Sentencia Social 2120/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1132/2023 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.-Recurre la sentencia de instancia en la cual se dice en el fallo de la misma "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Tesorería General de la Seguridad Social sobre la existencia de relación laboral, defendida y representada por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Pastora Durán Campos, contra la sociedad mercantil empresa ASCENSORES PORTOCARRERO, S.L., declarando que la relación que liga, al menos desde el día 25 de octubre de 2021 hasta el día 31 de octubre de 2021, al trabajador demandado D. Emilio con la empresa también demandada es de naturaleza laboral. Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Tesorería General de la Seguridad Social sobre la existencia de relación laboral, defendida y representada por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Pastora Durán Campos, contra la sociedad mercantil empresa ASCENSORES PORTOCARRERO, S.L., declarando que la relación que liga, al menos desde el día 25 de octubre de 2021 hasta el día 31 de octubre de 2021, al trabajador demandado D. Gines con la empresa también demandada es de naturaleza mercantil". Frente a la misma se interpone recurso de suplicación tanto por la TGSS como por la empresa demandada ASCENSORES PORTOCARRERO S.L.,. Los recursos han sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a), en el recurso interpuesto por la empresa Ascensores Portocarrero SL,de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), tiene por objeto la reponer los autos al estado anterior al dictado de la sentencia al haberse generado indefensión en relación con el derecho de defensa que se deriva del principio de contradicción del artículo 24.2 CE y en el que se reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías. Invierte, injustificadamente, la carga de la prueba sobre la empresa, pero imponiendo la práctica de una prueba sobre unos hechos negativos de imposible realización a la empresa, ya que el trabajador causó baja en la empresa el día 15-10-2021, luego es imposible que exista retribución el día de la visita (25-10-2021). Tanto la inspectora como el Juzgador deduce unos hechos, dicho sea en términos de estricta defensa, que no fueron verificados durante la visita, cuando bastaba para ello con una mera pregunta de la inspectora

Notificación defectuosa e incompleta.- Téngase en cuenta además que antes de la celebración de la vista judicial cuando todavía se ignoraba que ya residía en el extranjero (Austria), D. Emilio, tampoco pudo ser notificado del emplazamiento para la celebración del acto del juicio, aún a pesar de contar con los datos del Punto Neutro Judicial (PNJ). Cumpliéndose con los dos intentos de notificación por correo postal, así como la correspondiente notificación edictal (consta en los folios 58 a 72 de los autos). No obstante, el Juzgado debió agotar su intento de notificación con la empresa demandada, y ésta hubiese sabido con antelación que no asistiría a la vista judicial, cosa que no hizo (pese a estar prevista en el artículo 161.3 LEC - referido al lugar de trabajo).

En principio tenemos que decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

- infracción de normas o garantías del procedimiento.

- existencia de indefensión.

- protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Se considera por lo tanto en base a dicha doctrina que no se ha producido indefensión ya que la presunción que consta en la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de la ITSS en su art 23 que determina que los hechos constatados por los funcionarios de la ITSS que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. Ciertamente se presume que los hechos han sido verificados por el funcionario actuante y cabe prueba en contrario, no son hechos negativos como se dice por el recurrente sino que es posible acreditar que tales hechos que gozan de presunción por ser verificados in situ por el funcionario son contrarios a otros que se determinen, lo cual no ha ocurrido en el presente supuesto.

Tampoco se ha producido defecto alguno en la notificación para comparecer el trabajador D Emilio que como se indica fue citado en legal forma y no alega ninguna causa que justifique su inasistencia al acto. Sin que tenga ningún sentido lo alegado de agotar el intento de citación si además alega la propia empresa que la razón de la inasistencia del trabajador es que reside en el extranjero, no procede anular y retrotraer las actuaciones para volver a citarlo si ya se hizo en forma, sin que le produzca la inasistencia de dicho trabajador indefensión alguna por cuanto la empresa estaba presente aplicándose así el principio de contradicción. En consecuencia de todo lo anterior el motivo de nulidad interesado por el recurrente debe ser desestimado.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se alega por el recurrente empresa, tiene por objeto la revisión de los hechos probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales practicadas y que se acompañan al presente. A su tenor, esta parte propone la adición, en el hecho probado TERCERO,y a continuación de la frase "D. Emilio, se encontraba pintando unos hierros del almacén sobre una escalera de tijera" de la expresión: "cuya titularidad de hierros y escalera de tijera no se ha probado, no existiendo las exigencias requeridas que acrediten la existencia de relación laboral por falta de datos de laboralidad, máxime cuando D. Emilio sale de España diez horas después de la visita y no ha vuelto".

Respecto de las revisiones interesadas por la TGSS se interesa que se revise el hecho probado séptimo que diga:"El trabajador D. Gines concertó con la sociedad mercantil ASCENSORES PORTOCARRERO, S.L. un contrato de arrendamiento de servicios en fecha 1 de julio de 2021 que tenía por objeto realizar los trabajos de mantenimiento e instalación y reparación de maquinaria industrial y aparatos elevadores, asesorar al cliente sobre las normas de utilización, conservación y, en su caso, modificación de la instalación por un precio de 450'00 € MENSUALES, más IVA y con un plazo de ejecución mensual.",

Sustituyendo lo expresado en el hecho probado Octavopor otro con el siguiente tenor: "D. Gines y la empresa ASCENSORES PORTOCARRERO SL aportan en sus alegaciones a la IPTSS, copia de tres facturas emitidas por D. Gines a la empresa Ascensores Portocarrero SL, en fechas 01.10.2021, 01.11.2021 y 01.12.2021 por trabajos de instalación de y mantenimiento de aparatos elevadores de los meses de septiembre, octubre y de noviembre todas en cuantía de 450 € más IVA, 544'50 €. La empresa ASCENSORES PORTOCARRERO SL aporta como prueba al acto de juicio, copias de ordenes de transferencia a Gines, en fecha 5 02.06.2021 de 700 euros, el día 30.06.2021 de 1.300 euros, el 20.07.2021 el importe de 428'92 euros"

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En primer lugar por lo que se refiere a la revisión interesada por la empres no procede la misma por contener términos jurídicos predeterminantes del fallo que no tienen cabida dentro del relato de hechos probados y además hace referencia a hechos negativos no acreditados documentalmente.

Por lo que se refiere a la revisión del hecho probado séptimo interesado por la TGSS no procede el mismo ya que lo único que adiciona es la facturación aportada y que ya consta en el expediente administrativo, con lo cual se suprime el segundo párrafo que se considera de interés para la resolución del pleito. Y por lo que se refiere al hecho probado octavo tampoco procede el mismo por que simplemente se adiciona las facturas aportadas, lo cual ya consta en el propio hecho probado cuando se remite al expediente administrativo.

En consecuencia de todo lo cual al no acreditarse el error en la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia no procede ninguna de las revisiones interesadas desestimándose el motivo del recurso.

CUARTO .-La empresa al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En consecuencia, esta parte denuncia infracción por aplicación errónea, de lo dispuesto en el artículo 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En el recurso interpuesto por la TGSS al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS, para examinar el Derecho aplicado en la sentencia de instancia, el art 1 en relación al art 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (RD Legislativo 2/2015) y a la doctrina jurisprudencial, según la cual los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS de 21-6-1990), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes ( STS de 23-10-1989), siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS 13-4-1989., 18-4-1988 y 21-7-1988 y 05.06.1990).Y que el día de la visita de la ITSS al centro de trabajo, 25.10.2021 a las 17:12 horas D Gines se encontraba en dicho lugar montando un cuadro eléctrico, indicando que es técnico. (hechos probados 2º y 3ºde la Sentencia). Por lo que lo actuado y probado, no enervan la presunción de certeza que ampara las actas debatidas. La documentación aportada es de parte y, por tanto, interesada, de la que no se tiene constancia fehaciente de la veracidad ni de la realidad. declarando la naturaleza laboral del vínculo existente entre la empresa ASCENSORES PORTOCARRERO, SL, con D Gines en el periodo de 25 a 31 de octubre de 2021.

En principio debemos decir que de conformidad con el Artículo 53.(RD 5/2000 Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social) dice al respecto:"....2 Contenido de las actas y de los documentos iniciadores del expediente. Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables"

Constan en las actas de liquidación de cuotas y de Infracción emitidas por la ITSS que gozan de presunción de certeza que Que D Emilio causó baja en la empresa el día 15 de octubre de 2021, por fin de contrato temporal, no constando periodos posteriores de alta en la empresa" (Hecho Probado 4º de la Sentencia), estableciendo el Hecho Segundo que: El día 25 de octubre de 2021 sobre las 17:12 horas se efectúa visita de la inspección al centro de trabajo de la empresa ASCENSORES PORTOCARRERO SL..." y que, En el momento de la visita inspectora D Emilio, se encontraba pintando unos hierros en el almacén sobre una escalera de tijera (hecho probado Tercero) SEXTO.- El trabajador D. Gines causa alta en el censo tributario como trabajador autónomo con fecha efectos 11 de mayo de 2021. El mismo día causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, habiendo concertado las contingencias comunes de IT con la mutua FREMAP. Asimismo ha tributado por el rendimiento de su actividad económica como trabajador autónomo durante el 2º y 3º trimestre del ejercicio 2021. (doc. nº 4 a 10 empresa) SÉPTIMO.- El trabajador D. Gines concertó con la sociedad mercantil ASCENSORES PORTOCARRERO, S.L. un contrato de arrendamiento de servicios en fecha 1 de julio de 2021 que tenía por objeto "realizar los trabajos de mantenimiento e instalación y reparación de maquinaria industrial y aparatos elevadores, asesorar al cliente sobre las normas de utilización, conservación y,en su caso,modificación de la instalación". También ha concertado el trabajador demandado referido contratos de arrendamiento de servicios que tienen por objeto trabajos de mantenimiento y conservación en instalaciones eléctricas, limpieza, etc. Celebrados todos ellos con terceras empresas. (expediente administrativo) .

Dicho lo anterior es necesario aclarar que pese a haberse admitido la constitucionalidad de esta previsión ( STC 76/1990), desde hace años los tribunales han venido remarcando que el necesario respeto a la presunción de inocencia exige efectuar una interpretación restrictiva de la presunción de certeza de las actas, doctrina que hoy aparece reflejada en el tenor de los preceptos transcritos. En concreto, de su texto y de la interpretación jurisprudencial, cabe deducir que la presunción de veracidad de las actas queda sujeta a limitaciones. En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan "hechos", no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001). En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido "constatados" por el órgano inspector. Desde esta perspectiva, el control sobre el acta se dirige a comprobar que los hechos que en ella se reflejan son fruto de una labor investigadora, que además de ajustada a la legalidad, resulta idónea y suficiente para admitir las conductas infractoras como acreditadas. En tal sentido, a fin de medir la credibilidad que merecen los hechos plasmados en el acta, el principal criterio es el de valorar la proximidad o inmediación temporal y física que los órganos inspectores han mantenido con dichos hechos. Esta es la razón por la que consideran que el transcurso de un tiempo considerable entre la constatación de los hechos y la fecha de extensión del acta debilita el valor probatorio de ésta ( SSTS de 2 octubre 1990; de 7 abril 1998, rec. 1499/1992). Y asimismo, también es el motivo por el que reiteradamente afirman que sólo merecen fuerza probatoria los hechos "comprobados directamente" por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995).También se admite que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino también sobre aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados -testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995); no obstante, existen otros pronunciamientos para los que no necesariamente debe concederse veracidad a los hechos conocidos a través de manifestaciones de terceros ( SSTS de 29 junio 1987 y 25 octubre 1988) o que incluso niegan la presunción de certeza por entender que la Administración debía haber aportado dichas pruebas documentales o testificales al procedimiento o posterior proceso para el adecuado respeto a las garantías de publicidad y contradicción ( SSTS de 19 marzo1990; de 22 marzo 1990; y de 4 mayo 1998, rec. 1696/1992).

Con todo, la credibilidad a otorgar a los hechos del acta todavía queda sujeta al tercero de los límites que acotan la presunción de certeza: la posibilidad del administrado de aportar pruebas en contrario, a efectos de desvirtuar el relato fáctico del acta -y de acreditar posibles atenuantes no valoradas por la Inspección ( STS de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992)-. Desde luego, a estos efectos, el inculpado puede valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, aun cuando lo más habitual es presentar pruebas documentales -de ellas, una de las más eficaces es la aportación de sentencias o también, pruebas testificales -si bien, se concede escaso valor a los testimonios de los propios trabajadores del empresario ( STS de 4 febrero 1997, rec. 2825/1992)-.

Por lo tanto según el art. 1.1 del E.T que define las características la la relación laboral en el sentido de prestar servicios bajo la "organización y dirección de otro" y que el servicio se haga "a cambio de un retribución", ( SSTS de 23/01/90, 23/01/90, 05/03/90, 23/04/90 y 21/09/90), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de que la actividad se presta bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23/10/89 y 25/03/91), dicho extremo ha sido acreditado a través de los contratos suscritos a nombre de la empresa por parte del demandado, que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET ( SSTS 07/06/89, 13/11/89, 05/03/90, 04/06/90, 06/06/90, 30/11/90, 27/05/92, 25/05/93, 04/11/93, 26/01/94, 27/01/94, 14/02/94, 07/03/94, 10/04/95 y 12/04/96), al decir que "la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

En base al relato de hechos probados de la sentencia resulta que la relación con Gines con la empresa Ascensores Portocarrero SL no cumple los requisitos para considerarla como relación laboral en la medida en que no existe ni dependencia bajo la dirección y organización de la empresa ni ajeneidad ni retribución ya que consta la emisión de facturas por servicios prestados, se encontraba de alta en el RETA.

Y muy al contrario hay que decir respecto de Emilio que en el momento en que se presenta el funcionario Inspector se encontraba pintando unos hierros- y según el hecho probado cuarto el contrato temporal se extinguió diez dias antes de la visita inspectora que fue el 25 de octubre:" D. Emilio causó baja en la empresa el día 15 de octubre de 2021, por fin de contrato temporal, no constando periodos posteriores de alta en la empresa". En consecuencia en el momento de dicha visita se encontraba prestando servicios para la demandada con carácter de relación laboral según los requisitos de la misma, voluntarios, ajeneidad, dependencia y retribuidos. Todo ello que durante el periodo que se cita en el fallo de la sentencia desde el 25 octubre día de la visita de la inspección hasta el 31 de octubre que dejó el país.

En consecuencia de todo lo anterior se han de desestimar ambos recursos al no haberse producido las infracciones jurídicas citadas por los recurrentes, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.