Sentencia Social 2448/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2169/2023 de 23 de julio del 2025

PRIMERO: El actor, que prestaba sus servicios por cuenta de la demandada como vendedor/dependiente, fue despedido por motivos disciplinarios el 6 de abril de 2022, habiendo declarado la sentencia dictada en la instancia la procedencia de dicho despido, al considerar acreditados los hechos imputados en la carta de despido consistentes en retraso injustificado al inicio de la jornada laboral a las 9 horas los días 18 de febrero y 11 y 18 de marzo (llegada a las 9,35, a las 9,59 y a las 9,27, respectivamente); en evitar que las devoluciones realizadas por clientes le perjudicasen y en su lugar lo fuesen a otros compañeros, ya que la devolución genera una penalización si no se consigue sustituir por la venta de otra pieza de igual o mayor importe, lo que el actor evitaba asignando a la devolución, en lugar de su código de empleado, el código de la tienda, con lo cual el sistema atribuía la devolución al mismo empleado que había realizado antes la venta, lo que el actor hizo en 16 ocasiones entre el 2 de enero y el 14 de marzo; en que el 14 de marzo registró una devolución falsa, ya que realizó una devolución con su número de empleado y a continuación una venta ficticia por el mismo importe mediante el datáfono bancario externo (que sólo se usa en caso de avería del ordinario) si bien la transacción de dinero nunca se ingresó en la cuenta de la empresa, generando la correspondiente comisión de la venta, al identificarse con su número de empleado, pero a continuación realizó la devolución del mismo producto empleando el código de tienda, procurándose así el actor la neutralización de la penalización de la primera devolución tramitada. La sentencia califica tales hechos de abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación del actor al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la improcedencia de su despido.

SEGUNDO: En primer lugar alega la vulneración de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, en relación con los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, por incongruencia entre el fallo de la sentencia de los pedimentos de las partes y cuestiones sustanciadas en el pleito, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que la sentencia no se ha pronunciado sobre una de las causas alegadas para la improcedencia del despido en el acto del juicio, cual es la falta de trámite de audiencia o expediente contradictorio al trabajador, con carácter previo a su sanción. Al respecto solicita que esta Sala se pronuncie sobre la procedencia de dicha causa y declare la improcedencia del despido.

Ciertamente, dispone el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que si la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no pudiera hacerlo por insuficiencia del relato de hechos probados y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, salvedad que en este caso no concurre al tratarse la ausencia de audiencia previa de un hecho probado negativo, que por propia definición no requiere su constancia expresa en el relato de hechos probados de la sentencia. En consecuencia, constatado que en efecto la sentencia no resuelve la cuestión planteada, corresponde hacerlo a esta Sala.

Sin embargo tal resolución debe constatar la inexistencia de la infracción procesal imputada a la sentencia pues si bien es cierto que la misma debió pronunciarse sobre la expresada alegación de la parte actora en el acto del juicio, el pronunciamiento que a tal alegación correspondía era el de su inadmisión, por constituir una indebida modificación sustancial de la demanda, lo que desde luego excluye la indefensión a la actora que constituye requisito ineludible para la apreciación de la referida infracción procesal de la sentencia.

En efecto, la falta de audiencia previa al trabajador antes de su despido como fundamento de la improcedencia del mismo no se alega en modo alguno en la demanda, sino en el acto del juicio, lo que constituye una prohibida variación sustancial de la demanda en el acto del juicio oral según el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dice: "A continuación [de iniciarse el juicio tras constatar la falta de avenencia de las partes en el trámite de conciliación judicial], el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". En concordancia con la disposición reproducida, el artículo 80.1.c) incluye dentro del contenido necesario de la demanda "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas."

De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de noviembre 2012) la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes).

La variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" (lo que se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014). Debe tenerse en cuenta además, que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa (art. 85.3)" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3)".

De modo que el límite para considerar sustancial una modificación se coloca en el punto en el que la variación afecta de forma decisiva a la pretensión misma ejercitada o a los hechos en que se fundamenta, insertando elementos susceptibles de generar una situación de indefensión, y así la producción o no de indefensión se convierte en el criterio diferenciador de la variación sustancial, prohibida por la norma legal, respecto de la que no lo es, y que, por consiguiente, debe aceptarse sin dificultad alguna, como consideró el Tribunal Supremo Sala VI en sentencia de 17 marzo 1988.

El cambio sustancial y la indefensión subsiguiente que proscribe el mentado artículo es el que tiene lugar en el acto del juicio, mediante la introducción sorpresiva para la parte demandada de nuevos hechos con imposibilidad para ésta de cumplir la carga de aportar a dicho acto los medios de prueba que estime adecuados en contradicción con los hechos fundamentadores de la pretensión actora, para así proteger a la parte contraria de la apertura de un nuevo frente material en el "petitum" de la demanda sobre el cual no estaban preavisados para la preparación de su defensa.

Añade el Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, que las previsiones legales citadas constituyen la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000). Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( STC 280/1993). Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Por tanto para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( STS de 9 de noviembre de 1989, RJ 1989, 8029).

En el supuesto que nos ocupa y en aplicación de la doctrina expuesta, se ha de apreciar que en el acto del juicio se produjo una modificación sustancial de la demanda contraria a lo dispuesto en los artículos antes citados, que dejó indefensa a la parte demandada. La modificación fue sustancial porque vino a alterar los términos del debate previo, ya que en la demanda se fundamentó la improcedencia del despido exclusivamente en ser inciertos los hechos imputados, en la prescripción de la falta y en la previa tolerancia de la empresa. En cambio, en el acto del juicio la parte actora modifica radicalmente su pretensión, al considerar que igualmente es improcedente su despido por no habérsele dado audiencia previa al mismo. Esta alegación sorpresiva en el acto del juicio dejó indefensa a la demandada, que no pudo preparar adecuadamente su defensa frente a tal alegación, que no esperaba, dado que la "causa petendi" de la demanda era exclusivamente la antes expresada y en la que no se incluía la nueva alegada en el acto del juicio.

Por consiguiente, procede desestimar el motivo de recurso, ya que la cuestión alegada en el acto del juicio y que la sentencia no resolvió, no había lugar a que fuese admitida, lo que determina igualmente la desestimación del segundo motivo de recurso que, formulado al amparo del apartado c) del citado artículo 193, pretendía la improcedencia del despido por falta de audiencia previa al trabajador.

TERCERO: Seguidamente debemos entrar a resolver los motivos de revisión fáctica amparados en el apartado b) del citado artículo 193, motivos cuarto, cuarto bis, sexto, sexto bis y séptimo, por cuanto el relato de hechos probados debe quedar fijado con carácter definitivo antes de examinar los motivos de censura jurídica de la sentencia.

I.-Solicita la revisión del hecho probado cuarto, para que en su lugar se exprese que no se ha probado por la empresa la concreta hora de entrada del trabajador a la empresa los días en que se le imputan los retrasos injustificados.

Dicha revisión no puede prosperar, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos efectuada por la magistrada de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

II.-Interesa la adición de un nuevo hecho probado cuarto bis, para que se haga constar que en los días en los que se imputa al actor el retraso injustificado en la llegada al trabajo, la apertura de la tienda se realizó en las horas imputadas por otra empleada, ingresando el actor al trabajo a continuación.

No se acepta pues la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013) requiere que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, defecto del que adolece el motivo de recurso, pues de la redacción propuesta no se deduce que el actor llegase al centro de trabajo a las 9 horas en lugar de a la hora posterior a la que fue abierta la tienda, que bien pudo serlo por otro empleado por no haberlo hecho el actor como consecuencia no haber llegado a tiempo.

Además, la expresión de que el actor no incurrió en retraso culpable alguno, que también pretende incluirse, no constituye un hecho sino una valoración jurídica, predeterminante del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986, el juzgador debe narrar en los hechos probados de su sentencia únicamente las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión, evitando expresiones que supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución de que se trate, introduciendo inadecuadamente en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución. Los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, "según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo, que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

III.-Solicita la eliminación del hecho probado quinto, por falta de prueba de lo expresado en el mismo, lo que se rechaza por la razones ya expresadas al respecto.

IV.-Subsidiariamente solicita que el hecho probado quinto de la sentencia sea sustituido por el siguiente: "Entre el 2 de enero de 2022 y el 14 de marzo de 2022 se registraron hasta un total de 16 devoluciones que había ejecutado el actor en las que en lugar de identificarse con su código de empleado, siendo este el NUM001, la devolución la registró don Modesto con el número de tienda, siendo este el T035 correspondiente al establecimiento sito en la calle O'Donnell número 2 de Sevilla, en donde tenía al trabajador su centro de trabajo.

La empresa no ha probado documentalmente cual es la operativa habitual referente a las devoluciones y su forma de practicarla.

El sistema de la empresa no está exento de plantear incidencias en relación con las devoluciones y cobros, conforme se aprecia con la documental aportada por la parte actora, obrante al folio 82, 82 vuelto, 83 y 83 vuelto.

El trabajador en todo caso se encontraba plenamente identificado en el sistema operativo, constando su nombre al lado de la fecha y horas de devolución, conforme refleja el documento 23 aportado por la propia empresa."

Se rechaza por la misma razón antes expresada y ser lo expresado intrascendente para modificar el sentido del fallo.

V.-Solicita la revisión del hecho probado sexto para que su contenido se sustituya por el siguiente: "Particularmente en fecha 14 de marzo de 2022 el trabajador efectuó la devolución de un artículo por importe de 269.-euros, registrando la misma con su número de empelado NUM001.

Inmediatamente después de dicha devolución, apenas unos minutos tras la misma, el actor efectuó una venta por idéntico importe, utilizando a tal efecto el datáfono que se utiliza en la empresa cuando el principal no funciona.

Seguidamente, casi sin solución de continuidad, el trabajador efectuó la devolución del mismo artículo."

Nuevamente lo ampara en ausencia de prueba, lo que no es admisible, mientras que no explica el extraño proceder del actor realizando inmediatamente la devolución del artículo cuya venta acababa de registrar, por lo que no se acepta.

CUARTO: En el tercer y quinto motivos de recurso, que serán objeto de tratamiento conjunto, al amparo del apartado c) del artículo 193, alega el recurrente el error en la valoración de la prueba por infracción de los artículos 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 99 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, negando valor probatorio a los documentos números 13, 14, 20, 22 y 23 aportados por la demandada (relativos al retraso injustificado y devoluciones indebidas imputadas al actor), dada su falta de ratificación en el acto de la vista y no ser reconocidos por el actor.

El valor probatorio de los documentos privados está regulado en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que establece que estos documentos "harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no fuera impugnada por la parte a quien perjudiquen", es decir, que su valor probatorio es equivalente a los documentos públicos (a los que se refiere el citado artículo 319) y su contenido hace prueba plena si no hay impugnación de la parte frente a la que se hacen valer. La impugnación expresa del documento privado, realizada en el acto del juicio por la parte contraria, no priva al documento aportado de valor probatorio, ya que la autentificación del documento por la parte mediante la aportación de otro medio probatorio que resultara útil para comprobar su autenticidad, sólo es necesaria para conferir al documento la fuerza probatoria de un documento público, disponiendo el artículo 326, párrafo último, que la falta de autentificación del documento por no practicar prueba alguna destinada a tal fin, determina que el documento sea valorado por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pues "el documento privado no reconocido legalmente no carece de valor probatorio, lo que supondría dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, y puede valorarse mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, pues en definitiva los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate" ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002, RJ 2002, 10690).

Pues bien, en el presente caso los citados documentos fueron valorados por la magistrada de instancia en el ejercicio de la función que al respecto tiene encomendada, en cuanto a su eficacia probatoria que expresa en la sentencia recurrida, para otorgarles tal eficacia y autenticidad, al coincidir con el documento número 15 igualmente aportado que consiste en el registro de apertura y cierre de la tienda emitido por la entidad Securitas y que por tanto se considera documento imparcial y objetivo, apoyándose igualmente en la prueba testifical practicada. Vemos por tanto que se trata de unos documentos privados que fueron expresamente valorados en la sentencia, la cual determinó la valoración probatoria que le merecieron, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la invocada por la parte actora frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida para desestimar la pretensión, tras tomar en consideración también otros medios de prueba y de cuya valoración conjunta extrae la magistrada de instancia su conclusión. A este respecto no debemos sino reiterar la doctrina jurisprudencial sobre la valoración conjunta de la prueba, que sólo compete al juez de instancia, a la que ya se ha hecho mención con anterioridad.

QUINTO: En el último motivo, octavo, dedicado nuevamente a la censura jurídica de la sentencia, se alega la vulneración de la teoría gradualista por no ser la sanción impuesta proporcionada a la falta cometida.

Sin embargo, acreditados los hechos imputados, en materia de sustracciones o apropiaciones indebidas no es de aplicación la teoría gradualista, porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual y abuso de confianza en las que ha incurrido el actor, no radica en la causación de un daño evaluable económicamente y que como tal pudiese resultar desproporcionado en relación con la máxima sanción impuesta, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral. Este criterio puede extenderse a todas aquellas conductas ilícitas del trabajador que se realizan con ánimo de lucro en perjuicio de la empresa, de sus clientes o de los compañeros de trabajo. En estos supuestos la pérdida de la confianza empresarial por la grave ruptura de la buena fe justifica la extinción del contrato. Así se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1987 y 22 de noviembre de 1989 (RJ 1989\8230), entre otras.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación