Sentencia Social 2145/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1621/2023 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Se discute si la parte actora debe ser calificada en situación de incapacidad permanente absoluta -en adelante IPA- o, subsidiariamente, total -en adelante IPT- para su profesión habitual como peón especialista.

1. Demanda.

El demandante realiza su petición sobre la base de las alteraciones que presenta en la columna, conectada con la intervención quirúrgica realizada en el año 2018, que le provocan limitaciones crónicas e irreversibles, y le impiden realizar cargas físicas y bipedestación prolongada. Además, el trastorno depresivo que padece es grave.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 245/2022, de 30 de mayo, el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada estima en parte la demanda, desestimando la IPA y estimando la IPT.

Argumenta, en cuanto al cuadro lumbar, que "el demandante una limitación orgánica y funcional para el ejercicio de su actividad de peón especialista, puesto que el mismo tras su intervención en octubre de 2018 de artrodesis L4-L5 no ha tenido un proceso favorable en su recuperación puesto que tras dicha intervención se le recomienda el 30 de mayo de 2019, alternar periodos en bipedestación y sedestación, no coger excesivo peso, ni hacer grandes esfuerzos, ni permanecer en la misma postura durante periodos prolongados, y no haber llevado a cabo dichas indicaciones, han creado en el actor un proceso desfavorable de recuperación que se ha cronificado y le limitan para el ejercicio de su profesión habitual por las tareas que conlleva la misma, donde debe llevar a cabo posturas prolongadas bien a pie o subido en una máquina.". Además, en la sentencia se tiene en cuenta como el actor ha sufrido "nuevas fracturas derivadas de caídas tras la intervención que se exponen en los docu 2 y 3 del ramo de la actora son anteriores al hecho causante del presente procedimiento y por tanto son valorables al objeto de ponderar la incapacidad del actor porque pone de relieve como la evolución de la intervención del mismo no ha sido favorable, hasta el punto de ocasionarle caídas con fracturas, lo que evidencia que las secuelas funcionales persisten y son estables en el tiempo". Por ello, se le debe reconocer la IPT para su profesión habitual, porque al tiempo de solicitarse la incapacidad permanente se demuestra que el menoscabo funcional desde su intervención no ha mejorado, teniendo limitaciones para ejercer su actividad de peón especialista en su totalidad. Finalmente, argumenta la Magistrada de instancia que "El actor por su profesión tiene que estar largas jornadas en bipedestación y deambulando al objeto, ejercicio forzados, cargas de pesos y posturas prolongadas, actividades todas ellas limitadas por su patología y que agravan la misma.".

En cuanto al trastorno depresivo, de la lectura de la sentencia de primer grado no se resalta como limitante. Y en cuanto a la petición de IPA, la rechaza al considerar que puede realizar ciertas actividades sedentarias o más livianas que no requieran esfuerzos prolongados y jornadas de bipedestación prolongada que agraven sus patologías.

3. Recursos de suplicación y escritos concordantes.

A) La representación letrada de la parte actora y la entidad gestora interpone sus recursos asentados en dos motivos, uno de la letra b) y otro de la c) del art. 193 LRJS.

B) Por la representación del actor se interpone escrito de impugnación del recurso, y solicita su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos.

El primer motivo de los dos recursos, en virtud del art. 193 letra b) LRJS, están destinados a solicitar la revisión fáctica.

a) Posición del INSS recurrente.

Se pretende una modificación y dos adiciones en el hecho probado 2º, que quedaría redactado así -en negrita la revisión instada-: "......Diagnóstico (cuadro clínico para el EVI): Artrodesis L3-L5 por fx L4 (2018). Cervicoartrosis no complicada. Tr. Depresivo moderado. CONTINUAR EN IT.Conclusiones (Limitaciones orgánicas y/o funcionales): No reúne criterios de IP. Susceptible de periodos de IT en fases agudas (grado 1). Exploración: marcha y escaleras con normalidad. BM 5/5. Romberg y Spurling negativos. Movilidad cervical funcional. Lasegue, Bragard y Neri son negativos bilateralmente. Fabere negativo. Caderas libres. No se objetivan a la palpación contracturas ms. Paravertebrales. No refiere sintomatología psicopatológica disfuncionante.

Constan como documentos nº 2 y 3 del ramo de prueba presentada en el acto de Juicio Oral por la actora, dos informes de alta del Servicio de Urgencias (H.U.Virgen de las Nieves) de 18.07.2020 y 29.07.2020 en consulta por traumatismo/s costal. Con indicación de reposo relativo en ambos casos y sin derivaciones posteriores al alta por dichas contusiones.

Asimismo, como documentos nº 11 y 13 se exponen dos informes del Equipo de Salud Mental de 2.12.2021 y 22.04.2022, indicando este ultimo antecedentes de tratamiento desde 2019 por un trastorno adaptativo vinculado a problemática orgánica que progresó a un cuadro depresivo franco de características graves, del que posteriormente se recuperó, para volver a recaer en octubre de 2021"

Defiende que se han omitido datos relevantes, como la referencia de continuar en IT, y que no es correcta el razonamiento de la instancia sobre la existencia de nuevas fracturas como consecuencia de caídas.

b) Posición de la parte actora.

Se solicita la adición, como nuevo, del hecho probado 4º, con el siguiente tenor: "CUARTO.- Según informa el Servicio de Columna COT el 22-04-2022, en 2018 sufrió fractura de L4 tras sobreesfuerzo, se trató de forma quirúrgica mediante artrodesis postero-lateral instrumentada L3-L5. En general evolucionó de forma satisfactoria, con dolor en general tolerable mientras no realizase esfuerzos o cogiese peso. No obstante, con el paso de los meses el dolor fue aumentando de intensidad, apareciendo además irradiación con características radiculares a la cara posterior de la pierna izquierda. A final del año 2021 aumento de forma importante el dolor en la charnela dorsolumbar. Se realizó Rx y RMN de columna lumbo-sacra (octubre de 2021), informada. Ante la persistencia de los síntomas dolorosos se programó y se realizó cementación el día 10 de febrero de 2022. En las dos revisiones en consulta que ha tenido después de la cementación el paciente continuaba con dolor intenso en la columna dorsal y lumbar. La última vez que se ha visto el 6 de abril se ha advertido la existencia de un aplastamiento de la plataforma superior de L1, que no estaba presente en las pruebas de imagen realizadas con anterioridad. 2 Ante esto se ha enviado al paciente a la Unidad del Dolor para control de la clínica tan intensa que presenta. Asi mismo se ha solicitado densitometría y derivo a Reumatología para estudio de fragilidad ósea y tratamiento si conviene. El paciente no puede coger peso ni hacer esfuerzos, aunque sean mínimos. Debe evitar permanecer en la misma postura periodos prolongados. Y en general, evitará realizar aquellas actividades que incrementen el dolor".

Se apoya en el informe de Traumatología de 22 de abril de 2022 que obra como documento número 14 del ramo de prueba de la actora.

c) Doctrina de la Sala IV sobre revisión fáctica.

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).".

d) Resolución del recurso del INSS.

Son tres las revisiones propuestas que se van a desestimar por las siguientes razones:

1º Resulta irrelevante la referencia a "CONTINUAR EN IT", porque tal circunstancia ya aparece reflejada en las conclusiones del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, por lo que sería redundante. De esta manera. Tal situción se pudo valorar en su momento en la instancia al resolver y ahora de nuevo por esta Sala en el motivo destinado a la censura jurídica.

2º En cuanto a los dos informes de alta del servicio del servicios de urgencias de 18 de julio de 2020 y 29 de julio de 2020, resultan intrascendentes para la cuestión jurídica, pues en el hecho probado segundo se reflejan datos suficientes sobre las limitaciones en la zona lumbar que plasma el médico evaluador en el informe médico de síntesis -en adelante IMS- de fecha posterior -septiembre de 2021-. Y esto, sin perjuicio de lo que resolverá esta Sala sobre la adición propuesta por la parte actora y su trascendencia para confirmar la sentencia de primer grado.

3º En último lugar, en cuanto a las referencias a los informes de la unidad de salud mental en que apoya su revisión el INSS -documentos 2 de diciembre de 2021 y 22 de abril de 2022- resultan intrascendentes; así, aunque recoge el estado grave de esta patología la magistrada "a quo" en sus razonamiento jurídicos, al mismo tiempo de la lectura completa de la sentencia no parece considerar tal patología como limitante para reconocer la IPT y sólo se centra en el cuadro secuelar dorsal y lumbar.

e) Resolución del recurso de la parte actora.

A la vista de los términos de la revisión propuesta, procede estimar la adición como HP 4º nuevo propuesto por el actor. Recordar que el informe del Servicio de Columna de 22 de abril de 2022 analiza el estado del trabajador en fecha cercana a la celebración del juicio, y en tal documento médico público se aportan datos relevantes para la zona lumbar y dorsal del trabajador, llegando a concluir el facultativo público que "El paciente no puede coger peso ni hacer esfuerzos, aunque sean mínimos. Debe evitar permanecer en la misma postura periodos prolongados. Y en general, evitará realizar aquellas actividades que incrementen el dolor ".

Por lo tanto, esta adición se muestra esencial para resolver los dos recursos, con peticiones diversas; así, el INSS la revocación de la IPT, y el actor el reconocimiento de la IPA.

TERCERO.- Motivo de censura jurídica.

1. Normas aplicables.

La incapacidad permanente encuentra su regulación en los artículos 193 y 194 de la LGSS .

El primero fija los contornos generales para determinar cuando es "permanente": "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Por su parte, el art. 194 LGSS -junto con la DT 26ª- gradua las situaciones permanentes descritas en el artículo precedente con la actividad laboral: La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez".

2. Doctrina aplicable.

El grado absoluto de la incapacidad permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal forma que no sea capazde realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9 de marzo de 1989).

En cuanto a la IPT, es doctrina jurisprudencial tan antigua y notoria como actual, la aptitud para el desarrollo de la actividad que constituye el medio de vida del presunto incapaz no se puede medir en función de la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de algunas tareas concretas, sino de la capacidad para llevar a cabo aquellas que constituyen el núcleo esencial del oficio habitual con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta, y sin poner en riesgo la integridad física y la salud.

3. Recurso del INSS.

a) Posición de la entidad gestora como recurrente.

Denuncia la infracción de los artículos 193, 194, 196 y Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RD Leg. 8/2015 de 30 de octubre:

En esencia, sostiene que no "hay perdida de movilidad que resulte así disfuncional, tampoco hay alteración de la marcha o de la deambulacion, ni hay perdida de fuerza y/o tonalidad muscular. Por ello, la recomendación clínica en un contexto asistencial y en una fase de agudización sintomatica por referir persistencia del dolor, e indicando reposo relativo, o bien el evitar hacer esfuerzos intensos, violentos o mantenidos, no determina una situacion secuelar previsiblemente indefinida o de discapacidad cronificada".

En cuanto al trastorno depresivo seguido desde 2019, igualmente es de naturaleza temporal constatándose, cierto es la recaída o agravación, pero asimismo la potencial y efectiva mejoría tras un limitado espacio de tiempo.

b. Resolución.

A la vista de la aceptada revisión propuesta por la parte actora, esta Sala entiende que sí sufre limitaciones suficientes para no poder realizar su trabajo de peón especialista, que siempre requiere actividades y esfuerzos de entidad donde queda comprometida las zonas lumbar y dorsal afectadas.

El diagnóstico recogido en el IMS era "Artrodesis L3-L5 por fx L4 (2018). Cervicoartrosis no complicada. Tr. depresivo moderado" en el IMS de 9 de septiembre de 2021". En cuanto a las limitaciones "No reúne criterios de IP. Susceptible de periodos de IT en fases agudas (grado 1). Exploración: marcha y escaleras con normalidad. BM 5/5. Romberg y Spurling negativos. Movilidad cervical funcional. Lasegue, Bragard y Neri son negativos bilateralmente. Fabere negativo. Caderas libres. No se objetivan a palpación contracturas ms. paravertebrales. No refiere sintomatología psicopatológica disfuncionante ".

A pesar de la claridad de los anteriores términos, que valorados por sí solos derivarían en estimar el recurso del INSS, la sentencia de primer grado reconoce la IPT, obviando que aún puede entrar en periodos de IT. Como acabamos de avanzar, con este panorama sí compartimos el razonamiento de la entidad gestora, pues la magistrada de instancia comienza por señalar que las limitaciones son causa de la intervención de artrodesis L4-L5 -lo que es correcto- en el año 2018; pero yerra cuando para reconocer la IPT se basa en el informe de 30 de septiembre de 2019 -que tendría valor de hecho probado aunque la técnica procesal no es correcta por su cita en los fundamentos de derecho-, pues a la vista de su fecha se refiera a un momento muy anterior al del IMS y a una fase cercana a la intervención donde está en fase aguda sus limitaciones pero temporales. Además, la Magistrada "a quo"omite valorar otras posteriores conclusiones sobre el estado clínico del actor tras tal intervención, y que consta en la misma documental nº 7 de su ramo de prueba, como son las revisiones de 16 de septiembre de 2021 y de 3 de marzo de 2022, donde se recogen una mejoría al respecto. Así, en este punto debemos resaltar que el IMS data del 9 de septiembre de 2021, y en ese momento la decisión del INSS era correcta para denegar la IPT, porque era suficiente con la cobertura con la incapacidad temporal.

No obstante, la situación ha cambiado tras la admisión de la revisión propuesta por la parte actora, en la adición como nuevo del hecho probado 4º, informe del Servicio de Columna COT el 22 de abril de 2022, porque éste sí recoge una evolución desfavorable en la zona lumbar y dorsal, sometido a cementación y llegando a concluir el facultativo público que "El paciente no puede coger peso ni hacer esfuerzos, aunque sean mínimos. Debe evitar permanecer en la misma postura periodos prolongados. Y en general, evitará realizar aquellas actividades que incrementen el dolor ".

Por lo tanto, con esta revisión aceptada parece razonable mantener la IPT, con las dificultades y limitaciones que hemos destacado, las cuales se prolongan ya desde su intervención en el año 2018, como recoge el informe de 30 de septiembre de 2019 (documento nº 7 de la actora) que fija la realización de la artrodesis hace casi diez meses, lo que permite atribuir el carácter de permanente y limitante.

Por todo lo anterior, se desestima este motivo y el recurso del INSS.

3. Recurso de la parte actora.

a) Posición de la entidad gestora como recurrente.

Denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.1 c) LGSS. Alega que es meritorio de la IPA, tanto por lo razonado por la magistrada de instancia, a lo que suma la gravedad plasmada con la adición del HP 4º, y el estado grave del trastorno depresivo.

b) Resolución.

En primer lugar, debemos estar a la situación limitante al momento del dictado de la sentencia de instancia, con los hechos probados ahí reflejados y actualizados con la adición del hecho probado 4º, como nuevo, propuesto por la parte actora. Es preciso recordar que del informe del Servicio de Columna de 22 de abril de 2022, se infiere una evolución desfavorable en la zona lumbar y dorsal del trabajador, llegando a concluir el facultativo público que "El paciente no puede coger peso ni hacer esfuerzos, aunque sean mínimos. Debe evitar permanecer en la misma postura periodos prolongados. Y en general, evitará realizar aquellas actividades que incrementen el dolor ". Por lo tanto, como ya hemos dicho, se debe confirmar la IPT.

Pero al mismo tiempo, debemos despejar si tal situación le inhabilita para todo tipo de trabajo, y a la vista de las anteriores consideraciones no parece impedido para ejecutar funciones sin requerimientos físicos para la zona afectada -que permitan reconocer la IPA-, así como la conservación de facultades suficientes para trabajos sedentarios y/o intelectuales.

Finalmente, en cuanto a la depresión, se encuentra en revisión con tratamiento y es moderada a fecha del IMS, por lo que no hay signos de su carácter limitante; tal estado ya provoca que la magistrada de instancia la considere estable en el tiempo aunque pueda tener momentos de gravedad. Así, a pesar de este calificativo -grave- no se emite juicio clínico por la unidad de salud mental de donde se infiera la anulación de sus capacidades cognitivas y volitivas, siguiendo con tratamiento farmacológico para su control.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.