Sentencia Social 4310/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1908/2025 de 23 de julio del 2025

PRIMERO. -Por el trabajador se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Social 11 de Barcelona en proceso de impugnación de despido objetivo con efectos de 30 de julio de 2021 y Tutela de Derechos Fundamentales, siendo desestimada la acción de tutela y declarada la procedencia del mismo, absolviendo a E-Tic Sistemes SLU (E-TIC en adelante) y a Alten Soluciones Productos Auditoria e Imagen SA (ALTEN en adelante) de los pedimentos deducidos en su contra.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,la parte recurrente instó la modificación de los hechos declarados probados-HEDP en adelante- tercero, noveno y décimo, así como la adición de un hecho probado décimo segundo.

La empresa, en su escrito de impugnación, solicita la integra desestimación de los motivos de revisión, esencialmente porque considera que el recurrente pretende sustituir la percepción y valoración que realizó el magistrado de instancia por un juicio subjetivo de la parte interesada .

A la vista de los términos en que aparecen formulados los motivos de revisión fáctica por parte del recurrente, conviene recordar que la facultad de revisión que otorga a la Sala el artículo 193 b.) de la LRJS es de carácter excepcional, y opera únicamente en aquellos casos en que por parte de quien recurre se acredita la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia.

Puesto que el de suplicación es un recurso extraordinario, de naturaleza cuasi casacional, que no constituye una segunda instancia, no es posible para la Sala proceder al examen y valoración de la actividad probatoria desarrollada en instancia en su totalidad, sino que únicamente podemos estar al contenido de la prueba documental y/o pericial que invoque la parte recurrente, debiendo subrayarse que únicamente esos dos medios de prueba son aptos a efectos de revisión, sin que la prueba de interrogatorio de partes ni la testifical puedan servir válidamente como fundamento para una revisión fáctica.

Asimismo, resulta relevante señalar que la titularidad de la facultad de libre valoración de la prueba y de los elementos de convicción corresponde en exclusiva al órgano de instancia, de ahí que no resulte admisible pretender la revisión con base en las mismas pruebas que han servido al magistrado de instancia para formar su convicción; esa titularidad exclusiva también determina que cuando obran en las actuaciones elementos de prueba que permiten extraer conclusiones diversas e incluso opuestas, deba prevalecer el criterio del órgano de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración imparcial y objetiva por la que propone una de las partes en conflicto.

Por último, es imprescindible que la revisión postulada sea relevante, en el sentido de que la rectificación postulada pueda tener incidencia en una eventual modificación del sentido del Fallo.

2.1Comenzando nuestro análisis por la modificación interesada por la parte actora para el hecho probado tercero. En este motivo de revisión cuestiona que el dia 29.7.2021 se realizara la orden de pago bancario de la liquidación o finiquito del actor, dato que el Juzgador de Instancia obtiene del documento 14 de la parte demandada, y propone la supresión de la fecha en que se dio la orden de transferencia, proponiendo como texto alternativo del hecho probado -incluido en negrita-:

Tercero. - La transferencia bancaria por importe total de 54.545,93.-, se realizó por Alten como muy pronto el 2 de agosto de 2021.El trabajador aporta justificante de que recibió la transferencia el 3.8.2021 (2 días hábiles posteriores a la fecha de efectos del despido (documentos nº 2 actora)

Se solicita la modificación en base a los documentos 13 y 14 aportados por la demandada y al documento 2 de la parte actora y considera que resulta relevante a efectos del fallo pues comportaría la declaración de improcedencia del despido al acreditar el incumplimiento de la puesta a disposición de la indemnización en el momento de la notificación extintiva.

El documento nº 14 se corresponde con el burofax remitido al trabajador el 30 de julio de 2021 en el que, además de la notificación extintiva, se le remite el cálculo de liquidación y finiquito, el certificado de empresa y finalmente, el extracto con orden de transferencia realizada por la empresa que acredita que efectivamente fue ordenada el 29.7.202, tal como recoge el HEDP.

En realidad el recurrente cuestiona la valoración de la prueba que ha realizado el magistrado de instancia al manifestar que no consta que la orden de pago,que se aporta como documento 14, no consta que haya sido emitida por una entidad bancaria y concluye que no se acredita la fecha en que se realizó o se hizo efectiva la transferencia del importe de la indemnización legal pues, conforme dispone el RD 19/2018 de servicios de pago, la orden debió hacerse efectiva como máximo el día siguiente hábil posterior a la orden de transferencia, y el actor recibió el importe de la transferencia el día 3 de agosto, por lo que, en realidad, la transferencia debió realizarse como muy pronto el día 2 de agosto de 2021.

El motivo de revisión no puede ser estimado pues no se acredita el error del juzgador en la valoración del documento, pues de su mera lectura no es posible llegar a la conclusión que pretende el recurrente, quien realiza una interpretación que no tiene otro objeto que sustituir las conclusiones alcanzadas por el magistrado por otras más favorable a sus intereses.

2.2.En el siguiente motivo de revisión el recurrente propone la modificación del HEDP Sexto a efectos de que se suprima parte del redactado al contener expresiones predeterminantes del fallo proponiendo redacción alternativa. En concreto se identifica como predeterminante del fallo la siguiente afirmación que se contiene en el HEDP:

"El departamento de IT Technical Direction ya estaba dimensionado adecuadamente...... Podemos concluir que la posición estaba solapada por equipos de ALTEN SPATIN y que el volumen no requería un incremento de recursos"

El recurrente propone la siguiente redacción,(en negrita la modificación propuesta):

Sexto.- el Departamento de Tecnical Direction de la empresa E-TIC Sistemas es donde estaba ubicado el actor y las funciones que realizaba eran las siguientes:

-Hacer ofertas al cliente, sobre todo entidades privadas.

-Seguimiento de los recursos.

-Seguimiento del trabajo..

El equipo donde se ubicaba el Sr. Santiago es de 2 personas, el Sr. Juan María y Santiago -folio 23 parte demandada-.

No es posible estimar la revisión propuesta. En primer lugar, porque no contiene manifestaciones que predeterminan el fallo sino información que deriva del informe pericial al que el Juzgador reconoce valor probatorio y, en segundo lugar, porque no se acredita el error en la valoración de prueba.

Según indica la Sentencia, el HEDP Sexto se redacta en base a la pericial practicada en juicio por Arturo, como experto independiente en el campo de reestructuraciones y organizaciones empresariales, cuyo informe obra en autos como bloque 7 ramo de prueba parte demandada -Doc 31 ejcat-, documento que contiene como anexo la documental facilitada por la empresa a efectos de su elaboración.

En definitiva, el hecho cuya revisión se pretende no introduce valoraciones o manifestaciones predeterminantes del fallo sino que contiene los datos referidos al departamento en el que estaba ubicado el actor en la empresa E-TIC SistemasSL con la descripción de las funciones que desarrollaba, para seguidamente, reflejar que como consecuencia de la fusión con ALTEN, el actor debía integrarse en el Departamento IT Technical Direction, facilitando el número de personas que lo componían así como el dato del incremento de facturación que aporta E-TIC a ALTEN SPAIN para concluir que ya estaba dimensionado adecuadamente. Por lo que no se acredita error de valoración dado que el HEDP fija el número de empleados que conforman el equipo de trabajo en ALTEN y no en E-TIC.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de revisión

2.3.-En su tercer motivo de revisión de hechos el recurrente propone la modificación del HEDP Noveno a efectos de que se suprima parte del redactado. En concreto pretende la supresión de la manifestación relativa a los empleados que fueron objeto de subrogación por ALTEN ("trabajadores productivos") y los empleados de oficina técnica que no fueron incorporados como consecuencia de que ALTEN tenía estructura propia suficiente para asumir el incremento de trabajo que provenía de E-TIC. Se propone la siguiente redacción:

Noveno. - La empresa E-TIC era una empresa pequeña, pero con buen posicionamiento a nivel de clientes del sector TIC privado en Catalunya. El actor fue subrogado e incorporado a la plantilla de Alten el pasado 20 de julio de 2021.

La modificación debe ser desestimada pues responde a la declaración del Sr. Leonardo, es decir, de la prueba testifical practicada que fue valorada por el magistrado de instancia, por lo que no es posible su revisión al no proponer prueba hábil a efectos de revisión, siendo que en todo caso, no resultó controvertido que la empresa Alten Spain se subrogó en las relaciones laborales de los empleados de la empresa E-TIC Sistemas, cuyo listado se aporta por la demandada como documento nº 8 de su ramo de prueba -doc. 26 ejcat-, y procedió a la extinción de contrato de trabajo de personal que prestaba servicios en oficina técnica por causa organizativa que se analiza en este procedimiento.

2.4.-En el siguiente motivo la parte actora propone la revisión del HEDP décimo, pero en realidad propone una nueva redacción de la totalidad del hecho probado, siendo el texto propuesto:

Décimo. - Al Comité de Empresa se informó de la fusión. Alten era propietaria al 100% de las participaciones de ETic el 23.1.2020. El Sr. Ovidio fue nombrado Consejero Delegado de ETIC siendo secretario no consejero de ETIC y aporderado de ALTEN el Sr. Bartolomé.

El Sr. Bartolomé firmó sendos acuerdos de terminación de contratos de alta dirección de las Sras Tatiana y Josefina con aspectos contractuales que vinculaban a Alten y Etic en fecha 8 de abril de 2020.

Los términos del bonus del actor de 2021 fueron comunicados y fijados por D. Leonardo, Responsable Director técnico de alten. En dichos términos se incluían acciones y trabajos con clientes de alten y servicios para Alten- folio 31 parte demandante

La discusión por el importe del bonus 2020 se realizó mediante correos intercambiados entre febrero y marzo de 2021 con el Director de Recursos Humanos de Alten el Sr. Salvador, así como otros responsables de ALTEN. El pasado 9 de marzo de 2021 se confirmó el importe aprobado por ALTEN, indicando el Sr. Salvador que en caso de discrepar igual el importe se vería reducido. Nunca se abonó este bonus- folios 26 a 30 parte actora"

La documental invocada por la parte actora para modificar el HEDP se concreta en los documentos 23 y 25 del bloque 6 de la parte demandada, en los que figuran pactos de extinción de dos contratos de alta dirección de E-TIC Sistemas y los documentos 26 a 30 y 31 de su ramo de prueba. Documental que se corresponde con varios correos electrónicos intercambiados entre el actor y el Sr. Salvador (trabajador de Alten) los días 25 de febrero, 8 y 9 de marzo de 2021 relativos al devengo y abono de bonus 2020 (doc, 27 a 30 ramo de prueba parte actora) y mensajes de correo electrónico, entre el actor y Nemesio (trabajador de Alten) relativos a la redacción de la carta de bonus para el año 2021 en los que el actor manifiesta que no se la ha mantenido el importe de variable que tenía asignado en E-Tic y en base a la propuesta de carta de bonus 2021, que fue aportado como documento nº 31, y que no consta fechado ni firmado.

La modificación debe ser desestimada. No solo porque los documentos que propone a efectos de revisión ya fueron valorados por el Magistrado (FD cuarto), reflejando con valor de hecho probado los mensajes cuya inclusión solicita, sin que se acredite de forma clara, directa y patente el error del juzgador al valorar la prueba aportada al procedimiento.

En realidad, lo que se pretende en este motivo es una nueva valoración de prueba conforme a los intereses de la parte recurrente, obviando que las facultades valorativas de la prueba, corresponden al Magistrado de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador que ha redactado el hecho probado en base a la declaración de testigo, que además resulta coincidente con el resto de prueba practicada y valorada en FD tercero y cuarto de la Sentencia.

2.5.-En el último motivo destinado a la revisión del relato de hechos que se declara acreditado pretende el recurrente adicionar un hecho con ordinal décimo segundo con el siguiente redactado.

"La empresa ALTEN ha realizado múltiples contrataciones de nuevo personal desde el 27.7.2021 hasta 31.12.2021".

Ampara su pretensión en el bloque 5 del ramo de prueba de la parte demandada en el que se contiene el informe de vida laboral de la empresa Alten, donde figuran nuevas contrataciones realizadas por la empresa, siendo las que detalla el recurrente las de 27.7.2021, 2.8.2021, 16.8.2021, 6.9.2021 y 7.9.2021.Considera el recurrente que resulta incompatible extinguir la relación laboral del actor con una antigüedad de 2005 y polivalencia funcional, y realizar nuevas contrataciones sin, previamente, recurrir al actor resultando trascendente a efectos del fallo pues vulnera el juicio de razonabilidad del despido.

El hecho ha sido admitido en el escrito de impugnación que ha presentado la empresa.

En consecuencia, resulta un hecho no controvertido que, tras la extinción del contrato de trabajo del actor, la empresa ha realizado numerosas y sucesivas contrataciones en periodo de 27.7.2021 a 31.12.2021, reconociendo la demandada que en un año las nuevas contrataciones pueden llegar a 600 empleados atendiendo a diferentes causas que no tienen incidencia en el presente procedimiento.

La Sala no tiene inconveniente introducir esta afirmación en el relato de hechos, no obstante, ya avanzamos que carece de incidencia a efectos del fallo, pues no consta categoría y actividad de los contratados y no se constata que alguno de los nuevos contratos lo fueran para ocupar la categoría o puesto del actor en el Departamento IT Technical Direction, siendo que además el dato referido al número de contrataciones tampoco aporta información porque no consta un incremento de plantilla, ya que dichas altas podrían venir acompañadas en idéntico periodo de bajas de trabajadores, pues el documento acredita que los empleados prestan servicios durante un periodo que no llega a la anualidad.

TERCERO. -Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la parte recurrente la infracción deL artículo 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, así como artículo 217 LEC, subsidiariamente alega infracción de art. 55.3 ET y artículo 55 LRJS y la jurisprudencia aplicable en relación a la teoría gradualista y aplicable al caso.

En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sostiene el recurrente, que a través del relato de hechos se acredita la existencia de indicios que acreditan la relación entre la reclamación del bonus y la decisión de despido que no ha sido estimada por la Sentencia vulnerando el artículo 24 CE en relación a 217 LEC.

Subsidiariamente, estima infringidos los art. 55.3 y 55 LRJS; en primer lugar alega defecto formal, al considerar acreditado el incumplimiento de la obligación de puesta a disposición de la indemnización a la fecha de notificación escrita - art. 53.1 TRLET-; y en segundo lugar porque la causa organizativa alegada no ha quedado acreditada, dado que la empresa no analizó el puesto de trabajo del actor previo a adoptar la decisión extintiva, constando además que la empresa ALTEN adoptaba las decisiones desde enero del año 2020, cuando adquiere la propiedad de las participaciones sociales de E-TIC Sistemes SL y nombra a Bartolomé como Secretario no consejero de ETIC siendo apoderado de ALTEN y nombra al Sr. Ovidio directivo de ALTEN, como consejero delegado en E-TIC, siendo la empresa ALTEN quien fijaba las condiciones de bonus del actor para 2021 y quien aprobó el bonus de 2020, y siendo el Sr. Bartolomé quien alcanza un Acuerdo para extinguir los contratos de alta dirección el 8.4.2020 imponiendo clausulas de no competencia en nombre de ETIC Y ALTEN. Concluye que ambas mercantiles han actuado de forma conjunta desde 2020 y se ha acreditado la existencia de confusión de plantilla y patrimonio, pues quienes actuaban como responsables del actor eran trabajadores que pertenecen a la estructura de ALTEN, e indica que este hecho se desprende de la actuación en materia de salario variable donde en 2021 se le facilitan instrucciones y objetivos a cumplir que afectaban a clientes de Alten y a los resultados de la empresa ALTEN. Finalmente, alega la falta de razonabilidad de la medida, atendiendo que la empresa realizó multitud de nuevas contrataciones, hecho que es incompatible con la amortización del puesto de trabajo del actor, vulnerando el juicio de razonabilidad y principio de proporcionalidad de la medida, pues no se ofreció al actor la cobertura de ninguno de esos puestos de trabajo.

La parte demandada y ahora recurrida solicitó la desestimación del recurso. En relación a la infracción de art. 24 CE, negó que la extinción del contrato guardara relación con la supuesta reclamación de bonus, pues consta acreditado que la empresa ha abonado las cuantías correspondientes al bonus devengado, sin que el trabajador hubiera presentado reclamación frente a la empresa por supuestas diferencias o modificación de cuantía y sin que conste acreditado que el Dr de RRHH hubiera anunciado la reducción del importe en caso de discrepar con la cuantía reconocida en 2020.

En relación al cumplimiento de requisitos formales del despido por causas objetivas previstos en art. 53 TRLET y a la contratación de nuevo personal y reestructuración empresarial, se remitió al relato de hechos y negó la existencia de incumplimiento alguno. Poniendo de manifiesto que, según consta en el relato de hechos, la empresa intentó recolocar al actor en el departamento de dirección técnica de Alten pero ya contaba con una plantilla suficiente para asumir la carga de trabajo derivada de la fusión con E-TIC, por lo que no era necesario, cumpliendo la obligación de buscar soluciones dentro de su propia estructura antes de recurrir a medidas más drásticas como el despido.

CUARTO. -En relación a la alegada infracción del art. 24 CE en relación al art. 217 LEC que se consideran vulnerados por la Sentencia al no haber estimado acreditada la prueba de indicios de vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, debemos citar la doctrina que se contiene en Sentencia de esta Sala nº 6434/2021 de 9 Dic. 2021 (Rec. 5445/2021) relativa a la distribución de la carga de la prueba, en la que se indica:

"No podemos sino recordar a estos efectos como, en los procesos en que se alega la violación de un derecho fundamental y tal y como tiene reiteradamente establecido el Tribunal Constitucional, los órganos judiciales deben, debemos, prestar especial atención al desarrollo de la actividad probatoria (así por todas podrá verse STC 41/1999 ). Y es que, y entre otros motivos, en este tipo de procedimientos podrá acordarse, en relación a la denominada "carga de la prueba", un cambio en el régimen ordinario que se impone a las partes. Dicho régimen ordinario se encuentra determinado en el art. 217.2 de la L.E.C . de acuerdo con el que corresponderá al actor y al demandado reconviniente "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". En el tipo de procedimiento al que nos referimos y en el que, en definitiva, nos encontramos, éste mandato legal, como decimos, puede ser inobservado de acuerdo con las precisas indicaciones que al respecto sanciona actualmente el art. 182.2 de la L.R.J.S .. Se perfila así y en dichos asuntos, como suele decirse, una singular distribución de la carga probatoria. La misma tiene, conviene reconocer rápidamente, una precisa justificación material, la de que la prueba de la supuesta discriminación para quien la sufre es difícilmente practicable dado que la empresa, en uso de su poder de organización, puede fácilmente ocultar su auténtica motivación discriminatoria y presentar una apariencia de licitud de actuación. Es por dicha razón, se dirá, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. La parte demandante habrá de acreditar, eso sí y de manera rigurosa, la existencia de indicios que sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( STC 48/2002 ); y será entonces, y solo entonces, cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su estricta licitud o causa legal, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales en cuestión. Y en este punto ya, debe recordarse también, son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que señalan que no se le impone al empresario en dicha situación la prueba "diabólica" de un hecho negativo -la no discriminación-; lo que se le exige acreditar, se dirá, es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas pueden verse STC 198/1996 , 82/1997 o 90/1997 ). A la parte demandada le corresponde así, y dicho en otros términos, la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 ).

En este caso estamos ante un despido, el del trabajador ahora recurrente en suplicación, que prestaba servicios para E-TIC Sistemes SL, y a quien, tras un proceso de fusión de su empleadora por ALTEN SOLUCIONES PRODUCTOS AUDITORÍA E INGENIERÍA, SA que se formaliza el 20.7.2021, se le comunica la extinción de la relación laboral el 30.7.2021, en base a causa organizativa que obedece a que el departamento de la empresa ALTEN, en el que debía integrarse, ya contaba con personal suficiente para asumir el volumen de negocio que aporta la empresa fusionada y no necesita incrementar el número de trabajadores.

Y si bien el actor alega en su demanda la lesión de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( arts. 24 CE) , lo cierto es que no consta en que el actor hubiera formulado queja o hubiera presentado reclamación frente a la empresa, pues no es posible considerar que los mensajes de correo electrónicos enviados y recibidos en el mes de febrero-marzo de 2021 referidos a la cuantía de bonus de 2020, o de 18 de junio 2021 referido al cálculo de bonus para 2021, reflejen la intención del trabajador de efectuar una reclamación frente a la empresa, pues tan solo acreditan una solicitud para que se le aclaren los conceptos e importes correspondientes a salario variable. En consecuencia, no se acredita, insistimos, que, con anterioridad a la extinción de contrato, la empresa tuviera cualquier tipo de conocimiento sobre la intención del trabajador de reclamar frente a la empresa.

Y a partir de estas circunstancias, cabe concluir, queda constatado el carácter ajeno de la decisión empresarial a todo propósito atentatorio del derecho fundamental alegado por el trabajador demandante. Lo que nos obliga, a desestimar el citado motivo recurso. Desestimación que ha de extenderse, sin necesidad de una consideración ulterior al efecto al rechazarse el presupuesto o fundamento mismo de la petición de condena, al pago de una indemnización por daños y perjuicios vinculada a la infracción de los citados derechos fundamentales.

QUINTO. -Desestimado el motivo de recurso por el que se pretendía la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales debemos analizar los motivos subsidiarios en los que el recurrente estima infringidos el art. 55.3 TRLET y 105 LRJS y la jurisprudencia aplicable en relación a la teoría gradualista y aplicable al caso.

Los preceptos que cita el recurrente en el motivo de recurso no guardan relación con el objeto del presente procedimiento, pues estima infringidos preceptos de aplicación al despido disciplinario y no la extinción por causas objetivas que se analiza en el caso.

No obstante, a criterio de la Sala, ello constituye un mero error que se puede considerar subsanado a través de la redacción del motivo de Recurso, en el que se cita como infringidos los artículos 122.1 LRJS y 53.1 TRLET, en relación a los requisitos formales que debe cumplir la notificación extintiva -puesta a disposición de indemnización- y la existencia de causa que justifique la decisión de la empresa demandada y a la falta de razonabilidad y existencia de un grupo patológico de empresas siendo ALTEN el único empleador desde 2020.

Respecto a la titularidad de la relación laboral, alegada por el recurrente la existencia de grupo de empresa patológico que vincula a la inexistencia de causa extintiva, ya avanzamos que, atendiendo al relato de hechos, solo es posible desestimar la pretensión, pues se acredita que estamos ante un proceso de fusión por absorción en el que la empresa absorbida, para la que prestaba servicios el actor, queda disuelta y extinguida. En la escritura de fusión -que se tiene por reproducida en HEDP cuarto- consta la adquisición del 100% participaciones de E-TIC por parte de ALTEN en años anterior a la fusión; y no resulta controvertido que desde esa fecha la titular asumió la dirección de su actividad, nombrando al personal de dirección que adoptaba las decisiones en materia de extinción o condiciones laborales, pero manteniendo su estructura organizativa y actividad independiente de ALTEN (HEDP décimo) hasta que se inician los trámites de fusión por absorción para finalmente integrar al personal de E-TIC en la plantilla de ALTEN. Los hechos no permiten apreciar la existencia de fraude que pudiera dar lugar a la declaración de grupo de empresas a efectos laborales.

SEXTO. -Abordando el primer motivo de recurso al amparo de art. 193 apartado c) de la LRJS en el que se alega la infracción de art. 53.1 TRLET, la sentencia recurrida estima cumplidos todos los requisitos llamados formales previstos en artículo 53.1 TRLET, en concreto el cumplimiento del requisito de la simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización legal en el momento de la entrega de la comunicación extintiva a la persona trabajadora (FD quinto)

El art. 53 del ET al regular la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas señala:

53.1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

(...)

Según consta acreditado -HEDP segundo y tercero-, la empresa entregó al actor la carta despido por causas organizativas el 30.7.2021, y el día anterior, 29.7.2021, había dado la orden de pago bancario de la liquidación o finiquito del actor por importe de 54.545,93.-€, cantidad que fue ingresada en la cuenta del empleado el dia 3.8.2021.

Para resolver la cuestión objeto de debate debemos estar a la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias de 28.11.2018 (rec. 2826/2016) y de 17.10.2017 (rec. 2217/2016) que cita el Magistrado de instancia en su resolución, así como a la doctrina que se contiene en Sentencia de Tribunal Supremo nº 19/2022, de 12-01-2022, (rcud núm. 4657/2018), en las que, si bien se admite la pertinencia de la transferencia bancaria como método de entrega de la indemnización en los despidos objetivos, se tiene por cumplido el requisito de simultaneidad cuando la orden bancaria se ha efectuado el mismo día de la entrega de la carta de despido, aun en el supuesto de que la transferencia no se abonase en la cuenta del trabajador ese mismo día sino el siguiente e incluso cuando consta realizada un día antes del cese y no consta la fecha de su recepción, porque "es razonable que se recibiera muy pocos días después.

Conforme a esta doctrina procede analizar si en el supuesto de hecho cumple el requisito de simultaneidad, pues consta que la empresa realiza la orden de pago bancario -mediante transferencia de la liquidación o finiquito -que incluye indemnización- el día 29.7.2021 y notifica el despido el 30.7.2021, no siendo hasta el 3.8.2021 cuando el actor percibe el importe de indemnización.

La Sala estima que procede desestimar el motivo de recurso en el que solicita la declaración de improcedencia del despido por falta de simultaneidad en la entrega de la indemnización, pues según consta acreditado, la empresa efectuó la orden de pago a favor del actor el día anterior a la entrega de la comunicación de despido objetivo por causas organizativas siendo abonada el segundo día hábil siguiente a la comunicación de despido, careciendo de relevancia la regulación bancaria que cita el recurrente.

SEPTIMO. -Consecuencia de lo inmediatamente resuelto, es que debamos analizar los motivos de recurso en los que se estima infringido el art. 52c) en relación a 51 TRLET en los que se alega que la inexistencia de causa organizativa que justifique la extinción, así como la falta de razonabilidad de la medida, al constar acreditado que la empresa ha realizado múltiples contrataciones de empleados tras el despido del actor ya que ninguno de los puestos se ofreció al actor.

Partiendo del relato fáctico fijado en la sentencia impugnada y de los anteriores fundamentos de derecho procede analizar si la empresa ha acreditado la alegada causa de extinción por causas organizativas y si la decisión de la empleadora con relación a la amortización del puesto de trabajo del actor y a la consiguiente reasignación de funciones entre trabajadores de la empresa y a la contratación de nuevos trabajadores en fechas próximas al despido del actor es razonable, cuando no se ha ofrecido su cobertura al trabajador.

La cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremo, citando por todas la Sentencia de 10.10.2023 - rec. 3103/2021-, y respecto al juicio de razonabilidad, señala la Sentencia en Fundamento de derecho tercero, punto cuarto:

El citado juicio de razonabilidad tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial extintiva. 2).- Sobre la adecuación de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la misma se ajusta a los fines - legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la racionalidad propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a derecho las medidas empresariales carentes de una elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de razonabilidad y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( SSTS de 27 de enero de 2014 -Rec. 100/13 -; y de 26 de marzo de 2014 -Rec. 158/13 ). Corresponde, por tanto, al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante, teniendo en cuenta, además, que no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea", ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial.

Partiendo del relato fáctico fijado en la sentencia impugnada, consta que en fecha 20.7.2021 se produjo la fusión por absorción por la empresa ALTEN de tres sociedades entre las que se encontraba E-TIC quedando extinguidas y disueltas las sociedades absorbidas, con el traspaso de todos los trabajadores a la sociedad absorbente ALTEN en aplicación de artículo 44 TRLET, quien asumió en julio de 2021 más de 80 trabajadores productivos de E-TIC, sin que asumiera los trabajadores de la oficina técnica al tener al sociedad absorbente estructura propia suficiente para asumir el trabajo que provenía de E-TIC.

Notificada la extinción al actor en base a una alegada causa organizativa derivada de la fusión por absorción de E-TIC por ALTEN, resultaba obligado comparar la plantilla que debía integrarse en la empresa ALTEN en relación al incremento del volumen de trabajo que derivaba de la fusión y al personal de la empresa absorbente; comparación que consta en la resolución, según datos obtenidos de la prueba pericial practicada, constando que el actor, responsable de oficina técnica, formaba parte de los trabajadores encuadrados en departamento Tecnical Direction de la empresa E-TIC con las funciones que se describen en HEDP sexto, en el que consta así mismo, que las funciones desarrolladas por el actor eran equivalentes a las que se realizaban en el Departamento IT Technical Direction de ALTEN - y que se intentó su potencial integración en ALTEN durante unos meses de 2021-.

Consta así mismo que dicho departamento de la empresa ALTEN contaba con cuatro empleados estando dimensionado correctamente y que el actor comportaba un incremento de 25% de los recursos al equipo de ALTEN cuando el incremento de facturación que aporta E-TIC a ALTEN es del 9,8%, concluyendo que la posición estaba solapada por equipos de ALTEN y que el volumen aportado no requería un incremento de recursos, y que su incorporación en el Departamento IT tecnical Direction carecía de contenido ya que el equipo de ALTEN podía absorber la carga aportada por E-TIC.

Prueba que se valora en FD tercero para concluir que consta acreditado que, como resultado de la fusión se generaba una duplicidad de las funciones que el trabajador realizaba en E-TIC, concluyendo que ALTEN podía asumir con la plantilla existente en base al referido informe informe pericial, declaración de legal representante de Alten y testifical del Director Técnico de Alten.

En el presente caso se ha acreditado la existencia de causa organizativa, pues el empresario ha basado su decisión extintiva en causa organizativa derivada de la reordenación de recursos humanos en la empresa derivada de la fusión por absorción de la empresa E-TIC, siguiendo criterio de racionalización y optimización del trabajo, y como recuerda la STSJ de las Islas Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 15 de marzo de 2023 recurso 559/2022 entre muchas:

La jurisprudencia ha considerado que son causas organizativas de despido objetivo: la reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos, la reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación (siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma), la reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2008 ), la centralización de los pedidos en la sede central de la empresa con reducción paulatina del Departamento de Compras de las distintas Delegaciones regionales, la asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto, la absorción de un departamento sin actividad por la pérdida de encargos, el cambio de actividad de la empresa y de su estructura directiva con desaparición de las funciones propias de ciertos puestos de trabajo, la implantación de un nuevo sistema de gerencia, la centralización del servicio de atención al cliente en un call center de la propia empresa mediante un sistema telefónico, etc.

(...)

Cuando el despido se basa en la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc... se requiere, en todo caso, una conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción y la superación de la situación desfavorable ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 ), de forma que aquella sirva para contribuir razonablemente a mejorar la situación y hacer viable el proyecto empresarial .

Al contrario que las causas económicas, las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002 )".

Partiendo del relato fáctico se acredita que existe una propia causa organizativa, que ampara la amortización del puesto de trabajo del actor, pues como consecuencia de la fusión de la mercantil E-TIC por ALTEN se produce un exceso de plantilla en el Departamento Dirección Technical donde debía ser ubicado el actor dado que la empresa ya dispone de 4 empleados y el volumen de negocio de la empresa fusionada no requiere de mayor número de empleados que los que ya tenía ALTEN.

Siendo que además la medida de amortización del puesto de trabajo resulta razonable, proporcional y justificada a la luz de la causa objetiva pretendida cual es la adecuación de la plantilla a las necesidades productivas de la empresa tras proceso de fusión de empresas.

Resta por analizar si la medida extintiva resulta razonable cuando consta que la empresa ha realizado múltiples contrataciones en periodo de 27 de julio a 31 de diciembre de 20121, sin que conste que se haya contratado personal para sustituir al actor, ni que dichas nuevas contrataciones comporten un incremento de plantilla.

A estos efectos cabe citar la doctrina que se contiene en Sentencia de Tribunal Supremo de 10.10.2023 citada anteriormente, en la que se analiza un supuesto similar al presente y resuelve en FD Tercero:

4.- Descendiendo al terreno de lo específicamente cuestionado en este recurso, la Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la incidencia que sobre el juicio de razonabilidad de la medida extintiva pudiera tener la simultánea o próxima contratación de trabajadores por la empresa. Con carácter general hemos afirmado que es improcedente el cese, pese a quedar acreditadas las causas por falta de razonabilidad de la medida extintiva, en un supuesto en el que constaba perfectamente acreditado que en el mismo período de tiempo en que se produjo el despido objetivo, por parte de la empresa se había procedido a la contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en los períodos en los que se proyectaban las causas y en un importante número, que no resulta, en absoluto baladí. Igualmente constaba la elevada realización de horas extras ( STS 229/2018, de 28 de febrero, Rcud. 1731/2016 ). Respecto a la contratación de trabajadores concretos, en unos supuestos muy similares al presente, por lo que se refiere a la existencia de un grupo de empresas a la que pertenece la recurrida que -además- ha sido adquirida por otras pertenecientes al grupo que se califica de meramente mercantil, hemos sostenido que se ha de calificar el cese como procedente por ser una medida razonable, no correspondiendo a los Tribunales determinar si tal medida es la óptima que debió adoptarse; y que ninguna relevancia tiene en hecho de que la empresa, cabecera del grupo, haya efectuado contrataciones para realizar las mismas funciones, al no resultar acreditada la existencia de un grupo patológico de empresas ( SSTS 726/2018, de 10 de julio, Rcud. 1332/2017 ; 741/2018, de 11 de julio, Rcud. 467/2017 ).

En definitiva, cuando no puede constatarse incidencia relevante en la conexión entre esas contrataciones y la amortización de las relaciones laborales del despido que se examina, al órgano judicial no le corresponde hacer un juicio de oportunidad sobre dicha gestión empresarial, estando la función judicial dirigida al análisis de la legalidad de la causa justificativa del despido, la razonable adecuación entre las causas y medida, y la apreciación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales, o, en su caso, de actuaciones fraudulentas o contrarias al principio de buena fe ( STS 1021/2020, de 18 de noviembre, Rec. 62/2020 ); vulneraciones que, en este caso no se han apreciado, pues, en efecto, la sentencia de instancia descartó expresamente que se hubiese producido violación del principio de igualdad y no discriminación en relación a la edad del trabajador o a cualquier otra circunstancia ( Arts. 14 CE y 17 ET ) que concurriese en el despido, añadiendo que no se pudo apreciar ningún indicio al respecto; reiterando idéntica conclusión la sentencia aquí recurrida.

En el presente caso, se ha estimado la existencia de causa organizativa que justifica la amortización del puesto de trabajo del actor, sin que se acredite la incidencia entre la causa extintiva y las nuevas contrataciones realizadas, pues no se ha acreditado que se hubiera cubierto el puesto del actor y sin que la empresa estuviera obligada a ofertar otro puesto vacante al actor, según doctrina del Tribunal Supremo que se contiene en Sentencias de 22.3.2022 ( Rec. 51/2021), de 21.12.2022 ( rec. 3835/2021), de 14.3.2023 ( Rec. 1920/2020) y de 10.10.2023 (rec. 3103/2021), entre otras, en las que se resuelve, que la empresa no ha de acreditar la imposibilidad de recolocar el actor ante la existencia de causa productiva y organizativa que justifica la amortización de su puesto de trabajo sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido.

Procede por todo ello desestimar el recurso y confirmar la decisión recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Por el trabajador se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Social 11 de Barcelona en proceso de impugnación de despido objetivo con efectos de 30 de julio de 2021 y Tutela de Derechos Fundamentales, siendo desestimada la acción de tutela y declarada la procedencia del mismo, absolviendo a E-Tic Sistemes SLU (E-TIC en adelante) y a Alten Soluciones Productos Auditoria e Imagen SA (ALTEN en adelante) de los pedimentos deducidos en su contra.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,la parte recurrente instó la modificación de los hechos declarados probados-HEDP en adelante- tercero, noveno y décimo, así como la adición de un hecho probado décimo segundo.

La empresa, en su escrito de impugnación, solicita la integra desestimación de los motivos de revisión, esencialmente porque considera que el recurrente pretende sustituir la percepción y valoración que realizó el magistrado de instancia por un juicio subjetivo de la parte interesada .

A la vista de los términos en que aparecen formulados los motivos de revisión fáctica por parte del recurrente, conviene recordar que la facultad de revisión que otorga a la Sala el artículo 193 b.) de la LRJS es de carácter excepcional, y opera únicamente en aquellos casos en que por parte de quien recurre se acredita la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia.

Puesto que el de suplicación es un recurso extraordinario, de naturaleza cuasi casacional, que no constituye una segunda instancia, no es posible para la Sala proceder al examen y valoración de la actividad probatoria desarrollada en instancia en su totalidad, sino que únicamente podemos estar al contenido de la prueba documental y/o pericial que invoque la parte recurrente, debiendo subrayarse que únicamente esos dos medios de prueba son aptos a efectos de revisión, sin que la prueba de interrogatorio de partes ni la testifical puedan servir válidamente como fundamento para una revisión fáctica.

Asimismo, resulta relevante señalar que la titularidad de la facultad de libre valoración de la prueba y de los elementos de convicción corresponde en exclusiva al órgano de instancia, de ahí que no resulte admisible pretender la revisión con base en las mismas pruebas que han servido al magistrado de instancia para formar su convicción; esa titularidad exclusiva también determina que cuando obran en las actuaciones elementos de prueba que permiten extraer conclusiones diversas e incluso opuestas, deba prevalecer el criterio del órgano de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración imparcial y objetiva por la que propone una de las partes en conflicto.

Por último, es imprescindible que la revisión postulada sea relevante, en el sentido de que la rectificación postulada pueda tener incidencia en una eventual modificación del sentido del Fallo.

2.1Comenzando nuestro análisis por la modificación interesada por la parte actora para el hecho probado tercero. En este motivo de revisión cuestiona que el dia 29.7.2021 se realizara la orden de pago bancario de la liquidación o finiquito del actor, dato que el Juzgador de Instancia obtiene del documento 14 de la parte demandada, y propone la supresión de la fecha en que se dio la orden de transferencia, proponiendo como texto alternativo del hecho probado -incluido en negrita-:

Tercero. - La transferencia bancaria por importe total de 54.545,93.-, se realizó por Alten como muy pronto el 2 de agosto de 2021.El trabajador aporta justificante de que recibió la transferencia el 3.8.2021 (2 días hábiles posteriores a la fecha de efectos del despido (documentos nº 2 actora)

Se solicita la modificación en base a los documentos 13 y 14 aportados por la demandada y al documento 2 de la parte actora y considera que resulta relevante a efectos del fallo pues comportaría la declaración de improcedencia del despido al acreditar el incumplimiento de la puesta a disposición de la indemnización en el momento de la notificación extintiva.

El documento nº 14 se corresponde con el burofax remitido al trabajador el 30 de julio de 2021 en el que, además de la notificación extintiva, se le remite el cálculo de liquidación y finiquito, el certificado de empresa y finalmente, el extracto con orden de transferencia realizada por la empresa que acredita que efectivamente fue ordenada el 29.7.202, tal como recoge el HEDP.

En realidad el recurrente cuestiona la valoración de la prueba que ha realizado el magistrado de instancia al manifestar que no consta que la orden de pago,que se aporta como documento 14, no consta que haya sido emitida por una entidad bancaria y concluye que no se acredita la fecha en que se realizó o se hizo efectiva la transferencia del importe de la indemnización legal pues, conforme dispone el RD 19/2018 de servicios de pago, la orden debió hacerse efectiva como máximo el día siguiente hábil posterior a la orden de transferencia, y el actor recibió el importe de la transferencia el día 3 de agosto, por lo que, en realidad, la transferencia debió realizarse como muy pronto el día 2 de agosto de 2021.

El motivo de revisión no puede ser estimado pues no se acredita el error del juzgador en la valoración del documento, pues de su mera lectura no es posible llegar a la conclusión que pretende el recurrente, quien realiza una interpretación que no tiene otro objeto que sustituir las conclusiones alcanzadas por el magistrado por otras más favorable a sus intereses.

2.2.En el siguiente motivo de revisión el recurrente propone la modificación del HEDP Sexto a efectos de que se suprima parte del redactado al contener expresiones predeterminantes del fallo proponiendo redacción alternativa. En concreto se identifica como predeterminante del fallo la siguiente afirmación que se contiene en el HEDP:

"El departamento de IT Technical Direction ya estaba dimensionado adecuadamente...... Podemos concluir que la posición estaba solapada por equipos de ALTEN SPATIN y que el volumen no requería un incremento de recursos"

El recurrente propone la siguiente redacción,(en negrita la modificación propuesta):

Sexto.- el Departamento de Tecnical Direction de la empresa E-TIC Sistemas es donde estaba ubicado el actor y las funciones que realizaba eran las siguientes:

-Hacer ofertas al cliente, sobre todo entidades privadas.

-Seguimiento de los recursos.

-Seguimiento del trabajo..

El equipo donde se ubicaba el Sr. Santiago es de 2 personas, el Sr. Juan María y Santiago -folio 23 parte demandada-.

No es posible estimar la revisión propuesta. En primer lugar, porque no contiene manifestaciones que predeterminan el fallo sino información que deriva del informe pericial al que el Juzgador reconoce valor probatorio y, en segundo lugar, porque no se acredita el error en la valoración de prueba.

Según indica la Sentencia, el HEDP Sexto se redacta en base a la pericial practicada en juicio por Arturo, como experto independiente en el campo de reestructuraciones y organizaciones empresariales, cuyo informe obra en autos como bloque 7 ramo de prueba parte demandada -Doc 31 ejcat-, documento que contiene como anexo la documental facilitada por la empresa a efectos de su elaboración.

En definitiva, el hecho cuya revisión se pretende no introduce valoraciones o manifestaciones predeterminantes del fallo sino que contiene los datos referidos al departamento en el que estaba ubicado el actor en la empresa E-TIC SistemasSL con la descripción de las funciones que desarrollaba, para seguidamente, reflejar que como consecuencia de la fusión con ALTEN, el actor debía integrarse en el Departamento IT Technical Direction, facilitando el número de personas que lo componían así como el dato del incremento de facturación que aporta E-TIC a ALTEN SPAIN para concluir que ya estaba dimensionado adecuadamente. Por lo que no se acredita error de valoración dado que el HEDP fija el número de empleados que conforman el equipo de trabajo en ALTEN y no en E-TIC.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de revisión

2.3.-En su tercer motivo de revisión de hechos el recurrente propone la modificación del HEDP Noveno a efectos de que se suprima parte del redactado. En concreto pretende la supresión de la manifestación relativa a los empleados que fueron objeto de subrogación por ALTEN ("trabajadores productivos") y los empleados de oficina técnica que no fueron incorporados como consecuencia de que ALTEN tenía estructura propia suficiente para asumir el incremento de trabajo que provenía de E-TIC. Se propone la siguiente redacción:

Noveno. - La empresa E-TIC era una empresa pequeña, pero con buen posicionamiento a nivel de clientes del sector TIC privado en Catalunya. El actor fue subrogado e incorporado a la plantilla de Alten el pasado 20 de julio de 2021.

La modificación debe ser desestimada pues responde a la declaración del Sr. Leonardo, es decir, de la prueba testifical practicada que fue valorada por el magistrado de instancia, por lo que no es posible su revisión al no proponer prueba hábil a efectos de revisión, siendo que en todo caso, no resultó controvertido que la empresa Alten Spain se subrogó en las relaciones laborales de los empleados de la empresa E-TIC Sistemas, cuyo listado se aporta por la demandada como documento nº 8 de su ramo de prueba -doc. 26 ejcat-, y procedió a la extinción de contrato de trabajo de personal que prestaba servicios en oficina técnica por causa organizativa que se analiza en este procedimiento.

2.4.-En el siguiente motivo la parte actora propone la revisión del HEDP décimo, pero en realidad propone una nueva redacción de la totalidad del hecho probado, siendo el texto propuesto:

Décimo. - Al Comité de Empresa se informó de la fusión. Alten era propietaria al 100% de las participaciones de ETic el 23.1.2020. El Sr. Ovidio fue nombrado Consejero Delegado de ETIC siendo secretario no consejero de ETIC y aporderado de ALTEN el Sr. Bartolomé.

El Sr. Bartolomé firmó sendos acuerdos de terminación de contratos de alta dirección de las Sras Tatiana y Josefina con aspectos contractuales que vinculaban a Alten y Etic en fecha 8 de abril de 2020.

Los términos del bonus del actor de 2021 fueron comunicados y fijados por D. Leonardo, Responsable Director técnico de alten. En dichos términos se incluían acciones y trabajos con clientes de alten y servicios para Alten- folio 31 parte demandante

La discusión por el importe del bonus 2020 se realizó mediante correos intercambiados entre febrero y marzo de 2021 con el Director de Recursos Humanos de Alten el Sr. Salvador, así como otros responsables de ALTEN. El pasado 9 de marzo de 2021 se confirmó el importe aprobado por ALTEN, indicando el Sr. Salvador que en caso de discrepar igual el importe se vería reducido. Nunca se abonó este bonus- folios 26 a 30 parte actora"

La documental invocada por la parte actora para modificar el HEDP se concreta en los documentos 23 y 25 del bloque 6 de la parte demandada, en los que figuran pactos de extinción de dos contratos de alta dirección de E-TIC Sistemas y los documentos 26 a 30 y 31 de su ramo de prueba. Documental que se corresponde con varios correos electrónicos intercambiados entre el actor y el Sr. Salvador (trabajador de Alten) los días 25 de febrero, 8 y 9 de marzo de 2021 relativos al devengo y abono de bonus 2020 (doc, 27 a 30 ramo de prueba parte actora) y mensajes de correo electrónico, entre el actor y Nemesio (trabajador de Alten) relativos a la redacción de la carta de bonus para el año 2021 en los que el actor manifiesta que no se la ha mantenido el importe de variable que tenía asignado en E-Tic y en base a la propuesta de carta de bonus 2021, que fue aportado como documento nº 31, y que no consta fechado ni firmado.

La modificación debe ser desestimada. No solo porque los documentos que propone a efectos de revisión ya fueron valorados por el Magistrado (FD cuarto), reflejando con valor de hecho probado los mensajes cuya inclusión solicita, sin que se acredite de forma clara, directa y patente el error del juzgador al valorar la prueba aportada al procedimiento.

En realidad, lo que se pretende en este motivo es una nueva valoración de prueba conforme a los intereses de la parte recurrente, obviando que las facultades valorativas de la prueba, corresponden al Magistrado de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador que ha redactado el hecho probado en base a la declaración de testigo, que además resulta coincidente con el resto de prueba practicada y valorada en FD tercero y cuarto de la Sentencia.

2.5.-En el último motivo destinado a la revisión del relato de hechos que se declara acreditado pretende el recurrente adicionar un hecho con ordinal décimo segundo con el siguiente redactado.

"La empresa ALTEN ha realizado múltiples contrataciones de nuevo personal desde el 27.7.2021 hasta 31.12.2021".

Ampara su pretensión en el bloque 5 del ramo de prueba de la parte demandada en el que se contiene el informe de vida laboral de la empresa Alten, donde figuran nuevas contrataciones realizadas por la empresa, siendo las que detalla el recurrente las de 27.7.2021, 2.8.2021, 16.8.2021, 6.9.2021 y 7.9.2021.Considera el recurrente que resulta incompatible extinguir la relación laboral del actor con una antigüedad de 2005 y polivalencia funcional, y realizar nuevas contrataciones sin, previamente, recurrir al actor resultando trascendente a efectos del fallo pues vulnera el juicio de razonabilidad del despido.

El hecho ha sido admitido en el escrito de impugnación que ha presentado la empresa.

En consecuencia, resulta un hecho no controvertido que, tras la extinción del contrato de trabajo del actor, la empresa ha realizado numerosas y sucesivas contrataciones en periodo de 27.7.2021 a 31.12.2021, reconociendo la demandada que en un año las nuevas contrataciones pueden llegar a 600 empleados atendiendo a diferentes causas que no tienen incidencia en el presente procedimiento.

La Sala no tiene inconveniente introducir esta afirmación en el relato de hechos, no obstante, ya avanzamos que carece de incidencia a efectos del fallo, pues no consta categoría y actividad de los contratados y no se constata que alguno de los nuevos contratos lo fueran para ocupar la categoría o puesto del actor en el Departamento IT Technical Direction, siendo que además el dato referido al número de contrataciones tampoco aporta información porque no consta un incremento de plantilla, ya que dichas altas podrían venir acompañadas en idéntico periodo de bajas de trabajadores, pues el documento acredita que los empleados prestan servicios durante un periodo que no llega a la anualidad.

TERCERO. -Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la parte recurrente la infracción deL artículo 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, así como artículo 217 LEC, subsidiariamente alega infracción de art. 55.3 ET y artículo 55 LRJS y la jurisprudencia aplicable en relación a la teoría gradualista y aplicable al caso.

En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sostiene el recurrente, que a través del relato de hechos se acredita la existencia de indicios que acreditan la relación entre la reclamación del bonus y la decisión de despido que no ha sido estimada por la Sentencia vulnerando el artículo 24 CE en relación a 217 LEC.

Subsidiariamente, estima infringidos los art. 55.3 y 55 LRJS; en primer lugar alega defecto formal, al considerar acreditado el incumplimiento de la obligación de puesta a disposición de la indemnización a la fecha de notificación escrita - art. 53.1 TRLET-; y en segundo lugar porque la causa organizativa alegada no ha quedado acreditada, dado que la empresa no analizó el puesto de trabajo del actor previo a adoptar la decisión extintiva, constando además que la empresa ALTEN adoptaba las decisiones desde enero del año 2020, cuando adquiere la propiedad de las participaciones sociales de E-TIC Sistemes SL y nombra a Bartolomé como Secretario no consejero de ETIC siendo apoderado de ALTEN y nombra al Sr. Ovidio directivo de ALTEN, como consejero delegado en E-TIC, siendo la empresa ALTEN quien fijaba las condiciones de bonus del actor para 2021 y quien aprobó el bonus de 2020, y siendo el Sr. Bartolomé quien alcanza un Acuerdo para extinguir los contratos de alta dirección el 8.4.2020 imponiendo clausulas de no competencia en nombre de ETIC Y ALTEN. Concluye que ambas mercantiles han actuado de forma conjunta desde 2020 y se ha acreditado la existencia de confusión de plantilla y patrimonio, pues quienes actuaban como responsables del actor eran trabajadores que pertenecen a la estructura de ALTEN, e indica que este hecho se desprende de la actuación en materia de salario variable donde en 2021 se le facilitan instrucciones y objetivos a cumplir que afectaban a clientes de Alten y a los resultados de la empresa ALTEN. Finalmente, alega la falta de razonabilidad de la medida, atendiendo que la empresa realizó multitud de nuevas contrataciones, hecho que es incompatible con la amortización del puesto de trabajo del actor, vulnerando el juicio de razonabilidad y principio de proporcionalidad de la medida, pues no se ofreció al actor la cobertura de ninguno de esos puestos de trabajo.

La parte demandada y ahora recurrida solicitó la desestimación del recurso. En relación a la infracción de art. 24 CE, negó que la extinción del contrato guardara relación con la supuesta reclamación de bonus, pues consta acreditado que la empresa ha abonado las cuantías correspondientes al bonus devengado, sin que el trabajador hubiera presentado reclamación frente a la empresa por supuestas diferencias o modificación de cuantía y sin que conste acreditado que el Dr de RRHH hubiera anunciado la reducción del importe en caso de discrepar con la cuantía reconocida en 2020.

En relación al cumplimiento de requisitos formales del despido por causas objetivas previstos en art. 53 TRLET y a la contratación de nuevo personal y reestructuración empresarial, se remitió al relato de hechos y negó la existencia de incumplimiento alguno. Poniendo de manifiesto que, según consta en el relato de hechos, la empresa intentó recolocar al actor en el departamento de dirección técnica de Alten pero ya contaba con una plantilla suficiente para asumir la carga de trabajo derivada de la fusión con E-TIC, por lo que no era necesario, cumpliendo la obligación de buscar soluciones dentro de su propia estructura antes de recurrir a medidas más drásticas como el despido.

CUARTO. -En relación a la alegada infracción del art. 24 CE en relación al art. 217 LEC que se consideran vulnerados por la Sentencia al no haber estimado acreditada la prueba de indicios de vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, debemos citar la doctrina que se contiene en Sentencia de esta Sala nº 6434/2021 de 9 Dic. 2021 (Rec. 5445/2021) relativa a la distribución de la carga de la prueba, en la que se indica:

"No podemos sino recordar a estos efectos como, en los procesos en que se alega la violación de un derecho fundamental y tal y como tiene reiteradamente establecido el Tribunal Constitucional, los órganos judiciales deben, debemos, prestar especial atención al desarrollo de la actividad probatoria (así por todas podrá verse STC 41/1999 ). Y es que, y entre otros motivos, en este tipo de procedimientos podrá acordarse, en relación a la denominada "carga de la prueba", un cambio en el régimen ordinario que se impone a las partes. Dicho régimen ordinario se encuentra determinado en el art. 217.2 de la L.E.C . de acuerdo con el que corresponderá al actor y al demandado reconviniente "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". En el tipo de procedimiento al que nos referimos y en el que, en definitiva, nos encontramos, éste mandato legal, como decimos, puede ser inobservado de acuerdo con las precisas indicaciones que al respecto sanciona actualmente el art. 182.2 de la L.R.J.S .. Se perfila así y en dichos asuntos, como suele decirse, una singular distribución de la carga probatoria. La misma tiene, conviene reconocer rápidamente, una precisa justificación material, la de que la prueba de la supuesta discriminación para quien la sufre es difícilmente practicable dado que la empresa, en uso de su poder de organización, puede fácilmente ocultar su auténtica motivación discriminatoria y presentar una apariencia de licitud de actuación. Es por dicha razón, se dirá, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. La parte demandante habrá de acreditar, eso sí y de manera rigurosa, la existencia de indicios que sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( STC 48/2002 ); y será entonces, y solo entonces, cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su estricta licitud o causa legal, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales en cuestión. Y en este punto ya, debe recordarse también, son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que señalan que no se le impone al empresario en dicha situación la prueba "diabólica" de un hecho negativo -la no discriminación-; lo que se le exige acreditar, se dirá, es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas pueden verse STC 198/1996 , 82/1997 o 90/1997 ). A la parte demandada le corresponde así, y dicho en otros términos, la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 ).

En este caso estamos ante un despido, el del trabajador ahora recurrente en suplicación, que prestaba servicios para E-TIC Sistemes SL, y a quien, tras un proceso de fusión de su empleadora por ALTEN SOLUCIONES PRODUCTOS AUDITORÍA E INGENIERÍA, SA que se formaliza el 20.7.2021, se le comunica la extinción de la relación laboral el 30.7.2021, en base a causa organizativa que obedece a que el departamento de la empresa ALTEN, en el que debía integrarse, ya contaba con personal suficiente para asumir el volumen de negocio que aporta la empresa fusionada y no necesita incrementar el número de trabajadores.

Y si bien el actor alega en su demanda la lesión de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( arts. 24 CE) , lo cierto es que no consta en que el actor hubiera formulado queja o hubiera presentado reclamación frente a la empresa, pues no es posible considerar que los mensajes de correo electrónicos enviados y recibidos en el mes de febrero-marzo de 2021 referidos a la cuantía de bonus de 2020, o de 18 de junio 2021 referido al cálculo de bonus para 2021, reflejen la intención del trabajador de efectuar una reclamación frente a la empresa, pues tan solo acreditan una solicitud para que se le aclaren los conceptos e importes correspondientes a salario variable. En consecuencia, no se acredita, insistimos, que, con anterioridad a la extinción de contrato, la empresa tuviera cualquier tipo de conocimiento sobre la intención del trabajador de reclamar frente a la empresa.

Y a partir de estas circunstancias, cabe concluir, queda constatado el carácter ajeno de la decisión empresarial a todo propósito atentatorio del derecho fundamental alegado por el trabajador demandante. Lo que nos obliga, a desestimar el citado motivo recurso. Desestimación que ha de extenderse, sin necesidad de una consideración ulterior al efecto al rechazarse el presupuesto o fundamento mismo de la petición de condena, al pago de una indemnización por daños y perjuicios vinculada a la infracción de los citados derechos fundamentales.

QUINTO. -Desestimado el motivo de recurso por el que se pretendía la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales debemos analizar los motivos subsidiarios en los que el recurrente estima infringidos el art. 55.3 TRLET y 105 LRJS y la jurisprudencia aplicable en relación a la teoría gradualista y aplicable al caso.

Los preceptos que cita el recurrente en el motivo de recurso no guardan relación con el objeto del presente procedimiento, pues estima infringidos preceptos de aplicación al despido disciplinario y no la extinción por causas objetivas que se analiza en el caso.

No obstante, a criterio de la Sala, ello constituye un mero error que se puede considerar subsanado a través de la redacción del motivo de Recurso, en el que se cita como infringidos los artículos 122.1 LRJS y 53.1 TRLET, en relación a los requisitos formales que debe cumplir la notificación extintiva -puesta a disposición de indemnización- y la existencia de causa que justifique la decisión de la empresa demandada y a la falta de razonabilidad y existencia de un grupo patológico de empresas siendo ALTEN el único empleador desde 2020.

Respecto a la titularidad de la relación laboral, alegada por el recurrente la existencia de grupo de empresa patológico que vincula a la inexistencia de causa extintiva, ya avanzamos que, atendiendo al relato de hechos, solo es posible desestimar la pretensión, pues se acredita que estamos ante un proceso de fusión por absorción en el que la empresa absorbida, para la que prestaba servicios el actor, queda disuelta y extinguida. En la escritura de fusión -que se tiene por reproducida en HEDP cuarto- consta la adquisición del 100% participaciones de E-TIC por parte de ALTEN en años anterior a la fusión; y no resulta controvertido que desde esa fecha la titular asumió la dirección de su actividad, nombrando al personal de dirección que adoptaba las decisiones en materia de extinción o condiciones laborales, pero manteniendo su estructura organizativa y actividad independiente de ALTEN (HEDP décimo) hasta que se inician los trámites de fusión por absorción para finalmente integrar al personal de E-TIC en la plantilla de ALTEN. Los hechos no permiten apreciar la existencia de fraude que pudiera dar lugar a la declaración de grupo de empresas a efectos laborales.

SEXTO. -Abordando el primer motivo de recurso al amparo de art. 193 apartado c) de la LRJS en el que se alega la infracción de art. 53.1 TRLET, la sentencia recurrida estima cumplidos todos los requisitos llamados formales previstos en artículo 53.1 TRLET, en concreto el cumplimiento del requisito de la simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización legal en el momento de la entrega de la comunicación extintiva a la persona trabajadora (FD quinto)

El art. 53 del ET al regular la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas señala:

53.1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

(...)

Según consta acreditado -HEDP segundo y tercero-, la empresa entregó al actor la carta despido por causas organizativas el 30.7.2021, y el día anterior, 29.7.2021, había dado la orden de pago bancario de la liquidación o finiquito del actor por importe de 54.545,93.-€, cantidad que fue ingresada en la cuenta del empleado el dia 3.8.2021.

Para resolver la cuestión objeto de debate debemos estar a la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias de 28.11.2018 (rec. 2826/2016) y de 17.10.2017 (rec. 2217/2016) que cita el Magistrado de instancia en su resolución, así como a la doctrina que se contiene en Sentencia de Tribunal Supremo nº 19/2022, de 12-01-2022, (rcud núm. 4657/2018), en las que, si bien se admite la pertinencia de la transferencia bancaria como método de entrega de la indemnización en los despidos objetivos, se tiene por cumplido el requisito de simultaneidad cuando la orden bancaria se ha efectuado el mismo día de la entrega de la carta de despido, aun en el supuesto de que la transferencia no se abonase en la cuenta del trabajador ese mismo día sino el siguiente e incluso cuando consta realizada un día antes del cese y no consta la fecha de su recepción, porque "es razonable que se recibiera muy pocos días después.

Conforme a esta doctrina procede analizar si en el supuesto de hecho cumple el requisito de simultaneidad, pues consta que la empresa realiza la orden de pago bancario -mediante transferencia de la liquidación o finiquito -que incluye indemnización- el día 29.7.2021 y notifica el despido el 30.7.2021, no siendo hasta el 3.8.2021 cuando el actor percibe el importe de indemnización.

La Sala estima que procede desestimar el motivo de recurso en el que solicita la declaración de improcedencia del despido por falta de simultaneidad en la entrega de la indemnización, pues según consta acreditado, la empresa efectuó la orden de pago a favor del actor el día anterior a la entrega de la comunicación de despido objetivo por causas organizativas siendo abonada el segundo día hábil siguiente a la comunicación de despido, careciendo de relevancia la regulación bancaria que cita el recurrente.

SEPTIMO. -Consecuencia de lo inmediatamente resuelto, es que debamos analizar los motivos de recurso en los que se estima infringido el art. 52c) en relación a 51 TRLET en los que se alega que la inexistencia de causa organizativa que justifique la extinción, así como la falta de razonabilidad de la medida, al constar acreditado que la empresa ha realizado múltiples contrataciones de empleados tras el despido del actor ya que ninguno de los puestos se ofreció al actor.

Partiendo del relato fáctico fijado en la sentencia impugnada y de los anteriores fundamentos de derecho procede analizar si la empresa ha acreditado la alegada causa de extinción por causas organizativas y si la decisión de la empleadora con relación a la amortización del puesto de trabajo del actor y a la consiguiente reasignación de funciones entre trabajadores de la empresa y a la contratación de nuevos trabajadores en fechas próximas al despido del actor es razonable, cuando no se ha ofrecido su cobertura al trabajador.

La cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremo, citando por todas la Sentencia de 10.10.2023 - rec. 3103/2021-, y respecto al juicio de razonabilidad, señala la Sentencia en Fundamento de derecho tercero, punto cuarto:

El citado juicio de razonabilidad tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial extintiva. 2).- Sobre la adecuación de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la misma se ajusta a los fines - legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la racionalidad propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a derecho las medidas empresariales carentes de una elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de razonabilidad y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( SSTS de 27 de enero de 2014 -Rec. 100/13 -; y de 26 de marzo de 2014 -Rec. 158/13 ). Corresponde, por tanto, al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante, teniendo en cuenta, además, que no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea", ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial.

Partiendo del relato fáctico fijado en la sentencia impugnada, consta que en fecha 20.7.2021 se produjo la fusión por absorción por la empresa ALTEN de tres sociedades entre las que se encontraba E-TIC quedando extinguidas y disueltas las sociedades absorbidas, con el traspaso de todos los trabajadores a la sociedad absorbente ALTEN en aplicación de artículo 44 TRLET, quien asumió en julio de 2021 más de 80 trabajadores productivos de E-TIC, sin que asumiera los trabajadores de la oficina técnica al tener al sociedad absorbente estructura propia suficiente para asumir el trabajo que provenía de E-TIC.

Notificada la extinción al actor en base a una alegada causa organizativa derivada de la fusión por absorción de E-TIC por ALTEN, resultaba obligado comparar la plantilla que debía integrarse en la empresa ALTEN en relación al incremento del volumen de trabajo que derivaba de la fusión y al personal de la empresa absorbente; comparación que consta en la resolución, según datos obtenidos de la prueba pericial practicada, constando que el actor, responsable de oficina técnica, formaba parte de los trabajadores encuadrados en departamento Tecnical Direction de la empresa E-TIC con las funciones que se describen en HEDP sexto, en el que consta así mismo, que las funciones desarrolladas por el actor eran equivalentes a las que se realizaban en el Departamento IT Technical Direction de ALTEN - y que se intentó su potencial integración en ALTEN durante unos meses de 2021-.

Consta así mismo que dicho departamento de la empresa ALTEN contaba con cuatro empleados estando dimensionado correctamente y que el actor comportaba un incremento de 25% de los recursos al equipo de ALTEN cuando el incremento de facturación que aporta E-TIC a ALTEN es del 9,8%, concluyendo que la posición estaba solapada por equipos de ALTEN y que el volumen aportado no requería un incremento de recursos, y que su incorporación en el Departamento IT tecnical Direction carecía de contenido ya que el equipo de ALTEN podía absorber la carga aportada por E-TIC.

Prueba que se valora en FD tercero para concluir que consta acreditado que, como resultado de la fusión se generaba una duplicidad de las funciones que el trabajador realizaba en E-TIC, concluyendo que ALTEN podía asumir con la plantilla existente en base al referido informe informe pericial, declaración de legal representante de Alten y testifical del Director Técnico de Alten.

En el presente caso se ha acreditado la existencia de causa organizativa, pues el empresario ha basado su decisión extintiva en causa organizativa derivada de la reordenación de recursos humanos en la empresa derivada de la fusión por absorción de la empresa E-TIC, siguiendo criterio de racionalización y optimización del trabajo, y como recuerda la STSJ de las Islas Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 15 de marzo de 2023 recurso 559/2022 entre muchas:

La jurisprudencia ha considerado que son causas organizativas de despido objetivo: la reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos, la reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación (siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma), la reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2008 ), la centralización de los pedidos en la sede central de la empresa con reducción paulatina del Departamento de Compras de las distintas Delegaciones regionales, la asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto, la absorción de un departamento sin actividad por la pérdida de encargos, el cambio de actividad de la empresa y de su estructura directiva con desaparición de las funciones propias de ciertos puestos de trabajo, la implantación de un nuevo sistema de gerencia, la centralización del servicio de atención al cliente en un call center de la propia empresa mediante un sistema telefónico, etc.

(...)

Cuando el despido se basa en la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc... se requiere, en todo caso, una conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción y la superación de la situación desfavorable ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 ), de forma que aquella sirva para contribuir razonablemente a mejorar la situación y hacer viable el proyecto empresarial .

Al contrario que las causas económicas, las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002 )".

Partiendo del relato fáctico se acredita que existe una propia causa organizativa, que ampara la amortización del puesto de trabajo del actor, pues como consecuencia de la fusión de la mercantil E-TIC por ALTEN se produce un exceso de plantilla en el Departamento Dirección Technical donde debía ser ubicado el actor dado que la empresa ya dispone de 4 empleados y el volumen de negocio de la empresa fusionada no requiere de mayor número de empleados que los que ya tenía ALTEN.

Siendo que además la medida de amortización del puesto de trabajo resulta razonable, proporcional y justificada a la luz de la causa objetiva pretendida cual es la adecuación de la plantilla a las necesidades productivas de la empresa tras proceso de fusión de empresas.

Resta por analizar si la medida extintiva resulta razonable cuando consta que la empresa ha realizado múltiples contrataciones en periodo de 27 de julio a 31 de diciembre de 20121, sin que conste que se haya contratado personal para sustituir al actor, ni que dichas nuevas contrataciones comporten un incremento de plantilla.

A estos efectos cabe citar la doctrina que se contiene en Sentencia de Tribunal Supremo de 10.10.2023 citada anteriormente, en la que se analiza un supuesto similar al presente y resuelve en FD Tercero:

4.- Descendiendo al terreno de lo específicamente cuestionado en este recurso, la Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la incidencia que sobre el juicio de razonabilidad de la medida extintiva pudiera tener la simultánea o próxima contratación de trabajadores por la empresa. Con carácter general hemos afirmado que es improcedente el cese, pese a quedar acreditadas las causas por falta de razonabilidad de la medida extintiva, en un supuesto en el que constaba perfectamente acreditado que en el mismo período de tiempo en que se produjo el despido objetivo, por parte de la empresa se había procedido a la contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en los períodos en los que se proyectaban las causas y en un importante número, que no resulta, en absoluto baladí. Igualmente constaba la elevada realización de horas extras ( STS 229/2018, de 28 de febrero, Rcud. 1731/2016 ). Respecto a la contratación de trabajadores concretos, en unos supuestos muy similares al presente, por lo que se refiere a la existencia de un grupo de empresas a la que pertenece la recurrida que -además- ha sido adquirida por otras pertenecientes al grupo que se califica de meramente mercantil, hemos sostenido que se ha de calificar el cese como procedente por ser una medida razonable, no correspondiendo a los Tribunales determinar si tal medida es la óptima que debió adoptarse; y que ninguna relevancia tiene en hecho de que la empresa, cabecera del grupo, haya efectuado contrataciones para realizar las mismas funciones, al no resultar acreditada la existencia de un grupo patológico de empresas ( SSTS 726/2018, de 10 de julio, Rcud. 1332/2017 ; 741/2018, de 11 de julio, Rcud. 467/2017 ).

En definitiva, cuando no puede constatarse incidencia relevante en la conexión entre esas contrataciones y la amortización de las relaciones laborales del despido que se examina, al órgano judicial no le corresponde hacer un juicio de oportunidad sobre dicha gestión empresarial, estando la función judicial dirigida al análisis de la legalidad de la causa justificativa del despido, la razonable adecuación entre las causas y medida, y la apreciación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales, o, en su caso, de actuaciones fraudulentas o contrarias al principio de buena fe ( STS 1021/2020, de 18 de noviembre, Rec. 62/2020 ); vulneraciones que, en este caso no se han apreciado, pues, en efecto, la sentencia de instancia descartó expresamente que se hubiese producido violación del principio de igualdad y no discriminación en relación a la edad del trabajador o a cualquier otra circunstancia ( Arts. 14 CE y 17 ET ) que concurriese en el despido, añadiendo que no se pudo apreciar ningún indicio al respecto; reiterando idéntica conclusión la sentencia aquí recurrida.

En el presente caso, se ha estimado la existencia de causa organizativa que justifica la amortización del puesto de trabajo del actor, sin que se acredite la incidencia entre la causa extintiva y las nuevas contrataciones realizadas, pues no se ha acreditado que se hubiera cubierto el puesto del actor y sin que la empresa estuviera obligada a ofertar otro puesto vacante al actor, según doctrina del Tribunal Supremo que se contiene en Sentencias de 22.3.2022 ( Rec. 51/2021), de 21.12.2022 ( rec. 3835/2021), de 14.3.2023 ( Rec. 1920/2020) y de 10.10.2023 (rec. 3103/2021), entre otras, en las que se resuelve, que la empresa no ha de acreditar la imposibilidad de recolocar el actor ante la existencia de causa productiva y organizativa que justifica la amortización de su puesto de trabajo sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido.

Procede por todo ello desestimar el recurso y confirmar la decisión recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Por el trabajador se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Social 11 de Barcelona en proceso de impugnación de despido objetivo con efectos de 30 de julio de 2021 y Tutela de Derechos Fundamentales, siendo desestimada la acción de tutela y declarada la procedencia del mismo, absolviendo a E-Tic Sistemes SLU (E-TIC en adelante) y a Alten Soluciones Productos Auditoria e Imagen SA (ALTEN en adelante) de los pedimentos deducidos en su contra.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,la parte recurrente instó la modificación de los hechos declarados probados-HEDP en adelante- tercero, noveno y décimo, así como la adición de un hecho probado décimo segundo.

La empresa, en su escrito de impugnación, solicita la integra desestimación de los motivos de revisión, esencialmente porque considera que el recurrente pretende sustituir la percepción y valoración que realizó el magistrado de instancia por un juicio subjetivo de la parte interesada .

A la vista de los términos en que aparecen formulados los motivos de revisión fáctica por parte del recurrente, conviene recordar que la facultad de revisión que otorga a la Sala el artículo 193 b.) de la LRJS es de carácter excepcional, y opera únicamente en aquellos casos en que por parte de quien recurre se acredita la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia.

Puesto que el de suplicación es un recurso extraordinario, de naturaleza cuasi casacional, que no constituye una segunda instancia, no es posible para la Sala proceder al examen y valoración de la actividad probatoria desarrollada en instancia en su totalidad, sino que únicamente podemos estar al contenido de la prueba documental y/o pericial que invoque la parte recurrente, debiendo subrayarse que únicamente esos dos medios de prueba son aptos a efectos de revisión, sin que la prueba de interrogatorio de partes ni la testifical puedan servir válidamente como fundamento para una revisión fáctica.

Asimismo, resulta relevante señalar que la titularidad de la facultad de libre valoración de la prueba y de los elementos de convicción corresponde en exclusiva al órgano de instancia, de ahí que no resulte admisible pretender la revisión con base en las mismas pruebas que han servido al magistrado de instancia para formar su convicción; esa titularidad exclusiva también determina que cuando obran en las actuaciones elementos de prueba que permiten extraer conclusiones diversas e incluso opuestas, deba prevalecer el criterio del órgano de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración imparcial y objetiva por la que propone una de las partes en conflicto.

Por último, es imprescindible que la revisión postulada sea relevante, en el sentido de que la rectificación postulada pueda tener incidencia en una eventual modificación del sentido del Fallo.

2.1Comenzando nuestro análisis por la modificación interesada por la parte actora para el hecho probado tercero. En este motivo de revisión cuestiona que el dia 29.7.2021 se realizara la orden de pago bancario de la liquidación o finiquito del actor, dato que el Juzgador de Instancia obtiene del documento 14 de la parte demandada, y propone la supresión de la fecha en que se dio la orden de transferencia, proponiendo como texto alternativo del hecho probado -incluido en negrita-:

Tercero. - La transferencia bancaria por importe total de 54.545,93.-, se realizó por Alten como muy pronto el 2 de agosto de 2021.El trabajador aporta justificante de que recibió la transferencia el 3.8.2021 (2 días hábiles posteriores a la fecha de efectos del despido (documentos nº 2 actora)

Se solicita la modificación en base a los documentos 13 y 14 aportados por la demandada y al documento 2 de la parte actora y considera que resulta relevante a efectos del fallo pues comportaría la declaración de improcedencia del despido al acreditar el incumplimiento de la puesta a disposición de la indemnización en el momento de la notificación extintiva.

El documento nº 14 se corresponde con el burofax remitido al trabajador el 30 de julio de 2021 en el que, además de la notificación extintiva, se le remite el cálculo de liquidación y finiquito, el certificado de empresa y finalmente, el extracto con orden de transferencia realizada por la empresa que acredita que efectivamente fue ordenada el 29.7.202, tal como recoge el HEDP.

En realidad el recurrente cuestiona la valoración de la prueba que ha realizado el magistrado de instancia al manifestar que no consta que la orden de pago,que se aporta como documento 14, no consta que haya sido emitida por una entidad bancaria y concluye que no se acredita la fecha en que se realizó o se hizo efectiva la transferencia del importe de la indemnización legal pues, conforme dispone el RD 19/2018 de servicios de pago, la orden debió hacerse efectiva como máximo el día siguiente hábil posterior a la orden de transferencia, y el actor recibió el importe de la transferencia el día 3 de agosto, por lo que, en realidad, la transferencia debió realizarse como muy pronto el día 2 de agosto de 2021.

El motivo de revisión no puede ser estimado pues no se acredita el error del juzgador en la valoración del documento, pues de su mera lectura no es posible llegar a la conclusión que pretende el recurrente, quien realiza una interpretación que no tiene otro objeto que sustituir las conclusiones alcanzadas por el magistrado por otras más favorable a sus intereses.

2.2.En el siguiente motivo de revisión el recurrente propone la modificación del HEDP Sexto a efectos de que se suprima parte del redactado al contener expresiones predeterminantes del fallo proponiendo redacción alternativa. En concreto se identifica como predeterminante del fallo la siguiente afirmación que se contiene en el HEDP:

"El departamento de IT Technical Direction ya estaba dimensionado adecuadamente...... Podemos concluir que la posición estaba solapada por equipos de ALTEN SPATIN y que el volumen no requería un incremento de recursos"

El recurrente propone la siguiente redacción,(en negrita la modificación propuesta):

Sexto.- el Departamento de Tecnical Direction de la empresa E-TIC Sistemas es donde estaba ubicado el actor y las funciones que realizaba eran las siguientes:

-Hacer ofertas al cliente, sobre todo entidades privadas.

-Seguimiento de los recursos.

-Seguimiento del trabajo..

El equipo donde se ubicaba el Sr. Santiago es de 2 personas, el Sr. Juan María y Santiago -folio 23 parte demandada-.

No es posible estimar la revisión propuesta. En primer lugar, porque no contiene manifestaciones que predeterminan el fallo sino información que deriva del informe pericial al que el Juzgador reconoce valor probatorio y, en segundo lugar, porque no se acredita el error en la valoración de prueba.

Según indica la Sentencia, el HEDP Sexto se redacta en base a la pericial practicada en juicio por Arturo, como experto independiente en el campo de reestructuraciones y organizaciones empresariales, cuyo informe obra en autos como bloque 7 ramo de prueba parte demandada -Doc 31 ejcat-, documento que contiene como anexo la documental facilitada por la empresa a efectos de su elaboración.

En definitiva, el hecho cuya revisión se pretende no introduce valoraciones o manifestaciones predeterminantes del fallo sino que contiene los datos referidos al departamento en el que estaba ubicado el actor en la empresa E-TIC SistemasSL con la descripción de las funciones que desarrollaba, para seguidamente, reflejar que como consecuencia de la fusión con ALTEN, el actor debía integrarse en el Departamento IT Technical Direction, facilitando el número de personas que lo componían así como el dato del incremento de facturación que aporta E-TIC a ALTEN SPAIN para concluir que ya estaba dimensionado adecuadamente. Por lo que no se acredita error de valoración dado que el HEDP fija el número de empleados que conforman el equipo de trabajo en ALTEN y no en E-TIC.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de revisión

2.3.-En su tercer motivo de revisión de hechos el recurrente propone la modificación del HEDP Noveno a efectos de que se suprima parte del redactado. En concreto pretende la supresión de la manifestación relativa a los empleados que fueron objeto de subrogación por ALTEN ("trabajadores productivos") y los empleados de oficina técnica que no fueron incorporados como consecuencia de que ALTEN tenía estructura propia suficiente para asumir el incremento de trabajo que provenía de E-TIC. Se propone la siguiente redacción:

Noveno. - La empresa E-TIC era una empresa pequeña, pero con buen posicionamiento a nivel de clientes del sector TIC privado en Catalunya. El actor fue subrogado e incorporado a la plantilla de Alten el pasado 20 de julio de 2021.

La modificación debe ser desestimada pues responde a la declaración del Sr. Leonardo, es decir, de la prueba testifical practicada que fue valorada por el magistrado de instancia, por lo que no es posible su revisión al no proponer prueba hábil a efectos de revisión, siendo que en todo caso, no resultó controvertido que la empresa Alten Spain se subrogó en las relaciones laborales de los empleados de la empresa E-TIC Sistemas, cuyo listado se aporta por la demandada como documento nº 8 de su ramo de prueba -doc. 26 ejcat-, y procedió a la extinción de contrato de trabajo de personal que prestaba servicios en oficina técnica por causa organizativa que se analiza en este procedimiento.

2.4.-En el siguiente motivo la parte actora propone la revisión del HEDP décimo, pero en realidad propone una nueva redacción de la totalidad del hecho probado, siendo el texto propuesto:

Décimo. - Al Comité de Empresa se informó de la fusión. Alten era propietaria al 100% de las participaciones de ETic el 23.1.2020. El Sr. Ovidio fue nombrado Consejero Delegado de ETIC siendo secretario no consejero de ETIC y aporderado de ALTEN el Sr. Bartolomé.

El Sr. Bartolomé firmó sendos acuerdos de terminación de contratos de alta dirección de las Sras Tatiana y Josefina con aspectos contractuales que vinculaban a Alten y Etic en fecha 8 de abril de 2020.

Los términos del bonus del actor de 2021 fueron comunicados y fijados por D. Leonardo, Responsable Director técnico de alten. En dichos términos se incluían acciones y trabajos con clientes de alten y servicios para Alten- folio 31 parte demandante

La discusión por el importe del bonus 2020 se realizó mediante correos intercambiados entre febrero y marzo de 2021 con el Director de Recursos Humanos de Alten el Sr. Salvador, así como otros responsables de ALTEN. El pasado 9 de marzo de 2021 se confirmó el importe aprobado por ALTEN, indicando el Sr. Salvador que en caso de discrepar igual el importe se vería reducido. Nunca se abonó este bonus- folios 26 a 30 parte actora"

La documental invocada por la parte actora para modificar el HEDP se concreta en los documentos 23 y 25 del bloque 6 de la parte demandada, en los que figuran pactos de extinción de dos contratos de alta dirección de E-TIC Sistemas y los documentos 26 a 30 y 31 de su ramo de prueba. Documental que se corresponde con varios correos electrónicos intercambiados entre el actor y el Sr. Salvador (trabajador de Alten) los días 25 de febrero, 8 y 9 de marzo de 2021 relativos al devengo y abono de bonus 2020 (doc, 27 a 30 ramo de prueba parte actora) y mensajes de correo electrónico, entre el actor y Nemesio (trabajador de Alten) relativos a la redacción de la carta de bonus para el año 2021 en los que el actor manifiesta que no se la ha mantenido el importe de variable que tenía asignado en E-Tic y en base a la propuesta de carta de bonus 2021, que fue aportado como documento nº 31, y que no consta fechado ni firmado.

La modificación debe ser desestimada. No solo porque los documentos que propone a efectos de revisión ya fueron valorados por el Magistrado (FD cuarto), reflejando con valor de hecho probado los mensajes cuya inclusión solicita, sin que se acredite de forma clara, directa y patente el error del juzgador al valorar la prueba aportada al procedimiento.

En realidad, lo que se pretende en este motivo es una nueva valoración de prueba conforme a los intereses de la parte recurrente, obviando que las facultades valorativas de la prueba, corresponden al Magistrado de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador que ha redactado el hecho probado en base a la declaración de testigo, que además resulta coincidente con el resto de prueba practicada y valorada en FD tercero y cuarto de la Sentencia.

2.5.-En el último motivo destinado a la revisión del relato de hechos que se declara acreditado pretende el recurrente adicionar un hecho con ordinal décimo segundo con el siguiente redactado.

"La empresa ALTEN ha realizado múltiples contrataciones de nuevo personal desde el 27.7.2021 hasta 31.12.2021".

Ampara su pretensión en el bloque 5 del ramo de prueba de la parte demandada en el que se contiene el informe de vida laboral de la empresa Alten, donde figuran nuevas contrataciones realizadas por la empresa, siendo las que detalla el recurrente las de 27.7.2021, 2.8.2021, 16.8.2021, 6.9.2021 y 7.9.2021.Considera el recurrente que resulta incompatible extinguir la relación laboral del actor con una antigüedad de 2005 y polivalencia funcional, y realizar nuevas contrataciones sin, previamente, recurrir al actor resultando trascendente a efectos del fallo pues vulnera el juicio de razonabilidad del despido.

El hecho ha sido admitido en el escrito de impugnación que ha presentado la empresa.

En consecuencia, resulta un hecho no controvertido que, tras la extinción del contrato de trabajo del actor, la empresa ha realizado numerosas y sucesivas contrataciones en periodo de 27.7.2021 a 31.12.2021, reconociendo la demandada que en un año las nuevas contrataciones pueden llegar a 600 empleados atendiendo a diferentes causas que no tienen incidencia en el presente procedimiento.

La Sala no tiene inconveniente introducir esta afirmación en el relato de hechos, no obstante, ya avanzamos que carece de incidencia a efectos del fallo, pues no consta categoría y actividad de los contratados y no se constata que alguno de los nuevos contratos lo fueran para ocupar la categoría o puesto del actor en el Departamento IT Technical Direction, siendo que además el dato referido al número de contrataciones tampoco aporta información porque no consta un incremento de plantilla, ya que dichas altas podrían venir acompañadas en idéntico periodo de bajas de trabajadores, pues el documento acredita que los empleados prestan servicios durante un periodo que no llega a la anualidad.

TERCERO. -Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la parte recurrente la infracción deL artículo 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, así como artículo 217 LEC, subsidiariamente alega infracción de art. 55.3 ET y artículo 55 LRJS y la jurisprudencia aplicable en relación a la teoría gradualista y aplicable al caso.

En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sostiene el recurrente, que a través del relato de hechos se acredita la existencia de indicios que acreditan la relación entre la reclamación del bonus y la decisión de despido que no ha sido estimada por la Sentencia vulnerando el artículo 24 CE en relación a 217 LEC.

Subsidiariamente, estima infringidos los art. 55.3 y 55 LRJS; en primer lugar alega defecto formal, al considerar acreditado el incumplimiento de la obligación de puesta a disposición de la indemnización a la fecha de notificación escrita - art. 53.1 TRLET-; y en segundo lugar porque la causa organizativa alegada no ha quedado acreditada, dado que la empresa no analizó el puesto de trabajo del actor previo a adoptar la decisión extintiva, constando además que la empresa ALTEN adoptaba las decisiones desde enero del año 2020, cuando adquiere la propiedad de las participaciones sociales de E-TIC Sistemes SL y nombra a Bartolomé como Secretario no consejero de ETIC siendo apoderado de ALTEN y nombra al Sr. Ovidio directivo de ALTEN, como consejero delegado en E-TIC, siendo la empresa ALTEN quien fijaba las condiciones de bonus del actor para 2021 y quien aprobó el bonus de 2020, y siendo el Sr. Bartolomé quien alcanza un Acuerdo para extinguir los contratos de alta dirección el 8.4.2020 imponiendo clausulas de no competencia en nombre de ETIC Y ALTEN. Concluye que ambas mercantiles han actuado de forma conjunta desde 2020 y se ha acreditado la existencia de confusión de plantilla y patrimonio, pues quienes actuaban como responsables del actor eran trabajadores que pertenecen a la estructura de ALTEN, e indica que este hecho se desprende de la actuación en materia de salario variable donde en 2021 se le facilitan instrucciones y objetivos a cumplir que afectaban a clientes de Alten y a los resultados de la empresa ALTEN. Finalmente, alega la falta de razonabilidad de la medida, atendiendo que la empresa realizó multitud de nuevas contrataciones, hecho que es incompatible con la amortización del puesto de trabajo del actor, vulnerando el juicio de razonabilidad y principio de proporcionalidad de la medida, pues no se ofreció al actor la cobertura de ninguno de esos puestos de trabajo.

La parte demandada y ahora recurrida solicitó la desestimación del recurso. En relación a la infracción de art. 24 CE, negó que la extinción del contrato guardara relación con la supuesta reclamación de bonus, pues consta acreditado que la empresa ha abonado las cuantías correspondientes al bonus devengado, sin que el trabajador hubiera presentado reclamación frente a la empresa por supuestas diferencias o modificación de cuantía y sin que conste acreditado que el Dr de RRHH hubiera anunciado la reducción del importe en caso de discrepar con la cuantía reconocida en 2020.

En relación al cumplimiento de requisitos formales del despido por causas objetivas previstos en art. 53 TRLET y a la contratación de nuevo personal y reestructuración empresarial, se remitió al relato de hechos y negó la existencia de incumplimiento alguno. Poniendo de manifiesto que, según consta en el relato de hechos, la empresa intentó recolocar al actor en el departamento de dirección técnica de Alten pero ya contaba con una plantilla suficiente para asumir la carga de trabajo derivada de la fusión con E-TIC, por lo que no era necesario, cumpliendo la obligación de buscar soluciones dentro de su propia estructura antes de recurrir a medidas más drásticas como el despido.

CUARTO. -En relación a la alegada infracción del art. 24 CE en relación al art. 217 LEC que se consideran vulnerados por la Sentencia al no haber estimado acreditada la prueba de indicios de vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, debemos citar la doctrina que se contiene en Sentencia de esta Sala nº 6434/2021 de 9 Dic. 2021 (Rec. 5445/2021) relativa a la distribución de la carga de la prueba, en la que se indica:

"No podemos sino recordar a estos efectos como, en los procesos en que se alega la violación de un derecho fundamental y tal y como tiene reiteradamente establecido el Tribunal Constitucional, los órganos judiciales deben, debemos, prestar especial atención al desarrollo de la actividad probatoria (así por todas podrá verse STC 41/1999 ). Y es que, y entre otros motivos, en este tipo de procedimientos podrá acordarse, en relación a la denominada "carga de la prueba", un cambio en el régimen ordinario que se impone a las partes. Dicho régimen ordinario se encuentra determinado en el art. 217.2 de la L.E.C . de acuerdo con el que corresponderá al actor y al demandado reconviniente "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". En el tipo de procedimiento al que nos referimos y en el que, en definitiva, nos encontramos, éste mandato legal, como decimos, puede ser inobservado de acuerdo con las precisas indicaciones que al respecto sanciona actualmente el art. 182.2 de la L.R.J.S .. Se perfila así y en dichos asuntos, como suele decirse, una singular distribución de la carga probatoria. La misma tiene, conviene reconocer rápidamente, una precisa justificación material, la de que la prueba de la supuesta discriminación para quien la sufre es difícilmente practicable dado que la empresa, en uso de su poder de organización, puede fácilmente ocultar su auténtica motivación discriminatoria y presentar una apariencia de licitud de actuación. Es por dicha razón, se dirá, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. La parte demandante habrá de acreditar, eso sí y de manera rigurosa, la existencia de indicios que sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( STC 48/2002 ); y será entonces, y solo entonces, cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su estricta licitud o causa legal, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales en cuestión. Y en este punto ya, debe recordarse también, son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que señalan que no se le impone al empresario en dicha situación la prueba "diabólica" de un hecho negativo -la no discriminación-; lo que se le exige acreditar, se dirá, es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas pueden verse STC 198/1996 , 82/1997 o 90/1997 ). A la parte demandada le corresponde así, y dicho en otros términos, la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 ).

En este caso estamos ante un despido, el del trabajador ahora recurrente en suplicación, que prestaba servicios para E-TIC Sistemes SL, y a quien, tras un proceso de fusión de su empleadora por ALTEN SOLUCIONES PRODUCTOS AUDITORÍA E INGENIERÍA, SA que se formaliza el 20.7.2021, se le comunica la extinción de la relación laboral el 30.7.2021, en base a causa organizativa que obedece a que el departamento de la empresa ALTEN, en el que debía integrarse, ya contaba con personal suficiente para asumir el volumen de negocio que aporta la empresa fusionada y no necesita incrementar el número de trabajadores.

Y si bien el actor alega en su demanda la lesión de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( arts. 24 CE) , lo cierto es que no consta en que el actor hubiera formulado queja o hubiera presentado reclamación frente a la empresa, pues no es posible considerar que los mensajes de correo electrónicos enviados y recibidos en el mes de febrero-marzo de 2021 referidos a la cuantía de bonus de 2020, o de 18 de junio 2021 referido al cálculo de bonus para 2021, reflejen la intención del trabajador de efectuar una reclamación frente a la empresa, pues tan solo acreditan una solicitud para que se le aclaren los conceptos e importes correspondientes a salario variable. En consecuencia, no se acredita, insistimos, que, con anterioridad a la extinción de contrato, la empresa tuviera cualquier tipo de conocimiento sobre la intención del trabajador de reclamar frente a la empresa.

Y a partir de estas circunstancias, cabe concluir, queda constatado el carácter ajeno de la decisión empresarial a todo propósito atentatorio del derecho fundamental alegado por el trabajador demandante. Lo que nos obliga, a desestimar el citado motivo recurso. Desestimación que ha de extenderse, sin necesidad de una consideración ulterior al efecto al rechazarse el presupuesto o fundamento mismo de la petición de condena, al pago de una indemnización por daños y perjuicios vinculada a la infracción de los citados derechos fundamentales.

QUINTO. -Desestimado el motivo de recurso por el que se pretendía la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales debemos analizar los motivos subsidiarios en los que el recurrente estima infringidos el art. 55.3 TRLET y 105 LRJS y la jurisprudencia aplicable en relación a la teoría gradualista y aplicable al caso.

Los preceptos que cita el recurrente en el motivo de recurso no guardan relación con el objeto del presente procedimiento, pues estima infringidos preceptos de aplicación al despido disciplinario y no la extinción por causas objetivas que se analiza en el caso.

No obstante, a criterio de la Sala, ello constituye un mero error que se puede considerar subsanado a través de la redacción del motivo de Recurso, en el que se cita como infringidos los artículos 122.1 LRJS y 53.1 TRLET, en relación a los requisitos formales que debe cumplir la notificación extintiva -puesta a disposición de indemnización- y la existencia de causa que justifique la decisión de la empresa demandada y a la falta de razonabilidad y existencia de un grupo patológico de empresas siendo ALTEN el único empleador desde 2020.

Respecto a la titularidad de la relación laboral, alegada por el recurrente la existencia de grupo de empresa patológico que vincula a la inexistencia de causa extintiva, ya avanzamos que, atendiendo al relato de hechos, solo es posible desestimar la pretensión, pues se acredita que estamos ante un proceso de fusión por absorción en el que la empresa absorbida, para la que prestaba servicios el actor, queda disuelta y extinguida. En la escritura de fusión -que se tiene por reproducida en HEDP cuarto- consta la adquisición del 100% participaciones de E-TIC por parte de ALTEN en años anterior a la fusión; y no resulta controvertido que desde esa fecha la titular asumió la dirección de su actividad, nombrando al personal de dirección que adoptaba las decisiones en materia de extinción o condiciones laborales, pero manteniendo su estructura organizativa y actividad independiente de ALTEN (HEDP décimo) hasta que se inician los trámites de fusión por absorción para finalmente integrar al personal de E-TIC en la plantilla de ALTEN. Los hechos no permiten apreciar la existencia de fraude que pudiera dar lugar a la declaración de grupo de empresas a efectos laborales.

SEXTO. -Abordando el primer motivo de recurso al amparo de art. 193 apartado c) de la LRJS en el que se alega la infracción de art. 53.1 TRLET, la sentencia recurrida estima cumplidos todos los requisitos llamados formales previstos en artículo 53.1 TRLET, en concreto el cumplimiento del requisito de la simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización legal en el momento de la entrega de la comunicación extintiva a la persona trabajadora (FD quinto)

El art. 53 del ET al regular la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas señala:

53.1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

(...)

Según consta acreditado -HEDP segundo y tercero-, la empresa entregó al actor la carta despido por causas organizativas el 30.7.2021, y el día anterior, 29.7.2021, había dado la orden de pago bancario de la liquidación o finiquito del actor por importe de 54.545,93.-€, cantidad que fue ingresada en la cuenta del empleado el dia 3.8.2021.

Para resolver la cuestión objeto de debate debemos estar a la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias de 28.11.2018 (rec. 2826/2016) y de 17.10.2017 (rec. 2217/2016) que cita el Magistrado de instancia en su resolución, así como a la doctrina que se contiene en Sentencia de Tribunal Supremo nº 19/2022, de 12-01-2022, (rcud núm. 4657/2018), en las que, si bien se admite la pertinencia de la transferencia bancaria como método de entrega de la indemnización en los despidos objetivos, se tiene por cumplido el requisito de simultaneidad cuando la orden bancaria se ha efectuado el mismo día de la entrega de la carta de despido, aun en el supuesto de que la transferencia no se abonase en la cuenta del trabajador ese mismo día sino el siguiente e incluso cuando consta realizada un día antes del cese y no consta la fecha de su recepción, porque "es razonable que se recibiera muy pocos días después.

Conforme a esta doctrina procede analizar si en el supuesto de hecho cumple el requisito de simultaneidad, pues consta que la empresa realiza la orden de pago bancario -mediante transferencia de la liquidación o finiquito -que incluye indemnización- el día 29.7.2021 y notifica el despido el 30.7.2021, no siendo hasta el 3.8.2021 cuando el actor percibe el importe de indemnización.

La Sala estima que procede desestimar el motivo de recurso en el que solicita la declaración de improcedencia del despido por falta de simultaneidad en la entrega de la indemnización, pues según consta acreditado, la empresa efectuó la orden de pago a favor del actor el día anterior a la entrega de la comunicación de despido objetivo por causas organizativas siendo abonada el segundo día hábil siguiente a la comunicación de despido, careciendo de relevancia la regulación bancaria que cita el recurrente.

SEPTIMO. -Consecuencia de lo inmediatamente resuelto, es que debamos analizar los motivos de recurso en los que se estima infringido el art. 52c) en relación a 51 TRLET en los que se alega que la inexistencia de causa organizativa que justifique la extinción, así como la falta de razonabilidad de la medida, al constar acreditado que la empresa ha realizado múltiples contrataciones de empleados tras el despido del actor ya que ninguno de los puestos se ofreció al actor.

Partiendo del relato fáctico fijado en la sentencia impugnada y de los anteriores fundamentos de derecho procede analizar si la empresa ha acreditado la alegada causa de extinción por causas organizativas y si la decisión de la empleadora con relación a la amortización del puesto de trabajo del actor y a la consiguiente reasignación de funciones entre trabajadores de la empresa y a la contratación de nuevos trabajadores en fechas próximas al despido del actor es razonable, cuando no se ha ofrecido su cobertura al trabajador.

La cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremo, citando por todas la Sentencia de 10.10.2023 - rec. 3103/2021-, y respecto al juicio de razonabilidad, señala la Sentencia en Fundamento de derecho tercero, punto cuarto:

El citado juicio de razonabilidad tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial extintiva. 2).- Sobre la adecuación de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la misma se ajusta a los fines - legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la racionalidad propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a derecho las medidas empresariales carentes de una elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de razonabilidad y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( SSTS de 27 de enero de 2014 -Rec. 100/13 -; y de 26 de marzo de 2014 -Rec. 158/13 ). Corresponde, por tanto, al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante, teniendo en cuenta, además, que no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea", ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial.

Partiendo del relato fáctico fijado en la sentencia impugnada, consta que en fecha 20.7.2021 se produjo la fusión por absorción por la empresa ALTEN de tres sociedades entre las que se encontraba E-TIC quedando extinguidas y disueltas las sociedades absorbidas, con el traspaso de todos los trabajadores a la sociedad absorbente ALTEN en aplicación de artículo 44 TRLET, quien asumió en julio de 2021 más de 80 trabajadores productivos de E-TIC, sin que asumiera los trabajadores de la oficina técnica al tener al sociedad absorbente estructura propia suficiente para asumir el trabajo que provenía de E-TIC.

Notificada la extinción al actor en base a una alegada causa organizativa derivada de la fusión por absorción de E-TIC por ALTEN, resultaba obligado comparar la plantilla que debía integrarse en la empresa ALTEN en relación al incremento del volumen de trabajo que derivaba de la fusión y al personal de la empresa absorbente; comparación que consta en la resolución, según datos obtenidos de la prueba pericial practicada, constando que el actor, responsable de oficina técnica, formaba parte de los trabajadores encuadrados en departamento Tecnical Direction de la empresa E-TIC con las funciones que se describen en HEDP sexto, en el que consta así mismo, que las funciones desarrolladas por el actor eran equivalentes a las que se realizaban en el Departamento IT Technical Direction de ALTEN - y que se intentó su potencial integración en ALTEN durante unos meses de 2021-.

Consta así mismo que dicho departamento de la empresa ALTEN contaba con cuatro empleados estando dimensionado correctamente y que el actor comportaba un incremento de 25% de los recursos al equipo de ALTEN cuando el incremento de facturación que aporta E-TIC a ALTEN es del 9,8%, concluyendo que la posición estaba solapada por equipos de ALTEN y que el volumen aportado no requería un incremento de recursos, y que su incorporación en el Departamento IT tecnical Direction carecía de contenido ya que el equipo de ALTEN podía absorber la carga aportada por E-TIC.

Prueba que se valora en FD tercero para concluir que consta acreditado que, como resultado de la fusión se generaba una duplicidad de las funciones que el trabajador realizaba en E-TIC, concluyendo que ALTEN podía asumir con la plantilla existente en base al referido informe informe pericial, declaración de legal representante de Alten y testifical del Director Técnico de Alten.

En el presente caso se ha acreditado la existencia de causa organizativa, pues el empresario ha basado su decisión extintiva en causa organizativa derivada de la reordenación de recursos humanos en la empresa derivada de la fusión por absorción de la empresa E-TIC, siguiendo criterio de racionalización y optimización del trabajo, y como recuerda la STSJ de las Islas Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 15 de marzo de 2023 recurso 559/2022 entre muchas:

La jurisprudencia ha considerado que son causas organizativas de despido objetivo: la reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos, la reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación (siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma), la reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2008 ), la centralización de los pedidos en la sede central de la empresa con reducción paulatina del Departamento de Compras de las distintas Delegaciones regionales, la asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto, la absorción de un departamento sin actividad por la pérdida de encargos, el cambio de actividad de la empresa y de su estructura directiva con desaparición de las funciones propias de ciertos puestos de trabajo, la implantación de un nuevo sistema de gerencia, la centralización del servicio de atención al cliente en un call center de la propia empresa mediante un sistema telefónico, etc.

(...)

Cuando el despido se basa en la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc... se requiere, en todo caso, una conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción y la superación de la situación desfavorable ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 ), de forma que aquella sirva para contribuir razonablemente a mejorar la situación y hacer viable el proyecto empresarial .

Al contrario que las causas económicas, las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002 )".

Partiendo del relato fáctico se acredita que existe una propia causa organizativa, que ampara la amortización del puesto de trabajo del actor, pues como consecuencia de la fusión de la mercantil E-TIC por ALTEN se produce un exceso de plantilla en el Departamento Dirección Technical donde debía ser ubicado el actor dado que la empresa ya dispone de 4 empleados y el volumen de negocio de la empresa fusionada no requiere de mayor número de empleados que los que ya tenía ALTEN.

Siendo que además la medida de amortización del puesto de trabajo resulta razonable, proporcional y justificada a la luz de la causa objetiva pretendida cual es la adecuación de la plantilla a las necesidades productivas de la empresa tras proceso de fusión de empresas.

Resta por analizar si la medida extintiva resulta razonable cuando consta que la empresa ha realizado múltiples contrataciones en periodo de 27 de julio a 31 de diciembre de 20121, sin que conste que se haya contratado personal para sustituir al actor, ni que dichas nuevas contrataciones comporten un incremento de plantilla.

A estos efectos cabe citar la doctrina que se contiene en Sentencia de Tribunal Supremo de 10.10.2023 citada anteriormente, en la que se analiza un supuesto similar al presente y resuelve en FD Tercero:

4.- Descendiendo al terreno de lo específicamente cuestionado en este recurso, la Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la incidencia que sobre el juicio de razonabilidad de la medida extintiva pudiera tener la simultánea o próxima contratación de trabajadores por la empresa. Con carácter general hemos afirmado que es improcedente el cese, pese a quedar acreditadas las causas por falta de razonabilidad de la medida extintiva, en un supuesto en el que constaba perfectamente acreditado que en el mismo período de tiempo en que se produjo el despido objetivo, por parte de la empresa se había procedido a la contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en los períodos en los que se proyectaban las causas y en un importante número, que no resulta, en absoluto baladí. Igualmente constaba la elevada realización de horas extras ( STS 229/2018, de 28 de febrero, Rcud. 1731/2016 ). Respecto a la contratación de trabajadores concretos, en unos supuestos muy similares al presente, por lo que se refiere a la existencia de un grupo de empresas a la que pertenece la recurrida que -además- ha sido adquirida por otras pertenecientes al grupo que se califica de meramente mercantil, hemos sostenido que se ha de calificar el cese como procedente por ser una medida razonable, no correspondiendo a los Tribunales determinar si tal medida es la óptima que debió adoptarse; y que ninguna relevancia tiene en hecho de que la empresa, cabecera del grupo, haya efectuado contrataciones para realizar las mismas funciones, al no resultar acreditada la existencia de un grupo patológico de empresas ( SSTS 726/2018, de 10 de julio, Rcud. 1332/2017 ; 741/2018, de 11 de julio, Rcud. 467/2017 ).

En definitiva, cuando no puede constatarse incidencia relevante en la conexión entre esas contrataciones y la amortización de las relaciones laborales del despido que se examina, al órgano judicial no le corresponde hacer un juicio de oportunidad sobre dicha gestión empresarial, estando la función judicial dirigida al análisis de la legalidad de la causa justificativa del despido, la razonable adecuación entre las causas y medida, y la apreciación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales, o, en su caso, de actuaciones fraudulentas o contrarias al principio de buena fe ( STS 1021/2020, de 18 de noviembre, Rec. 62/2020 ); vulneraciones que, en este caso no se han apreciado, pues, en efecto, la sentencia de instancia descartó expresamente que se hubiese producido violación del principio de igualdad y no discriminación en relación a la edad del trabajador o a cualquier otra circunstancia ( Arts. 14 CE y 17 ET ) que concurriese en el despido, añadiendo que no se pudo apreciar ningún indicio al respecto; reiterando idéntica conclusión la sentencia aquí recurrida.

En el presente caso, se ha estimado la existencia de causa organizativa que justifica la amortización del puesto de trabajo del actor, sin que se acredite la incidencia entre la causa extintiva y las nuevas contrataciones realizadas, pues no se ha acreditado que se hubiera cubierto el puesto del actor y sin que la empresa estuviera obligada a ofertar otro puesto vacante al actor, según doctrina del Tribunal Supremo que se contiene en Sentencias de 22.3.2022 ( Rec. 51/2021), de 21.12.2022 ( rec. 3835/2021), de 14.3.2023 ( Rec. 1920/2020) y de 10.10.2023 (rec. 3103/2021), entre otras, en las que se resuelve, que la empresa no ha de acreditar la imposibilidad de recolocar el actor ante la existencia de causa productiva y organizativa que justifica la amortización de su puesto de trabajo sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido.

Procede por todo ello desestimar el recurso y confirmar la decisión recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.