Sentencia Social 1379/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1300/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró el despido improcedente procedente, con los efectos inherentes a tal calificación, y condenó a la empresa además al pago de parte del salario del mes de diciembre de 2021, pero descartando las horas extraordinarias por no haberse acreditado el exceso de jornada ni la compensación por no haber dicho nada el trabajador acerca de por qué no las disfrutó y no acreditarse culpa de la empresa, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se condenase a la demandada al pago de 1.967,40 euros en concepto de salario de diciembre de 2021, 2.760,00 en concepto de horas extraordinarias y otros 2.011,50 euros en concepto de liquidación de vacaciones no disfrutadas, articulando para ello motivos de nulidad, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa demandada, que formula un «motivo de impugnación adicional».

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS]-, el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], argumentando esencialmente que la sentencia de instancia era incongruente por afirmar en el hecho probado cuarto que no era controvertido el abono de 358,37 euros por parte de la empresa correspondiente a diciembre de 2021, incongruencia que derivaba de que ni la empresa ni él mismo habían reconocido dicho pago, habiéndose producido un malentendido por parte de la juzgadora de instancia. Sostiene que esa falta de congruencia, en caso de estimarse, no debía conducir a la declaración de nulidad de la sentencia infractora, si no a resolver lo que corresponda, conforme a la pretensión ejercitada, que llevaría a la condena a la empresa al pago de 1.967,47 euros, en lugar de los 1.609,10 euros, establecidos, una vez restados aquellos 358,37.

La parte recurrida se opone, expresa su perplejidad por el motivo planteado, cuando en el acto del juicio el trabajador reconoció haber recibido tal cantidad, aportándose en su día, como ahora con el escrito de impugnación (documento 1), el justificante de la transferencia realizada por dicho importe de 358,37 euros.

TERCERO.- El artículo 218.1 de la LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, precepto que ha sido interpretado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en atención a la doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de considerar que la incongruencia, como desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum(véase, por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2024 [REC: 204/2022, ROJ: STS 4174/2024]).

CUARTO.- Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo de nulidad ha de ser necesariamente rechazado, pues la parte recurrente confunde la congruencia, como requisito interno de la sentencia, ciertamente exigido por el citado artículo 218.1 de la LEC, con lo que sería, según la tesis realmente mantenida, un mero error en la valoración de la prueba por parte de la magistrada de instancia, que le habría llevado a afirmar en el relato de hechos probados que se entregó una determinada cantidad en pago de los salarios, error valorativo cuya enmienda debe articularse -como así se hace en el recurso, ciertamente- formulando un motivo de revisión fáctica, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS.

Pero hay una razón mucho más poderosa para rechazar el motivo de nulidad -que lleva a la Sala a interrogarse por las razones de su planteamiento- y justifica la perplejidad de la empresa. Y esta razón no es otra que la admisión realizada por el trabajador del hecho de su abono.

Así, la magistrada de instancia señala como hecho no controvertido la entrega al trabajador de los repetidos 358,37 euros (hecho probado cuarto); precisa, ya en la parte argumental, que el trabajador reconoció en la vista haberla percibido en concepto de salario correspondiente al mes de diciembre de 2021 (fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo); y tal reconocimiento fue así expresado por el letrado que defendió al trabajador en el acto del juicio, concretamente, en el turno de contestación a la demandada (11:45 de la grabación).

QUINTO.- Al amparo del artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto y que se añada un nuevo hecho, el cuarto bis, modificación que basa tanto en la referida incongruencia en la que habría incurrido la sentencia de instancia, como en los documentos que identifica, todo ello, conforme a la siguiente formulación:

Hecho cuarto:

«La empresa adeuda al actor la suma total de 1.967,47 euros en concepto del salario no abonado correspondiente a diciembre de 2021.»

Hecho cuarto bis:

«Desde junio de 2024 el actor ha venido realizando una jornada de trabajo de 45 horas semanales, distribuida de lunes a viertes de 8h. a 14h. y de 15h. a 18h., a razón de nueve horas diarias, acumulando un total de 145 horas extras durante las 29 semanas transcurridas entre el día 1 de junio de 2021 hasta el 27 de diciembre de 2021, por lo que la empresa adeuda al actor por este concepto la cantidad de 2.760 euros.»

La parte recurrente se opone a la revisión, remitiéndose a lo sostenido respecto del motivo de nulidad, y señalando que, en cuanto al nuevo hecho, se pretendía una revisión incompatible con la naturaleza del recurso extraordinario de suplicación, que no permitía una nueva valoración de la prueba, como si de una segunda instancia se tratase.

SEXTO.- La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados viene manteniendo que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (sentencia de 22 de noviembre de 2023 [REC: 112/2021, ROJ: STS 5236/2023]).

Se ha dicho también por dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el hecho pretendido resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, se excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (sentencia de 17 de julio de 2024 [REC 83/2024, ROJ: STS 4173/2024]).

Por último, también se ha insistido en la relevancia o trascendencia de la revisión, pues debe tenerla para modificar el fallo de instancia (ídem).

SÉPTIMO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, la nueva versión del hecho cuarto no puede ser acogida por las razones expresadas en respuesta del motivo de nulidad planteado.

Pero, además, porque dicha modificación resultaría irrelevante o intrascendente para el recurso, por la sencilla razón de que la parte recurrente, si bien formula motivo de infracción sustantiva para defender la procedencia de las horas extraordinarias y de la compensación por vacaciones, no formula un consecuente motivo que apoye la deuda salarial reclamada.

Y respecto del hecho cuarto bis, se basa en registro horario (folios 183 y 184), en oposición a los que presentó la empresa en apoyo de la reclamación de horas extraordinarias (folios 142 a 146), documentos que fueron expresamente ponderados por la magistrada de instancia, que -como se verá- señalaba la elaboración unilateral de aquel registro, y terminaba descartando su eficacia probatoria.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 34.1 y 9, y 35.1 y 5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], argumentando esencialmente que, a la vista de los registros de horario de jornada aportados, se acreditaba la realización de un total de 145 horas extraordinarias, no compensadas con descanso, por lo que debía condenarse a la empresa al pago de 2.760,00 euros por tal concepto.

La parte recurrida se opone e insiste en que, de los controles horarios firmados por el trabajador, no resultaba ese exceso.

NOVENO.- Sobre esta concreta partida, la sentencia de instancia contiene el siguiente razonamiento:

[...]

En segundo lugar, el actor reclama la retribución de horas extraordinarias, por la realización de una jornada de 45 horas, en lugar de la jornada contractual de 40 horas semanales.

Para acreditar dicho extremo aportó copia de un documento de control horario elaborado unilateralmente por el trabajador relativo a los meses de junio y agosto de 2.021 (folios 183 y 184). Frente a ellos, la empresa aportó los controles de los meses de abril, mayo, julio, agosto y noviembre 2.021, con la firma del trabajador y el sello de la empresa (folios 142 y ss).

Mediante una valoración sistemática de la documentación referida, esta juzgadora concluye que no hay prueba suficiente que acredite el exceso permanente de jornada realizada por el trabajador durante la vigencia de la relación laboral. Por lo que DESESTIMO dicha pretensión.

DÉCIMO.- El motivo de infracción ha de ser rechazado, pues la parte recurrente, por las razones expresadas al dar respuesta al motivo de revisión de los hechos declarados probados, no ha conseguido llevar a la versión judicial definitiva el exceso de jornada defendido en la demanda, presupuesto fáctico indispensable para estimar debida la retribución por horas extraordinarias.

UNDÉCIMO.- Con el mismo amparo, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 38.3 del ET, así como el artículo 49.2 del mismo, y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de enero de 2024, asunto C-218/22, argumentando esencialmente que era la empresa la que, para eximirse de su obligación de liquidar las vacaciones anuales no disfrutadas, debía acreditar que cumplió con el deber de comunicar el calendario de vacaciones anuales con la antelación debida y solo, en caso de que lo acreditase, se podría trasladar al trabajador la carga diabólica de demostrar que la falta de disfrute no se debió a su propia voluntad, lo que no había ocurrido en este caso, por lo que debía condenársele a compensar dichas vacaciones no disfrutadas.

La parte recurrente se opone y sostiene esencialmente que era el trabajador el que tenía que probar que la empresa le impidió disfrutar de sus vacaciones, vacaciones que, en todo caso, fueron fijadas con dos meses de antelación, citando en apoyo de su tesis diversas sentencias de esta Sala y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en concreto, la de 27 de mayo de 2019 [REC: 1518/2017, ROJ: STS 1887/2019].

DUODÉCIMO.- El artículo 38 del ET establece, por lo que interesa al recurso, lo siguiente:

Artículo 38. Vacaciones anuales.

1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

DECIMOTERCERO.- Respecto de la compensación de las vacaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de septiembre de 2022 [REC: 2491/2019, ROJ: STS 3454/2022], entre otras, con cita de las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2009 [Asunto C-277/08, ROJ: PTJUE 128/2009] y 21 de junio de 2012 [Asunto C-78/11, ROJ: PTJUE 85/2012], ha proclamado el excepcional derecho a obtener una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutados únicamente al finalizar la relación laboral, pues en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, el trabajador debe normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, ya que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 sólo permite que el derecho a vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica en caso de que concluya la relación laboral.

En sentencia de 14 de marzo de 2019 [REC: 466/2017. ROJ: STS 1118/2019], dicha Sala ha expresado que el citado artículo 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute. Precisando también que existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva in naturala facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia.

DECIMOCUARTO.- La sentencia de instancia, tras la cita del artículo 38 del ET, justifica así la pretensión destinada a ver compensadas las vacaciones:

[...]

Ha quedado probado que el demandante no disfrutó de los 22 días de vacaciones a que tenía derecho en función de la duración de su contrato de trabajo ( artículo 58 del Convenio Colectivo de aplicación).

La empresa manifestó en el juicio que, teniendo el trabajador el calendario de vacaciones a su disposición, no las solicitó, no indicando tampoco en la demanda, la razón de su no disfrute.

La regla general en materia de vacaciones es su no compensación, salvo que su no disfrute sea por causa no imputable al trabajador.

En el caso que nos ocupa, nada dice el actor sobre la causa de no haber disfrutado de los días de vacaciones a que tenía derecho.

En consecuencia, habiendo tenido lugar el despido a 27 de diciembre y no acreditada culpa de la empresa, procede la DESETIMACION de esta pretensión.

[...]

DECIMOQUINTO.- La Sala, sin embargo, ha de reconocer al trabajador la compensación por las vacaciones no disfrutadas -cuya cuantificación, 2.011,50 euros, no se ha cuestionado-.

Ello debe ser así porque, en primer lugar, el relato de hechos probados no registra que la empresa hubiese elaborado el calendario de vacaciones, en los términos expresados en el artículo 38.2 del ET, ni que, en su caso, lo hubiese comunicado al trabajador. Como se ha visto, la sentencia recurrida anota que la empresa defendió la existencia de tal calendario, lo que le sirve para entender que corresponde al trabajador demostrar el por qué, a pesar de esa predeterminación, no descansó en 2011.

Pero en segundo lugar, y decisivamente, porque la extinción de la relación laboral se produjo en el curso del año mismo año al que va referido esa compensación reclamada. Y si bien tuvo efectos el 27 de diciembre de ese año, por haber ejercitado la empresa su facultad disciplinaria, restaban cuatro días para que el trabajador hubiese interesado ese disfrute.

La parte recurrida cita en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala, de 8 de marzo de 2023 [REC: 2109/2022, ROJ: STSJ AND 2170/2023]. Pero si se repara en su contenido, podrá comprobarse que en el supuesto que entonces examinado se trataba de un trabajador -también empleado de la parte recurrida- que fue despedido en abril de 2022, y que impugnando el despido y reclamando acumuladamente la compensación por las vacaciones correspondientes a 2011, se le denegó tal compensación económica por las vacaciones no disfrutadas, pues al finalizar dicho año se perdía el derecho a las mismas, y sin que se evidenciase por el trabajador -este vez sí le correspondía la prueba- la concurrencia de causa alguna que imposibilitase el disfrute de las vacaciones durante el año al que se refería la compensación.

En consecuencia, la desestimar la pretensión sobre la compensación de las vacaciones anuales, se infringió el precepto y la doctrina citada, por lo que el motivo ha de ser acogido.

DECIMOSEXTO.- Como se decía, la parte recurrida formula lo que denomina un «motivo de impugnación adicional», al amparo del artículo 197 de la LRJS, en el que sostiene esencialmente que, conforme constaba en el documento de liquidación y finiquito (folio 136, documento 4 del escrito de impugnación), la cantidad líquida abonada por el mes de diciembre de 2011 fue de 1.054,52 euros netos, por lo que, si se restaban aquellos 358.37 euros, el resultado sería de 696,15 euros, que sería la cantidad que debería figurar en el fundamento de derecho cuarto y en el fallo, lo que solicitaba que así constase.

Por otro lado, interesa también que se corrija el error aritmético que afirmaba padecido al cifrar la indemnización por el despido improcedente en 2.212,76 euros, en lugar de 2.458,62 euros, corrección que se interesó en la instancia, pero que fue denegada.

DECIMOSÉPTIMO.- A estas alturas del recurso no puede pretender la parte recurrida que se tome en consideración el importe neto que figura en el referido documento, pues su posición en la instancia se limitó a defender que los 1.967,47 euros reclamados (por lo demás, parece que «netos», según se decía en el hecho tercero de la demanda, folio 3), fuesen compensados por el uso indebido de la tarjeta de empresa y un préstamo (fundamento de derecho cuarto, párrafos segundo y tercero).

Se estaría, por tanto, ante lo que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha considerado como cuestiones nuevas, en sentencias de 24 de octubre de 2017 [ ROJ: STS 3990/2017], 12 de diciembre de 2019 [ ROJ: STS 4304/2019], de 27 de mayo de 2021 [ ROJ: STS 2264/2021] y 28 de febrero de 2023 [ ROJ: STS 733/2023], entre otras muchas, las cuales son inabordables en esta fase de recurso, pues, como también precisa dicha doctrina jurisprudencial, la controversia litigiosa se fija en la instancia.

DECIMOCTAVO.- En cuanto a la cuantía de indemnización, atendiendo al salario regulador de 2.719,38 euros, la antigüedad del 29 de marzo de 2021 y la fecha de la extinción, producida el 27 de diciembre de ese año, la indemnización resultante, aplicada la herramienta informática proporcionada por el Consejo General del Poder Judicial para facilitar el cálculo del importe de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, sería de 2.212,76 euros.

En consecuencia, de conformidad con lo autorizado en los artículos 267.1 y 3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -y en similares términos, y el artículo 214. 1 y 3, de la LEC-, procede rectificarse dicha indemnización, por considerarse que la sentencia recurrida ha incurrido en un error aritmético.

DECIMONOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS: así como la rectificación pedida por la parte recurrida, todo lo cual que se precisarán en el fallo de esta sentencia.