquinista de confección en STSJ Aragón de 11-7-2005 (PROV 2005, 221016). Con un síndrome de fatiga crónica fibromiálgica, con trastorno ansioso--depresivo se reconoce la incapacidad total a un pinche de cocina ( STSJ Madrid de 22-12-2003 (PROV 2004, 95013).

También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial, se reconoce en TSJ Asturias núm. 967/2001, de 6 abril (PROV 2001, 159545). La fibromialgia de larga duración severa, con otras dolencias adicionales, como deformación ósea generalizada, espondiloartrosis evolucionada, gonartrosis y epincondilitis, en persona con obesidad mórbida, son disminuciones funcionales que conllevan discapacidad global para quehaceres en los que necesariamente se han de efectuar movimientos continuos que afectan a la columna, caderas y articulaciones de miembros superiores e inferiores, actividades que entrañan las fundamentales tareas que le son exigidas a la actora en su profesión habitual de auxiliar de la conserva ( STSJ Murcia núm. 175/2000 (Sala de lo Social), de 7 febrero . [ PROV 2000, 91624]). En general, y como ha apreciado la STSJ Baleares núm. 440/2001 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 6 septiembre . ( PROV 2002, 12255), las más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJ de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998 , de Madrid ; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga ; 25 de mayo [ AS 1998, 6002] , de Murcia ; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000 , de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón ; 27 de octubre de 2000 [ PROV 2001, 27230] , de Cantabria, etc.).

Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, por «lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable», si hace que «la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible» sea reconocer el grado de IPA ( TSJ Madrid, 6-6-2005, rec. 1405/2005 [ PROV 2005, 176966]). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de IPA ( TSJ Madrid, 0-5-2005, rec. 1282/2005 [ PROV 2005, 187213] STSJ Madrid núm. 169/2006 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 27 febrero [ PROV 2006, 154878]). Calificada como severa la fibromialgia, que presenta el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se cataloga como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5º de la LGSS . (RCL 1994, 1825) ( STSJ Cataluña núm. 6627/2004 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 1 octubre . (PROV 2004, 314518)).

En el supuesto actual, la mera existencia de fibromialgia, sin mayores datos adicionales, que se obtengan de informe fehaciente, dada su especialización, rigor, etc., no justificaría entonces el reconocimiento de la incapacidad permanente, siquiera cundo se demuestra la realidad de dolencias adicionales pero que no tienen la entidad requerida porque las limitaciones de la movilidad cervical y de hombros son leves.

Cuando la movilidad cervical es normal, como los miembros superiores, la fuerza también y no se aprecian contracturas musculares, se niega siquiera la incapacidad parcial incluso. Por ejemplo, a un encargado general en estación de servicio ( STSJ Murcia 26-9-2005 [PROV 2006, 21644]). Sin afectación neurológica, con movilidad cervical y hombros grado I-II, estando limitado para actividades que precisen posturas forzadas y mantenidas de cuello, o transporte de cargas pesadas con elevación de éstas por encima del hombro, el cuadro no supone a un pinche de cocina el reconocimiento de una incapacidad parcial ( STSJ Extremadura de 18-5-2005 [ PROV 2005, 128162]).

...."( STSJ Cantabria, 17/04/2007, 268/2007).

Pues bien, no encontramos datos de puntos fibromiálgicos y por tal las características debemos tenerlas como leves, tal y como destaca el Ilmo. Magistrado a quo.

En lo que se refiere al hombro, las limitaciones solo lo delimita en los últimos grados de antepulsión y abducción.

Respecto al codo, (atrapamiento del nervio cubital) después de la intervención quirúrgica y su éxito, solo le resta una leve hipoatrofia de la musculatura interósea de los dedos anular y meñique de la mano derecha.

Respecto a la trocanteritis, le causa dolores que son tratados al igual que el resto con pautación farmacológica de analgésicos de primer y segundo escalón (paracetamol y tramadol).

Asimismo, respecto la columna lumbar la afectación / limitación es de características leves, pues la flexión llega con las puntas de los dedos a las rodillas.

Finalmente padece un cuadro psíquico, normalmente asociado a procesos fibromiálgicos, que solo la causan un bajo estado de ánimo y perdida de energía, sin que la afecten a sus facultades superiores .

Ante tales limitaciones, proyectada sobre las funciones de especialista en mecanizado, en la descripción de tareas que contiene la sentencia, y como refiere la parte impugnante ante las referencias de uso de pesos de 5 kg, estos realmente lo son piezas de diferentes pesos que van de 0,22 a 5 kg, si bien, lo habitual son de menos de 3 - 4 kg, además no siempre el trabajo es manual sino con ayuda de elementos mecánicos, como son robots ello determina una capacidad suficiente para llevar a cabo las actividades más esenciales de la profesión y por ello no encontrando en la sentencia de instancia vulneración de la norma alegada por la recurrente, confirmamos la misma que desestimó el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión habitual.

En su consecuencia procede la desestimación del recurso.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.