Sentencia Social 1474/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 911/2025 de 23 de septiembre del 2025

PRIMERO.-En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social, el demandante recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para revisar los hechos declarados probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Solicita de la Sala sentencia que declare que se encuentra en incapacidad permanente total para su profesión habitual, conforme al artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS); que cumple los requisitos para la obtención de una prestación, al encontrarse de alta en el momento en que le sobrevino la contingencia determinante de la situación sobrevenida; subsidiariamente, que cumple requisitos para obtener la prestación, por encontrarse en situación asimilada al alta en el momento de la solicitud de la prestación. Todo ello con condena a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias que conlleva.

La pretensión se sustenta en el desarrollo de una vida profesional como futbolista, incluido en el RGSS, aquejado desde su juventud de diabetes, agravada hasta desencadenar una situación que sirvió al empleador para extinguir el contrato de trabajo en 2022, cuando estaba en situación de alta en el sistema, a la que siguió otra asimilada de desempleo formal, y que se erige en motivo de pérdida de la capacidad para el desempeño de la profesión. La Magistrada de instancia considera que ha quedado probado que la diabetes impide al demandante desempeñar la profesión habitual de futbolista, pero descarta declararle en incapacidad permanente total (IPT), pues no cumple el requisito de estar de alta o en situación asimilada.

La revisión de hechos probados tiene por objeto modificar el ordinal cuarto y añadir dos nuevos hechos probados como sexto bis y séptimo bis.

La Magistrada de instancia ha destinado el ordinal cuarto a dejar dicho de qué está diagnosticado el demandante. El recurrente quiere añadir que es "insulinodependiente desde los 11 años".

Para el nuevo hecho probado sexto bis propone un texto que diga que "prestó servicios de futbolista desde los 18 hasta los 26 años de edad, 8 años y 146 días; que inició esa prestación el 12.8.2013 por cuenta del Sporting de Gijón, después para distintos clubes, sin más interrupción que el tiempo de pandemia Covid 19".

Para el nuevo hecho probado séptimo bis propone un texto que diga que "el 3.12.2021 el Dr. Ángel Jesús, del servicio médico del Real Racing Club aconsejó la rescisión del contrato del demandante por su diabetes Mellitus tipo I".

Como soporte probatorio de las revisiones señala las páginas 72, 103 y 73 del expediente administrativo, que identifica con un informe clínico, con la vida laboral y con informe del Dr. Ángel Jesús, además del documento 10 aportado en juicio (vida laboral). Argumenta que los hechos a añadir interesan para conocer el caso particular, lo que permitiría aplicar después la doctrina humanizadora del Tribunal Supremo (TS) en el reconocimiento del derecho a prestaciones de IPT.

En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que la parte concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que la parte ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia, refuerce o contribuya a clarificar su sentido argumentativo o facilite la exposición de la ratio decidendi, sirva de soporte al razonamiento de la parte, subsane la ausencia de un dato que sin ser imprescindible para resolver el tema de fondo ofrezca una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio ( SSTS de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, de 26/9/2017 rc.80/2017, de 7 /3/2024 ( rc 83/22), entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022, de 9.7.2024 rec. 234/2022).

En el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia de instancia añade datos relativos a la diabetes que tiene diagnosticada el trabajador. Añadir en el ordinal cuarto que la padece desde los 11 años de edad y que es insulinodependiente conllevaría una innecesaria reiteración.

A través de la profesión habitual, el tiempo de cotización y la extinción del contrato de trabajo llegado el mes de enero de 2022, la sentencia deja constancia suficiente de la vida laboral del trabajador, de su condición de futbolista, de la rescisión del contrato de trabajo y el motivo de ello. Nada aportan los propuestos como nuevos hechos probados.

SEGUNDO.-En la censura jurídica a la sentencia dictada el demandante formula tres denuncias, la tercera en relación de subsidiaridad con la segunda:

1ª. Infracción del artículo 193.1 de la LGSS, en lo que es concepto de incapacidad permanente, puesta en relación con la STS de 15.12.1986.

Argumenta que si, como dice la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, de haber estado en alta o situación asimilada, el demandante estaría impedido para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de futbolista, debió declararle en IPT y dejarlo así dicho en el fallo de la misma, al margen del derecho o no a prestaciones.

2ª. Infracción de los artículos 195.1 y 165.1 de la LGSS, en relación con las sentencias del TS de 15.12.1986 y 25.7.2000.

Sostiene que reúne el requisito de estar de alta en el sistema, pues lo estaba en el momento en que sobrevino la contingencia, ello tuvo lugar durante la temporada 2021/2022, y que la fecha clave a esos efectos es la de 4.1.2022, cuando estando de alta en el sistema vio extinguido el contrato de trabajo porque no estaba capacitado para mantenerse en la prestación de servicios de futbolista.

3ª. Infracción de los artículos 195.1, 165.1 y 166.1 de la LGSS; del 36.1 del RD 84/1996, de 26 de enero, en relación con la jurisprudencia del TS recogida en las sentencias de 8.3.2017 y 24.9.2024.

Explica que para el caso de no reconocer al demandante en alta, la suya será situación asimilada al alta, pues dejó de prestar servicios el 4.1.2022, el 18 de febrero de 2023 se inscribió como demandante de empleo y así seguía cuando solicitó el reconocimiento de IPT el 19.6.2023. A todo ello añade una serie de circunstancias vinculadas a la especial naturaleza de la profesión habitual del trabajador y a su desarrollo profesional que explican que en este caso la inscripción de la demanda de empleo no fuera inmediata a la extinción del contrato: no se aventuraba la finalización de la carrera profesional, la empresa omitió el habitual proceso de incapacidad temporal como alternativa a la extinción directa del contrato de trabajo, inicialmente no pretendió otro desempeño profesional, el del futbolista no se logra desde las oficinas de empleo y se reduce a dos temporadas al año.

Respondemos en primer lugar al interrogante de si la sentencia de instancia debió incluir declaración de IPT a pesar de no reconocer en el trabajador derecho a prestaciones por razones de no alta ni situación asimilada.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida la Magistrada de instancia deja dicho que la diabetes que tiene diagnosticada el trabajador desde los 11 años de edad y que le hace depender de la insulina, de estar el demandante en alta o situación asimilada, le impediría realizar las tareas fundamentales de la profesión habitual de futbolista; sin embargo, la falta del requisito de estar en alta o situación asimilada imposibilita la declaración de la pretendida incapacidad permanente total.

En la LGSS la incapacidad permanente se identifica con la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. La posibilidad de recuperar la capacidad laboral no obsta la calificación de incapacidad permanente si tal posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo (artículo 193). Se clasifica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejerce el interesado. Se tiene por total si inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que el trabajador pueda dedicarse a otra distinta ( artículos 194.1.b), 194. 2 y 4 en la versión dada por la Disposición transitoria 26ª de la LGSS) .

Es un concepto formado por inseparables componentes personales, laborales y jurídicos. Los jurídicos incluyen algo más que el concepto legal de incapacidad permanente, que encontramos en el artículo 193 de la LGSS; aglutinan una suma de requisitos (generales y específicos) que tienen que ver con normas reguladoras de contingencia determinante, afiliación, alta en el sistema de Seguridad Social, cotizaciones etc, cuya concurrencia es necesaria, con las variaciones que los distintos supuestos plantean, para reconocer el derecho a prestaciones propias de la declaración del grado de incapacidad permanente.

El trabajador demandó declaración de IPT y no limitó la demanda a la mera declaración de ese grado de incapacidad, incluía la solicitud de reconocimiento del derecho a prestaciones.

La STS de 15 de diciembre de 1986, que el recurrente pone en relación con el artículo 193 de la LGSS (también con el 165,1 como veremos más adelante), en vista del breve párrafo que extracta (dado que no la identifica con más detalle), puede ser la STS/Sala IV nº 2.299. En un supuesto en que el INSS declara al trabajador en IPA pero no le reconoce prestaciones porque no está en alta ni situación asimilada en la fecha de la solicitud, criterio confirmado en vía judicial a través de sentencias que desestiman demanda y recurso de suplicación, el TS a partir de la afirmación de que es la fecha en que sobreviene la contingencia determinante de la incapacidad permanente la que se ha de tener en cuenta para valorar si el trabajador cumple la condición de estar en alta, reconoce al recurrente el derecho a prestaciones.

Esa sentencia del TS ni se plantea ni trata de la obligación de declarar en el procedimiento judicial la incapacidad permanente al margen del cumplimiento de las condiciones que dan derecho a prestaciones, de modo que no ampara la primera de las censuras jurídicas formuladas en este recurso por la parte actora. Téngase en cuenta que se pretendía sobre IPA, un grado de incapacidad permanente junto con la gran invalidez que, a diferencia de la IPT, puede dar lugar a prestaciones aun no concurriendo la condición de estar en alta o situación asimilada, pues basta a esos efectos con que el trabajador reúna determinados años de cotización.

La sentencia que no reconoce al demandante en alta o situación asimilada no infringe el artículo 193 de la LGSS porque no lleva a su fallo declaración de IPT. La pretensión de incapacidad permanente no es meramente declarativa, con la misma se quiere proteger económicamente al trabajador que pierde la capacidad de ganancia y ello solo se logra a través de la prestación económica que corresponda en cada caso.

TERCERO.-No siendo cuestionable que para lucrar prestaciones de IPT el demandante ha de estar en alta o situación asimilada ( artículo 195.1 de la LGSS) , en la segunda y tercera censuras jurídicas el recurrente combate la afirmación de la Magistrada de instancia sobre inexistencia de alta o situación asimilada y lo hace para sostener que la suya es situación de alta en el sistema, porque esa era la contemporánea al sobrevenir la contingencia determinante de la IPT, esto es, cuando por la diabetes perdió la aptitud física que se le exigía como futbolista y por ello la empleadora extinguió el 4.1.2022 el contrato de trabajo; cuando menos, de situación asimilada.

Apoya su tesis en cuatro sentencias del TS, que no identifica adecuadamente, si bien en algunos casos por el breve extracto que incluye en el escrito de recurso, y siempre por el contexto de las citas, hemos identificado cada una de ellas, tal y como pasamos a plasmar a continuación. En la sentencia recurrida encontramos extracto de tres de ellas (las de 2000, 2017 y 2024).

La ya citada STS de 15.12.1986 dice "La necesidad de que los objetivos de protección del sistema público de Seguridad Social no se frustren como consecuencia de una rígida exigencia del requisito de alta, que prevé el artículo 94.1 de la Ley General de la Seguridad Social y que, al vincular el acceso a las prestaciones a las diversas incidencias del desarrollo de la actividad laboral, podría generar supuestos no justificados de desprotección, ha llevado a la jurisprudencia de la Sala a atenuar esa exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto ( sentencia de 6 de marzo de 1978 y las en ella citadas). Dentro de esta línea hay que considerar la doctrina que establece, en consonancia con los propios términos del artículo 94,1 de la Ley General de la Seguridad Social , que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida y no al posterior en que, mediante solicitud del trabajador o de oficio por la entidad gestora, se inicia el procedimiento de declaración de dicha situación ( sentencias de 14 de abril de 1980 y 24 de junio de 1982 ) y la que parte de una configuración abierta de las situaciones asimiladas al alta, y en este sentido la sentencia de 7 de julio de 1977 , al fijar el alcance de la situación asimilada prevista en el apartado c) del número 1 del artículo 20 de la Orden de 15 de abril de 1969, después de relacionar esta norma con la Orden de 24 de septiembre de 1968 y las Resoluciones de la Dirección General de Previsión de 29 de septiembre de 1968 y 27 de octubre de 1971, considera que la baja ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al convenio especial, que hoy regula la Orden de 1 de septiembre de 1973, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social. En el caso que se enjuicia, el trabajador causó baja el 25 de noviembre de 1977, por lo que cuando el 6 de febrero de 1978 sufrió el accidente determinante de su invalidez permanente todavía no habían transcurrido los noventa días durante los que la baja ha de reputarse provisional y como es esta última fecha -y no, como sostiene el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la de la solicitud de la prestación- la que ha de tomarse en consideración a efectos de la exigencia del requisito de encontrarse el trabajador en alta o situación asimilada, debe estimarse el motivo que se formula en sexto lugar en el que se denuncia la interpretación errónea del artículo 94,1 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social ".

La STS de 25 de julio de 2000 señala que "En cuanto al requisito de alta o situación asimilada, la legislación ha ido atemperando su rigor mediante la ampliación de las asimilaciones al alta en una evolución que ha llegado hasta ahora al RD. 84/1996 de 26 de enero (....), cuyo art 36.2 considera para todas las prestaciones del sistema como situación asimilada al alta a la derivada del paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado (que en disposiciones reglamentarias anteriores se había establecido ya para la muerte y supervivencia y la invalidez), siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo. Como se ha expuesto con detalle en nuestra sentencia de 14 de abril de 2000 (....), la jurisprudencia ha exigido en principio que tal inscripción como demandante de empleo que permite conservar la situación de asimilación al alta debe mantenerse sin interrupciones. Pero tal criterio general, continúa diciendo la sentencia citada de 14 de abril de 2000 , encuentra algunas excepciones en las que, a pesar del alejamiento temporal del mercado de trabajo, se entiende que sigue vivo el animus laborandi del asegurado. Así, se ha afirmado que un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo no revela la voluntad de apartarse del mundo laboral (TS,IV, 12-3-1998 (....).La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro, y también la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal. Lo que debe contar, en definitiva, en la apreciación del requisito de alta o situación asimilada es el cumplimiento de la finalidad del mismo que es la selección como beneficiarios de las prestaciones contributivas de aquellos asegurados que han mantenido su voluntad de permanencia en el mundo del trabajo a lo largo de las distintas etapas de su vida activa."

La STS 197/2017, de 8 de marzo de 2017 (rcud 2686/2015), en su Fundamento de Derecho Tercero dice así "1.- Formula el recurrente un motivo único de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 124.1 , 125 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social , y art. 36.1.1) del RD. 84/1996 en relación a la fijación de la situación de alta o asimilada al alta, así como de la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV/TS que cita.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/TS, entre otras muchas, en la STS de 3-junio-2014 (rcud. 2588/2013 ). Como señalábamos allí es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.(tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización), en relación con el art. 124.1 LGSS ( Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario), exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situació n de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

(...) Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio-2000 (rcud 4436/1999 ) --, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12- VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron ( STS/Social 11-XII-1986 ), añadiendo que pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido .

(...) Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23-mayo-2000 -rcud 3039/1999 ).

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente, con las graves dolencias no cuestionadas de (...) que conlleva limitación orgánica y funcional para requerimientos físicos de elevada y/o mantenida intensidad (...).. En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.

Pero además, no puede obviarse que el actor postulaba el reconocimiento de una Incapacidad permanente en el grado de absoluta y subsidiariamente de total para su profesión habitual, reuniendo todos los requisitos para poder acceder a la IPA -siempre que las dolencias fueran constitutivas de dicho grado de incapacidad- por no ser necesario el requisito del alta o situación asimilada al alta si se acreditan las cotizaciones exigidas (...)".

En la sentencia de 24.9.2024, (rcud 4005/2021, analizando los artículos que el aquí recurrente en suplicación dice infringidos, la doctrina jurisprudencial y la casuística, el TS dice:

- " El art. 165. 1 LGSS establece que para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

El art. 166 1º de la LGSS dispone que a los efectos indicados en el artículo 165.1, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta.

Bajo el título de situaciones asimiladas a la de alta, el art. 36.1 del RD 84/1996, de 26 de enero ,señala que continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º) La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo (....).

Finalmente, el art. 195 de la LGSS admite el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez sin el requisito de alta cuando se acredita un mayor periodo de carencia, del que en ningún caso dispensa a la prestación de incapacidad permanente total derivada de contingencias comunes objeto de este litigio.

De la misma forma, el art. 28.1 RD 2530/1970, de 20 de agosto ,por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos, dispone que las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, sin perjuicio de las particulares exigidas para una de éstas, reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situaciones asimiladas a alta en la fecha en que se entienda causada la prestación (....).

-En interpretación de estos preceptos legales, la STS 416/2021, de 20 de abril (rcud. 4668/2018 ), señala que como regla general, son situaciones asimiladas al alta aquellos supuestos legales en los que, a pesar de que se ha cursado la baja en la Seguridad Social, se considera que, a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones, debe conservarse la situación de alta en que se encontraba el trabajador con anterioridad. Entre ellas se encuentra la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo.

La jurisprudencia argumenta que el hecho de que la norma exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquél que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo [...] no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas ( sentencia del TS de 30 de enero de 2007, recurso 1574/2005 ).

-El requisito de estar en situación asimilada a la de alta al paro involuntario para acceder a la pensión de jubilación supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo, para puntualizar que la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse por el mantenimiento de la inscripción ininterrumpida y actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo (por todas, sentencias del TS de 20 de enero de 2003, recurso 1290/2002 ; 29 de junio de 2015, recurso 2972/2014 ; y 20 de febrero de 2018, recurso 1845/2016 ).

-El requisito de situación asimilada al alta se cumple cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias ( sentencia del TS de 19 de julio de 2001, recurso 4384/2000 ). En efecto, reiterada doctrina jurisprudencial ha atenuado la exigencia del requisito del alta mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección, explicando que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido [...] debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente, con las graves dolencias no cuestionadas [...] En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo." ( sentencia del TS de 8 de marzo de 2017, recurso 2686/2015 ). Conforme a los precedentes citados en la antedicha sentencia, se ha negado la situación asimilada al alta cuando existen significativas interrupciones en la inscripción como demandante de empleo sin que se acredite la existencia de un impedimento grave, capaz de sustituir la voluntad del afectado. La interpretación humanizadora de este requisito legal no puede llevar a su anulación.

-La sentencia del TS de 20 de febrero de 2018, recurso 1845/2016 (enjuició un supuesto en que se habían producido significativas interrupciones en la inscripción como demandante de empleo en los siguientes periodos: 1) 23 de octubre de 1989 a 18 de octubre de 1990 (11 meses y 23 días); 2) 17 de octubre de 1992 a 25 de marzo de 1994 (un año, 5 meses y 8 días); 3) 12 de marzo de 1997 a 4 de junio de 1997 (dos meses y 18 días). Este Tribunal argumentó "que en la vida laboral y de ausencia de trabajo de la demandante no cabe apreciar esa continuidad de voluntad de permanencia en el mundo del trabajo, a la vista de las muy relevantes interrupciones que se han producido en la inscripción como demandante de empleo, que totalizan dos años y nueve meses, que por su larga duración no pueden valorarse como un intervalo breve, insignificante y no revelador de la voluntad de apartarse del mundo laboral. Sobre todo, y es lo más importante, porque no concurre ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole, que de alguna forma pudiere justificar esos largos periodos al margen del mundo laboral, que en este caso concreto no tienen otra explicación que la propia voluntad de la interesada de apartarse del mercado de trabajo, al omitir el sencillo cumplimiento de un requisito de tan fácil realización como es el de renovar oportunamente la inscripción de demandante de empleo, que en lo que hace a la exigencia de que haya de ser ininterrumpida no tiene otra finalidad que la de acreditar por esta vía la intención de conseguir una ocupación laboral". 3.- La sentencia del TS de 30 de junio de 2008, recurso 4107/2006 , negó que estuviera en situación asimilada al alta la causante, que falleció el 18 de mayo de 2005. No estuvo inscrita como demandante de empleo entre el 26 de julio de 1993 y el 17 de junio de 1997 (tres años, 10 meses y 19 días). A partir de esta fecha mantuvo su inscripción como desempleada hasta el fallecimiento. Esta sentencia argumenta que la interpretación humanizadora del requisito relativo a la situación asimilada al alta no podemos llevarla a la anulación de un requisito legal que incluso ha sido resaltado en el Real Decreto más arriba citado y no puede aplicarse al presente supuesto en el que no se hace afirmación alguna en los hechos probados de los que pueda inducirse una racional dificultad o inutilidad de la continuada inscripción en la oficina de empleo.

-La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 23 de marzo de 2006, recurso 5478/2004 , negó la situación asimilada al alta porque, desde la fecha en que se cumplieron 90 días naturales a partir de la baja en el RETA del causante (28 de septiembre de 2000), hasta el 30 de octubre de 2000, cuando se produjo la nueva inscripción, hubo un periodo de más de un mes sin alta en ninguna actividad, por cuenta propia o ajena, ni inscripción como demandante de empleo; y no se acreditó ningún elemento anómalo que interfiriera en el proceso hasta el punto de representar un impedimento grave, capaz de sustituir la voluntad del afectado.

- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 21 de marzo de 2006, recurso 2003/2004 , negó la situación asimilada al alta. La causante causó baja como demandante de empleo por no renovación en fecha 22 de marzo de 2000 y no se inscribió como demandante hasta el 29 de enero de 2001 (10 meses y 7 días). A la misma conclusión llegó la sentencia del TS de 20 de enero de 2003, recurso 1290/2002 . La interrupción como demandante de empleo se había prolongado del 25 de agosto de 1987 al 25 de febrero de 1993 (cinco años y seis meses)".

-Ninguna condición excepcional concurre en el presente asunto que permita aplicar esa doctrina flexible y humanizadora para dispensar el incumplimiento por la actora de un requisito tan sencillo como el de mantenerse inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo, si es que su voluntad fuese realmente la de no abandonar el mundo laboral. En el caso de la citada STS de 20 de abril 2021 , decimos que después de la baja en el RETA con efectos del 31 de marzo de 2010, transcurrieron dos años siete meses y un día hasta que el demandante se inscribió como demandante de empleo el día 22 de octubre de 2012. Posteriormente hubo otra breve solución de continuidad de siete días. No consta circunstancia alguna justificativa de la falta de inscripción como demandante de empleo. La sentencia recurrida argumenta que el dato relevante es el relativo al periodo inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante. Sin embargo, la norma exige que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo, lo que evidencia el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo. La persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse por el mantenimiento de la inscripción ininterrumpida y actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo. La tesis de la sentencia recurrida supondría privar de virtualidad a dicho requisito. En este caso ya hemos dicho que la demandante cesó en el RETA en mayo de 2010, sin que desde entonces se hubiere inscrito como demandante de empleo. Lo que no hace hasta el mes de marzo de 2015, coincidiendo con la presentación de la solicitud de incapacidad permanente, cuando no existen razones que de alguna manera pudiere justificar esa circunstancia. Cinco años ininterrumpidos sin inscripción como demandante de empleo, que evidencian con toda nitidez la clara voluntad de apartarse voluntariamente del mundo laboral. Circunstancias en las que no es posible admitir que acredite el requisito de encontrarse en situación de asimilada al alta en la fecha del hecho causante."

La Magistrada de instancia ha descartado la situación de alta y la asimilada. En el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia explica que la solicitud de la prestación, que tuvo lugar el 19 de junio de 2023, es el hecho causante de la misma, y que entonces el demandante se encontraba inscrito como demandante de empleo, si bien esa situación llegaba precedida de más de un año fuera del sistema, originada con la rescisión del contrato a instancia del club de fútbol el 4.1.2022 y la baja entonces en el Régimen General de la Seguridad Social, sin inscripción como demandante de empleo hasta el 8.2.2023 y sin hecho o circunstancia alguna que justifique ese mantenerse apartado del sistema. En ese mismo Fundamento de Derecho la Magistrada destaca que el demandante no acredita hecho alguno que le hubiera impedido inscribirse como demandante de empleo.

Entraría en juego la jurisprudencia del TS recogida en las sentencias citadas por el recurrente y extractadas, en concreto aquella que, recordando sentencias que datan de 1980, 1982 y 1986, señala que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida, esto es, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante. Esa jurisprudencia para no despojar de su efecto útil al requisito legal exigido de alta señala que además "debe ser fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta"y es precisamente este elemento adicional el que explica la desestimación de la demanda por falta de alta o situación asimilada, una conclusión que la Sala comparte, pues no concurre en este caso (no hay hechos probados que lo pongan de manifiesto) impedimento (ni más ni menos grave) capaz de sustituir la voluntad del trabajador de mantenerse dentro del sistema. La inscripción como demandante de empleo transcurridos trece meses de apartamiento voluntario del sistema de Seguridad Social, sin circunstancias que impidieran acceder a tal demanda, no deja a salvo el necesario mantenimiento de la voluntad de permanecer en el mundo de trabajo, condición imprescindible para flexibilizar el requisito legal que se echa en falta.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación