Sentencia Social 1823/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1442/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Tahiel, frente a la sentencia nº 2/2024, de fecha 10 de enero del 2.024, del juzgado de lo social nº 1 de Vitoria Gazteiz, autos 763/2022, en procedimiento de extinción del contrato, y en la que se declaró: "Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Don Tahiel contra GRUPO BASELE, SUPERBERRIAK S.L., SUPERMERCADOS ERCORECA, S.A., UNIALCO S.L. y DISTRIBUCIONES SUPERMERCADOS S.L., a quienes, en consecuencia, absuelvo de los pedimentos contra ellas ejercitados. Con citación del FOGASA y Ministerio Fiscal, quienes deberán y pasar por esta declaración como el resto de las partes.".

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otros de censura jurídica, y termina suplicando que anule la Sentencia de Instancia declarando la Extinción del Contrato con efectos a la fecha del dictado de la Sentencia con derecho a la indemnización por despido improcedente y se condene al pago de la indemnización complementaria del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por incumplimiento empresarial grave, en concepto de perjuicio económico 5.000 euros, y en concepto de daño moral una cuantía fija de 60.072,72 euros, que corresponden a 2 años de salario y, una cuantía variable a razón de 300 euros/día hasta la fecha de extinción o la fecha de firmeza de la Sentencia, condenando en ambos casos a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al abono de dichas cantidades.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. - Con amparo en el artículo 193. b) LRJS, por parte del trabajador recurrente se solicita la adición de hechos probados, y ello en las razones que expondremos en cada hecho. Por la parte impugnante se opone a los mismos, asimismo, por las razones que expondremos en cada supuesto.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. - En primer lugar, pretende la adición de un nuevo hecho que contenga el contenido siguiente:

"Que el trabajador presentó Papeleta de Conciliación el 8 de noviembre de 2022 solicitando la extinción del contrato. Que dicha papeleta fue recibida por UNIALCO SL el 14 de noviembre de 2022 a las 11:55 horas y por ERCORECA SA el 15 de noviembre de 2022 a las 11:45 horas."

Ello lo basa en el documento nº 12 y 13 de la parte demandante (folios 71 a 77, 79 y 81). Así parte que el hecho de conocer la reclamación la situación que sufre el recurrente es una consecuencia, esto es, se mantiene al trabajador sin trabajo, se le rebaja de categoría y una incorporación sin formación; y posteriormente en que se reconoce la categoría profesional de jefe de grupo. Por tanto, ello nace del conocimiento de la demanda de extinción del contrato de trabajo. Lleva a cabo unas reflexiones sobre la indemnización ofertada. Solo se mantiene la categoría profesional de jefe de grupo a partir del momento en que recibe la reclamación.

Por la parte impugnante se opone a lo mismo. Parte que la empresa núcleo, DISTRIBUCIÓN DE SUPERMERCADOS, no fue demandada de conciliación, y lo que pretende la parte actora es aprovechar la adición propuesta para llevar a cabo una reinterpretación de los hechos que en modo alguno se ajusta a la realidad, y que, por tanto, debe ser desestimada. La presentación de la demanda de conciliación por parte del actor de ningún modo supuso un antes y un después en la actuación de mis representadas hacia el mismo, tal y como se constata de la relación de hechos probados de la propia sentencia, resultando indiferente si las mismas se recibieron el 14 y 15 de noviembre, o en una fecha anterior o posterior. Los hechos probados contienen un relato ordenado de lo que aconteció y buena parte de ellos son anteriores a la Demanda de Conciliación. Al demandante se le ofrecieron diversas opciones quien decidió incorporarse a Supermercados Ercoreca, al actor se le reconoció desde el mismo 14/10/22 la antigüedad y salario y después de varias reuniones su reincorporación el ofrecimiento de un plan de carrera para concluir prestando servicios como responsable de frutería en una de las tiendas de S. Ercoreca de Bizkaia. Finalmente se le comunica el 18/11/22 su incorporación efectiva el 21/11/22 a BM Galdakao, para recibir la oportuna formación, primero dependiente y después responsable de frutería, en una adaptación a los métodos de trabajo. Así la nómina de noviembre ya aparece jefe de grupo, por tanto, lo pretendido es estéril respecto al fallo de la sentencia.

Lo vamos a rechazar, a la luz de los hechos probados expuestos en la sentencia, y sin que el recurrente interese la modificación de estos, salvo las adiciones presente y la subsiguiente, es lo cierto que resulta irrelevante. El núcleo de los hechos sobre lo que pretende el recurrente incidir como elementos nucleares de su modificación sustancial o reacción empresarial no se justifican con un relato de hechos cuya esencia son anteriores a la papeleta de conciliación que planteó, pero, además el núcleo de la adquisición efectiva de las tiendas de BERRIAK por parte del Grupo UVESCO, lo fue a través de la empresa DISTRIBUCION SUPERMERCADOS, empresa no incluida en la papeleta de conciliación, pero insisto, desde el periodo de la adquisición 14/10/2022, a la fecha de la papeleta de conciliación, delimita el relato de hechos unos hitos que nada tienen que ver con la existencia de una papeleta de conciliación llevada a cabo el 8 de noviembre 2022, y es que ese mismo día ya hay un principio de acuerdo para prestar servicios como dependiente de frutería con promoción a responsable, lo que es rechazado e interesa conocer un importe indemnizatorio de una extinción por MSCT.

En su consecuencia desestimamos la adición pretendida.

3.- Asimismo pretende la adición de un hecho probado nuevo, en que se contenga lo siguiente:

"Que el 14 de octubre de 2022 Nicolás, responsable de RRHH de MB Gipuzkoa escrite una WhatsApp a Tahiel, que dice:

17:44 Buenas, Eduardo; soy Nicolás (Resp. RR.HH de BM Gipuzkoa), compañero de Crishna. Cuando puedas, llámame a este número y comentamos. Gracias y un saludo".

Ello lo basa en el doc. 9 de la parte demandada (folio 29). Entiende relevante y es que posteriormente en el fundamento de derecho SEGUNDO, se hace mención al mismo, pero el planteamiento de la sentencia choca con la realidad de la supuesta conversación telefónica, que pudo aclararse con la testifical del Sr. Nicolás y no con la testifical de la Sra. Darinka. Por ello entiende que debió acreditarse la conversación entre el Sr. Nicolás y el recurrente.

Por el impugnante se opone a lo mismo la sentencia nada consta tal wasap por ello no tiene trascendencia. La parte recurrente, al parecer, lo que pretende es hacer creer que el único elemento de prueba que consta en autos que al demandante se le eximió inicialmente de trabajar, hasta que se concretaran los términos de su incorporación efectiva, sería dicha conversación que mantuvo Nicolás con el actor y que, al no haber testificado en juicio Nicolás, no puede tenerse por cierta la existencia de dicha conversación, ni su contenido. Dicha adición resulta totalmente intranscendente. Dicho whatsapp no es más que uno de los múltiples documentos que constan en autos y que demuestran que por parte de la empresa, desde el primer momento, se hizo todo lo posible para transmitir plena confianza y seguridad al actor respecto a los términos de su incorporación a Supermercados Ercoreca. Debe incidirse en todos los hitos que la sentencia destaca en su fundamento de derecho tercero.

Debemos analizar previamente el valor del WhatsApp, a los efectos de los medios probatorios, esto es, si se trata de prueba documental o de otra naturaleza, y por ello debemos acudir a la doctrina autonómica en cuanto ha señalado:

"1º .- En primer lugar no se apoya en prueba hábil. Así lo hemos dicho, entre otras en STSJ de Galicia de 7 de septiembre de 2020, rec. 1732/2020 , en la que también con cita de precedentes ( STSJ de 27 de enero de 2017,rec. 4156/2016 ) razonábamos que "un mensaje de WhatsApp no es un documento ( STS 26 de noviembre de 2012, rec 786/2012 Jurisprudencia citada), sino que es un medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen de los regulados en el art. 382 a 384 LEC . Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial ... El WhatsApp como hemos indicado, es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC , frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC , y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradiciones (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC ), y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados , y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

Y también lo hemos reiterado tras la STS de 23 de julio de 2020 , la cual se refiere a los correos electrónicos, fuente de prueba diferente a la aquí tratada, y lo hemos hecho de nuevo recordando que en el caso del WhatsApp el Tribunal Supremo sí ha indicado que no se trata de una prueba apta para la modificación de hechos probados ( ATS de 21 de febrero de 2017, rec. 1923/2016 ).

2º.- Todas esas conversaciones ya han sido debidamente valoradas por la Juzgadora a quo, sin que proceda por la Sala la nueva revisión de estas.

3º.- En todo caso un examen de dichas transcripciones nos lleva a la misma conclusión que la alcanzada por la Juzgadora a quo de que no se ha probado, de forma fehaciente, que la trabajadora tuviera cumplido conocimiento de las órdenes dadas en relación con el uso de la mascarilla. A tal efecto debemos de hacer consta que los mensajes emitidos por la trabajadora, y la coordinadora, dentro del maremágnum de mensajes que existen en ambos grupos, son perceptibles en el momento actual porque están resaltados en un color diferente, pero sin tal resalte habrían pasado fácilmente desapercibidos entre todos ellos"( STSJ Galicia 14/05/2021, RS 1075/2021).

Pues bien, proyectada tal doctrina autonómica vemos a la luz de la sentencia recurrida que, el Ilmo. Magistrado en virtud de sus facultades ha valorado, con el conjunto de los medios de prueba practicados, los señalados WhatsApp, y llega a la convicción del relato que consta en el hecho probado octavo a undécimo, y la reflexión en el Fundamento de derecho tercero, destacada por el recurrente, no supone una omisión trascendente y es que lo realmente que pretende el recurrente solo pudo haberse probado a través de la contradicción trayendo como testigo al Sr. Nicolás, ejercicio que le correspondía al demandante, y así valorar en conjunto por el Ilmo. Magistrado, las reflexiones que pretende el recurrente, por ello rechazamos la modificación pretendía no solo por no tener valor documental el documento que refiere la recurrente, sino, también, por el elemento de la valoración practicada por el Ilma. Magistrado a quo, conforme las reglas de la sana critica que en nada evidencian error por parte de esta.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. -Asimismo el recurso de la representación del recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art 50.a) y c) ET y art 4.2.a) b), d) y e) ET.

En esencia el recurrente entiende que, desde el 15 de octubre de 2022, se le obliga a no trabajar hasta que no acepte una rebaja de categoría (de responsable de frutería a dependiente de frutería), lo que supone una vulneración del derecho al trabajo contemplado en el artículo 35 CE, en su vertiente de derecho a la ocupación efectiva establecido en el artículo 4.2 a) ET, existiendo además una total falta de formación y falta de medios para el desempeño del trabajo.

2.- Debemos recordar que la sentencia acogió unos determinados hechos probados, por otro lado pacíficos por el demandante, pues no ha instado su modificación, y que en el fundamento de derecho tercero como elementos probados describe el Ilmo. Magistrado a quo en base a sus facultades de la valoración de la prueba documental y testifical y que vamos a reproducir pues sobre todo ello gira el debate de la modificación sustancial que redunde en el menoscabo a la dignidad ( art. 50.1.a) ETT) o el incumplimiento grave de dar trabajo efectivo al trabajador ( art. 50.1c) ET) , y asi señala:

<<1.- En base a un Contrato marco de 14 de octubre de 2022, firmado por DISTRIBUCIÓN SUPERMERCADOS SLU, UNIALCO SLU, GRUPO BASELE 2018 SL, SUPERBERRIAK SLU, ROXIMA 2020 SLU, Doña Javiera y Doña Karol, se prevé, en relación con los trabajadores de BASELE, entre ellos el actor, su asunción por UNIALCO (o cualquier entidad de Grupo Uvesco).

2.- Que al efecto se convocó una reunión el 28 de septiembre de 2022 con el representante del Grupo Berríak, Armando, y con todos los trabajadores do BASELE (vid. WhatsApp cruzados el 27 de septiembre de 2022 entre Marcelo, abogado del Grupo Uvesco, y Moira, responsable de RRHII de Grupo Berriak).

3.- Asimismo, por email enviado por Marcelo el 28 de septiembre de 2022 a Moira, tras la reunión celebrada con todos los trabajadores de BASELE, se informa de la propuesta indemnizatoria de Grupo Uvesco para la extinción de sus contratos (indemnización equivalente al punto medio entre la indemnización de despido objetivo y la de despido improcedente).

Se reciben contestaciones aceptando la propuesta. Al actor se le ofrece una indemnización de 58.212,66 euros, equivalente al punto medio entro el despido objetivo y el despido improcedente. Aceptaron todos los trabajadores menos el actor y Sabrina.

4.- Email de 5/10/2022 de Darinka, Subdirectora de RRHH de Grupo Uvesco, dirigido al Director de RRHH de Grupo Uvesco, en relación con las entrevistas mantenidas el 29/09/2022 con 3 trabajadores de BASELE, entre ellos, D. Eduardo, para su posible continuación laboral para alguna empresa de Grupo Uvesco.

5.- Acuerdo firmado el 14 de octubre con la representación de los trabajadores de los supermercados BM SHOP Ugao, Llodio, Amurrio y Casco Viejo de SUPERBERRIAK, SLU y BM SHOP Barakaldo de ROXIMA 2020 SLU, para la adaptación de las condiciones de trabajo a las vigentes en DISTRIBUCIÓN SUPERMERCADOS.

6.- Whatsapp enviado a Eduardo el 14 de octubre de 2022 por el Responsable de RRHH de Gipuzkoa, pidiéndole que le llame por teléfono para concretar su incorporación.

7.- Reunión mantenida por Eduardo y Sabrina el 24/10/2022 en la central de Grupo Uvesco en Irún, con Gerardo, Director RRHH del Grupo, y Darinka, Subdirectora de RRHH del Grupo.

8.- Whatsapps respecto la reunión convocada para el 8 de noviembre de 2022, en la que Eduardo y Sabrina se comprometían a dar una respuesta a la propuesta de plan de carrera efectuada.

Concretamente:

a. Whatsapp de Eduardo a Darinka, de 4 de noviembre de 2022, preguntando por su situación, y contestación de Darinka, indicando que habían quedado en que Eduardo y Sabrina iban a valorar la propuesta efectuada por la empresa y que el martes 8 de noviembre, en la reunión concertada, Eduardo y Sabrina darían una respuesta.

b. Whatsapp de Sabrina a Darinka, de 7 de noviembre de 2022, preguntando por la reunión del día siguiente.

9.- Acuerdo entregado al Sr. Eduardo el 8 de noviembre de 2022, para prestar servicios como Dependiente de Frutería en Supermercados Ercoreca, con promoción a Responsable de Frutería en el plazo de 8 meses, firmado por el actor como no conforme.

En dicha reunión, el actor solicita que se le indique el importe indemnizatorio que supondría la extinción por MSCT.

10.- Whatsapp de 11 de noviembre de 2022 de Darinka a Eduardo indicándole el importe indemnizatorio que resultaría por extinción por MSCT (22.218,72 €)

11.- Whatsapp de 11 de noviembre de 2022 de Darinka a Sabrina, indicándole importe indemnizatorio por MSCT en su caso; y WhatsApp de Sabrina a Darinka de 15 de noviembre solicitando una reunión en nombre de Eduardo y suyo y contestación de Darinka, proponiendo reunión el 16 de noviembre de 2022.

12.- Whatsapp cruzados entre Darinka y Eduardo el 18 de noviembre de 2022, en el que Darinka, tras la reunión mantenida el 16 de noviembre, le confirma que se le va a reconocer la categoría de Jefe de Grupo y que comienza a prestar servicios el 22 de noviembre en BM Nuevo Galdakao en formación.

13.- Nóminas de D. Eduardo desde 15 octubre 2022 hasta febrero 2023. Desde la nómina de noviembre se le reconoce al actor categoría de Jefe de Grupo y desde abril 2023 percibo adicional de incentivo variable por efectivo desempeño de responsable de frutería.

14.- Formación recibida por el Sr. Eduardo desde 22 de noviembre de 2022 hasta 5 diciembre 2022, para puesto Dependiente frutería.

15.- Formación recibida por el Sr. Eduardo desde 9 de enero de 2023 hasta 21 de enero de 2023, para puesto Responsable frutería.

16.- Registro jornada Eduardo desde 22/11/2022 hasta 6/03/2023.

17.- Email de 21 de noviembre de 2022 de Milován, Técnico del Departamento de RRHH de Grupo Uvesco, enviando las demandas de conciliación presentadas por Eduardo y Sabrina, recibidas dicho día.>>.

3.- El recurrente incide en determinados aspectos de los que resaltamos, obviando los planteamientos subjetivos de las adiciones pretendidas, refiere que no presta servicios para la empresa, y carece de ocupación efectiva. No existe comunicación escrita ni oral de ningún tipo de situación de permiso retribuido o vacaciones. No recibe formación profesional. No recibe ningún plan de formación profesional. El trabajador no recibe ningún calendario de reincorporación, salvo el que se pretende obligar a firmar por parte de la empresa con aceptación expresa de rebaja de categoría el 8 de noviembre de 2022, donde se menciona simplemente un periodo de adaptación al puesto de 15 días. La empresa no comunica ninguna Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo según lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la rebaja de categoría. Rechaza las testifical valorada por el Magistrado de Dña Darinka. en razón a lo dispuesto en el art 368 LEC, y es que el único recurso que disponen las codemandadas para intentar escapar de los hechos acreditados es una supuesta conversación realizada por una persona responsable de Recursos Humanos el 14/10/2022 con el demandante. Sin embargo, esa conversación que fácilmente hubiera podido ser acreditada acudiendo dicha persona como testigo no se ha acreditado, puesto que no es cierto. Se pretendía hacer ver que en dicha conversación se había planteado al trabajador un calendario de trabajo y una formación, y en este punto se pone en evidencia la demandada por cuanto el propio acuerdo que presentan ante el trabajador el 8 de noviembre de 2022 es contradictorio con dicha afirmación ya que en el mismo no se habla ni de formación ni de calendario de reincorporación, sino simplemente de un periodo de adaptación de 15 días. Entiende que, a partir de la subrogación se debieron respetar todas las condiciones laborales lo que no se hizo.

Refiere, asimismo, la no aportación del documento de los acuerdos alcanzado entre UNIALCO S.L y GRUPO BASELE 2018 S.L y las condiciones de subrogación del personal de GRUPO BASELE 2018 S.L y SUPERBERRIAK S.L., y es que solo se aportó parcialmente, documento que fue impugnado.

En conclusión, entiende el recurrente, que la actuación de la empresa previa al conocimiento de la reclamación de Extinción de Contrato del trabajador pasaba por una aceptación por vía de acuerdo de la categoría profesional supeditada a una hipotética vuelta a su anterior categoría en un plazo de 8 meses. Dicha hipotética vuelta en caso de ser incumplida por la empresa facultaba al trabajador única y exclusivamente a rescindir el contrato vía de la indemnización de los 20 días con el tope de 9 mensualidades prevista para las Modificaciones Sustanciales de las Condiciones de Trabajo. Este hecho pone en evidencia como por parte de la empresa se pretendía una Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo sin respetar lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Además, se suma un menoscabo de la dignidad del trabajador puesto que la situación de inestabilidad, intranquilidad y duda en que se mantiene el mismo sin aclarar durante más de un mes su reincorporación o no al trabajo supone un claro menoscabo de la dignidad del mismo. Esta situación de absoluta falta de claridad con el perjuicio psíquico que suponía la falta de ocupación efectiva cuando el resto de trabajadores subrogados ya están en sus puestos de trabajo fue la que propicio la presentación de la Papeleta de Conciliación por Extinción del Contrato de Trabajo. Finalmente, insiste en que entre el 15/10/22 al 22/10/22 no tiene ocupación efectiva. En ese periodo no existe ningún calendario de formación profesional para la adaptación.

Por la parte impugnante, incide en que no han intentado llevar a cabo ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo del recurrente consistente en modificar su categoría profesional, que haya afectado a su dignidad. Y tampoco han incurrido en ningún incumplimiento, ni grave ni leve, de sus obligaciones empresariales que fundamente la extinción contractual del artículo 50.1 c) del ET, ni antes ni después de haber tenido conocimiento de la interposición de la reclamación del actor. Si nos atenemos a la sentencia, esta recoge un relato ordenado de cómo se sucedieron los acontecimientos desde que GRUPO UVESCO mostró su interés en adquirir los supermercados de SUPER BERRIAK Y ROXIMA a través de su empresa DISTRIBUCIÓN SUPERMERCADOS, no la empresa BASELE, y se ofreció a los trabajadores de BASELE (entre los que se encontraba el actor), una indemnización por extinción de la relación laboral, o la posibilidad de ser contratados en alguna de las empresas del GRUPO UVESCO. También queda constancia en los hechos probados que en el caso del recurrente, éste descartó la extinción indemnizada, y que tras diversas reuniones mantenidas con él por distintos miembros del equipo de RRHH del GRUPO UVESCO, la positiva valoración que se hizo de él y las preferencias manifestadas por el mismo (que no quería prestar servicios en ninguna de las tiendas adquiridas a Berriak), se convino en que se incorporara en SUPERMERCADOS ERCORECA, empresa del GRUPO UVESCO que opera en Bizkaia bajo la enseña comercial Supermercados BM, para prestar servicios en Frutería. Al actor se le mantiene antigüedad, salario, se le plantea un itinerario formativo para adecuarse a la cultura y organización de los Supermercados BM, se le garantiza que en un plazo determinado pasará a ejercer efectivamente de Responsable de Frutería de una de las tiendas BM de Bizkaia, y con efectos de 1 de noviembre de 2023 se le reconoce formalmente la categoría de Jefe de Grupo, lo que conlleva incluso un incremento salarial respecto de su anterior situación y pese a que en ese momento, no estaba ejerciendo de Responsable de Frutería, sino que estaba en fase de formación, para formarse e incorporarse primero como dependiente de frutería y posteriormente como Responsable.

Por consiguiente, insiste, el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida no se centra en lo acaecido con posterioridad a que la empresa tuviera conocimiento de la reclamación extintiva del actor, sino que fundamentalmente se centra en el periodo que transcurre desde septiembre de 2022 (cuando se plantea por primera vez la posibilidad de que GRUPO UVESCO adquiera los supermercados de GRUPO BERRIAK) hasta el 21 de noviembre de 2022, cuando se produce la efectiva incorporación del recurrente a prestar servicios en BM Nuevo Galdakao, tras el mantenimiento de multitud de reuniones y conversaciones entre el recurrente y la subdirectora de RRHH de GRUPO UVESCO, la Sra. Darinka. Buena parte de dichos hechos son anteriores, no sólo a cuando reciben mis representadas la demanda de conciliación, sino incluso anteriores a que se interponga mismamente la demanda de conciliación. Es evidente, por tanto, que por parte de mis representadas no hay ninguna intención de forzar al actor a una rebaja de categoría profesional ni a conformarse con una indemnización ridícula. Por otro lado, en lo que se refiere a la argumentación de la base exclusiva en la testifical de la Sra. Darinka, y la no correcta valoración de la prueba por el Magistrado señala: a) En primer lugar, la parte actora parece olvidar que la valoración de la prueba es una facultad privativa del juez o jueza que conoce de la reclamación en primera instancia, y que sólo cabe ser recovada si la misma resulta errónea o arbitraria, circunstancia que de ningún modo concurre en el presente caso. b) En segundo lugar, el Ilmo Magistrado a quo alcanza la convicción de que debe ser desestimada la demanda formulada de contrario, no de la testifical de la Darinka o exclusivamente de un documento consistente en un whatsapp, sino del análisis y valoración de más de 17 documentos, que le permiten construir un relato de hecho probados que evidencia que por parte de la empresa no ha habido en ningún momento incumplimiento alguno de sus obligaciones laborales que proceda ser sancionado con una extinción contractual del artículo 50 del ET. c) Que la testifical de la Sra. Darinka, de ninguna manera ha creado ninguna realidad paralela, sino que la misma lo único que ha hecho es contribuir al entendimiento de aquellos hechos en que la misma intervino. Dicha testifical, como señala la Sentencia recurrida, no fue impugnada de contrario, fue totalmente coherente y, además, tampoco ha sido determinantes del fallo, puesto que, como bien señala la Sentencia recurrida, la decisión de desestimar la demanda no se fundamenta en dicha testifical, sino esencialmente en la documental aportada. d) Que, si efectivamente tuviera razón de ser la demanda de extinción del artículo 50 del ET formulada de contrario, y el trabajador hubiera sufrido un incumplimiento tal de sus derechos laborales que hubiera menoscabado su dignidad y perjudicado gravemente a su salud psíquica, como sostiene la representación letrada del Sr. Eduardo, cabría esperar que el actor hubiera incurrido en algún procedimiento de incapacidad temporal cuando menos, y no que desde el 21 de noviembre de 2022 esté prestando servicios a plena satisfacción en BM Nuevo Galdakao, ejerciendo efectivamente de responsable de la sección de frutería desde abril de 2023.

3.- Visto el debate de las partes, debemos hacer mención a las manifestaciones del recurrente sobre la valoración de la prueba efectuada por el Ilmo. Magistrado a quo, así en primer lugar la testifical de la Sra. Darinka, a la que insistentemente se ha referido en la pretendida adición de hechos probados como en el presente examen del derecho.

La respuesta está en la propia sentencia, en su párrafo último en el análisis de la declaración - interrogatorio como testigo de la Sra. Darinka, y, con expresión de la norma art 91.5 LRJS, en cuanto posibilidad de declarar como testigo, lo que así efectuó, y valora las cautelas el Ilmo. Magistrado y así llega a la convicción basada esencialmente en toda la prueba documental. Por ello las razones expuestas por el recurrente son irrelevantes sobre la convicción alcanzada por el citado Ilmo. Magistrado de instancia.

En lo referente a la prueba documental en cuanto a los "Acuerdos entre UNIALCO S.L y GRUPO BASELE 2018 S.L de adquisición de los supermercados gestionados por el GRUPO BASELE 2018 S.L", y que solo se aportan un extracto de 4 hojas de dicho acuerdo y no de forma íntegra. Es lo cierto que, si examinamos el relato de hechos probados segundo y tercero, no hay interesado ninguna modificación sobre la base de lo que entiende o pudiera entender en esos documentos que refiere como no aportados, más parece una justificación para llevar a cabo las manifestaciones que contiene el recurso sobre dicha prueba. Por tanto el planteamiento debemos rechazarlo.

4.- Entando en el fondo del asunto, esto es una modificación sustancial de condiciones de trabajo que suponga atentado a la dignidad del trabajador ( art 50.1.a) ET) como incumplimiento del empresario de dar ocupación efectiva ( art 50.1.c) ET) , debemos partir de los elementos que delimitan la extinción del contrato por incumplimiento del empresario.

Recordemos la literalidad de los preceptos en liza:

"1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

...

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados".

Nuestra doctrina jurisprudencial ha señalado, que el artículo 50 ET constituye la transcripción en el derecho laboral del artículo 1.124 del Código Civil, precepto que establece la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Conforme a la regulación legal y en una interpretación conforme al artículo 1.124 del Código Civil, el trabajador puede, a tenor del mencionado artículo 50 ET, reclamar el cumplimiento en especie de la obligación o pedir la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Esta regulación es aplicable a todo tipo de obligaciones empresariales cuyo acreedor sea el trabajador y que dimanen de la relación jurídico-laboral, siempre y cuando el incumplimiento de las mismas pueda ser calificado como grave. No existe, por tanto, exclusión como causa resolutoria de los incumplimientos de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, siempre que tales incumplimientos cumplan dos requisitos: que se trate de incumplimientos graves y que afecten a la esfera jurídica de derechos del propio trabajador. Es obvio que no todo incumplimiento preventivo de la empresa faculta a un trabajador para pedir la resolución indemnizada del contrato de trabajo, sino solamente aquéllos que afecten a su propia esfera jurídica, en tanto en cuanto vayan referidos expresamente a la prevención de riesgos para su propia vida, salud o integridad física o psíquica. Por lo que se refiere a la gravedad, ésta habrá de ser valorada en función de la entidad del riesgo al que es sometido el trabajador, aún cuando el mismo no se haya materializado, si bien, como es obvio, si ese riesgo se ha actualizado en un daño, el propio daño habrá de ser considerado también para la valoración de la gravedad ( SSTS 3/04/1997, rcud 3455/1996; 11/05/2004, rcud 3994/02; 11/03/2004 o 25/11/2004, rcud 6139/03)

Por tanto, no cualquier conducta es considerada suficiente para fundamentar la acción resolutoria, únicamente lo es aquella que constituya una transgresión de las obligaciones que tiene contraídas por razón del contrato de trabajo.

En lo que se refiere a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, la doctrina autonómica, recogiendo la doctrina judicial, en cuanto señala:

"... doctrina reiterada en la materia que nos ocupa, se colige que la extinción del contrato laboral por decisión del trabajador tiene su asiento en una conducta del empresario que varíe sustancialmente las condiciones en que se venía llevando a cabo la relación laboral, de modo tal que el trabajador no venga obligado a soportar dichos cambios al desembocar condiciones contractuales perjudiciales para aquel y decisivas para la continuidad de la relación entre las partes del vínculo, al suponer una perturbación esencial en las prestaciones justificativas de la quiebra del contrato laboral, guardando cierto paralelismo lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , y la resolución por incumplimiento que se perfila en el artículo 1.124 del Código Civil , y siendo además, necesario que se afecte a la formación profesional (en el vigente ET 2015, ha desaparecido) y la dignidad personal del operario, sin que pueda soslayarse que aún participando de un cierto matiz objetivista, es innegable que la incidencia de la culpa del empresario en situaciones como la que nos ocupa, se revela determinante para la suerte de la acción ejercitada al amparo del artículo 50.1.a del Estatuto de los Trabajadores , como ya estableció la sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 15 marzo de 1991 al manifestar que "frente a la tesis objetivista en el supuesto de incumplimiento contractual del empresario, actualmente la Jurisprudencia se inclina por la tesis subjetivista, que exige, en el caso previsto en el artículo 50.1.a del Estatuto de los Trabajadores que dicho incumplimiento, además de grave, sea culpable, o sea imputable a título de dolo o culpa" y en la sentencia de de 3 abril de 1997 "el artículo 50 del ET , ni el artículo 1124 CC señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales, ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 de marzo de 1.983 , 24 de julio de 1.989 y 21 de septiembre: de 1.990 ; SSTS Sala 4 de 7 de julio de 1.983 , 14 de marzo de 1.990 y 8 de febrero de 1.993 STS (Social) de 8 febrero de 1993 ) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad optativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al cumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 3ª de 24 de julio de 1.989 y 4 de abril de 1.990 y 14 de junio y 7 de julio de 1.988 ; SSTS Sala 4 de 15 de noviembre de 1.986 STS (Social) de 15 noviembre de 1986 , 15 de enero de 1.987 STS (Social) de 15 enero de 1987 y 11 de abril de 1.988 STS (Social) de 11 abril de 1988 )", es decir, la extinción del contrato de trabajo ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , exige un doble requisito, a saber, que la empresa de manera unilateral lleve a cabo una modificación sustancial en las condiciones de trabajo que implique un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones, revelador de su resolución de variar el normal desarrollo de la relación laboral en la forma en que ésta se venía desarrollando y que tal modificación suponga un perjuicio para la formación profesional del trabajador o menoscabe la dignidad de éste, siendo así que, aún en la consideración de que la segunda premisa pudiera concurrir en el caso que nos ocupa, es lo cierto que no puede afirmarse que la mutación de las condiciones responda a una voluntad unilateral, deliberada y caprichosa por parte de la patronal demandada, que actuó de la forma en que lo hizo en acatamiento de las directrices de la autoridad administrativa sudafricana de seguridad marítima, esto es, no se colige que la modificación aludida constituya un incumplimiento imputable a la parte empresarial, que se limitó a amoldarse a las exigencias que le venían impuestas por la administración competente, en cuya virtud se produjo una novación en orden a los requisitos, que hasta entonces, le eran exigidos al actor a efectos del desarrollo de la actividad profesional que venía desempeñando, de manera que por lo que implicando necesariamente, la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, la preexistencia de un incumplimiento empresarial grave, ha de demostrarse, para el éxito de la acción, que la actitud del empleador sea injustificada y especialmente cualificada o vejatoria de la dignidad personal del mismo"( STSJ Galicia 08/01/2001, rec. 4878/2000).

Pues bien, toda la prueba practicada, recogida en los hechos probados por la sentencia, nos sitúa ante unos acuerdos entre DISTRIBUCION DE SUPERMERACDOS y GRUPO BERRIAK, con un principio de idea de extinción del contrato de los trabajadores de BASELE, al que no admitieron dos trabajadores, el hoy recurrente y otra trabajadora, y lo cierto es que se dio la oportunidad y acordaron la integración, del recurrente en SUPERMERCADOS ERCORECA, y ello tardo un mes (14/10/2022 al 22/11/2022), y en ese tiempo se producen una serie de conversaciones sobre la adscripción, circunstancias que delimitan, como así ha sido recogido por el Ilmo. Magistrado a quo, un tiempo razonable para la adscripción del recurrente en la nueva empresa y su integración, ante la desaparición de BASELE.

Sentado lo anterior, el derecho a la ocupación efectiva es uno de los derechos laborales básicos con un valor absoluto, por lo que el correlativo incumplimiento empresarial alcanza el grado de gravedad exigido para ser causa de resolución del contrato por voluntad del trabajador ( STS 7/03/1990, EDJ 2572; SSSTSJ Madrid 3/06/2008, EDJ 150224; 25/04/2007, EDJ 95406). Sin embargo, no todo incumplimiento empresarial respecto a la falta de ocupación efectiva determina la resolución del contrato, sino solamente aquéllos supuestos que sean especialmente graves. Y para cumplir con el requisito de gravedad se requiere que el incumplimiento empresarial tenga entidad suficiente tanto en lo relativo al tiempo, siendo continuado y persistente, como en lo que respecta a la ausencia de ocupación efectiva debida ( STSJ Madrid 16/07/2012, EDJ 181188; STSJ Cataluña 6/05/2019, EDJ 621372). Es la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual, que ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, no es suficiente la falta de ocupación que dura breves espacios de tiempo o implica una mera disminución de la carga de trabajo de la empresa sin ánimo de perjudicar al trabajador y adoptando la empresa las medidas oportunas para tratar de paliar la situación (TSJ Galicia 20-10-00, EDJ 53321; 16-12-14, EDJ 255387; TSJ Andalucía 31-1-02, EDJ 62147). Y como vemos aquí solo se produjo un periodo temporal de un mes para la adscripción al trabajador a un centro, y ello entremezcladas reuniones para su encaje y la posibilidad de extinción indemnizada, que asimismo interesaba información el recurrente. Extremos que convergen en la inexistencia de causa de extinción por ese periodo temporal de falta de ocupación efectiva.

Otro tanto podemos señalar sobre la alegada modificación sustancial de condiciones de trabajo que, entiende ha redundado en un menoscabo a la dignidad, y, en ello, asimismo, compartimos el criterio del Ilmo. Magistrado a quo.

Así, es lo cierto que después de las conversaciones, se le adecua a su nuevo destino, el que pide dentro de su ámbito de residencia, en el mes de noviembre percibe la misma retribución, reconociéndose la categoría de jefe de grupo, esto es la que ejercía en BASELE, y, si bien, inicia como dependiente, hay un periodo de formación desde el 22/11/2022 al 5/12/2022 y del 9/01/2023 al 21/01/2023, y así alcanzar el puesto como responsable de frutería percibiendo un incentivo variable por efectivo trabajo.

Por consiguiente, las circunstancias acaecidas en nada nos delimitan la existencia de incumplimiento grave del empresario en la adscripción del trabajador y por ello no encontramos infracción alguna de los preceptos señalados por el recurrente, por parte del Ilmo. Magistrado quo, y en su consecuencia es por lo que desestimamos el recurso de suplicacion.

5.- Entendido la inexistencia de causa para extinguir el contrato de trabajo por incumplimiento del empleador, decae el planteamiento e indemnización por un perjuicio sufrido y un daño moral, que, por otro lado, nada se prueba a la luz de los hechos probados, y es que nada resulta que durante este periodo de adaptación perdiera retribución económica ni le supuso ningún daño moral, extremos estos que debió acreditar el recurrente y nada resultan de la declaración de hechos probados.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.