Sentencia Social 2117/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1908/2023 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Concepción nacida el NUM001 de 1984, que figura afiliada a la Seguridad Social y dada de alta en el Régimen General por su ultima profesión habitual de vendedora en la ONCE, en reclamación de las prestaciones de gran invalidez o subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta, se alza la misma en suplicación, dedicando el primer motivo al amparo del art 193 b) de la LRJS a que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como sexto y para el que propone el siguiente texto:

"Desde el año 2021,cuando la ceguera se incorpora como problema de Salud a su Historia Clinica de la Junta de Andalucía (Documento 2 aportado digitalmente mediante escrito presentado por Lexnet en fecha 21/09/2023 según requerimiento del Juzgado ) ,la actora ha venido sufriendo un evidente riesgo de caídas y una dependencia de terceros para actos esenciales de la vida ( Vestirse, asearse, desplazarse ..)

Como consta en el informe de Salud Mental aportado por la actora sufre un "Desbordamiento emocional por el afrontamiento de su situación vital actual" calificado como Trastorno Adaptativo de Ansiedad y depresión .

Dichas circunstancias (Ceguera, dependencia de terceros para ABVD y trastorno adaptativo) provocan que la actora tenga que solicitar su Excedencia Voluntaria del trabajo en la ONCE (Documento 1 aportado digitalmente mediante escrito presentado por Lexnet en fecha 21/09/2023 según requerimiento del Juzgado )".

Pues bien en el documento nº 1 adjuntado consta certificado de la ONCE expedido el 13 de junio de 2023 en el que figura que la demandante, trabajadora Agente vendedora del cupón, con contrato indefinido y una antigüedad en la empresa desde el 18 de diciembre de 2012, se encuentra desde el 9 de septiembre de 2022 en situación de excedencia voluntaria, debido a sus constantes caídas, a su falta de autonomía y a la falta de adaptación a su ceguera total. En el 2 la historia clínica resumida de la demandante creada en septiembre de 2023 en la que figuran como problemas y episodios activos el de trastorno adaptativo con fecha de inicio de 21 de julio de 2021,la existencia de riesgo de caídas desde el 19 de agosto de 2021 y la del de ceguera con fecha de inicio de 2 de diciembre de 2021 coincidente con la recomendación en igual fecha de ser necesaria la ayuda de terceros para ABVD (Vestirse, asearse, desplazarse..). Por ultimo el documento nº 3 que se determina también para la revisión factica, corresponde a informe clínico de consulta externa de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidin del A.H. San Cecilio, correspondiente a la revisión de 1 de julio de 2022 en el que figura que se encuentra en tratamiento en la misma desde junio de 2021, y tras describirse la sintomatología en la exploración física los facultativos consideran que existe un desbordamiento emocional por el afrontamiento de su situación vital actual, fundamentalmente relacionada con situación física y laboral, que le hace ser dependiente para algunas actividades de la vida diaria, como lo revela el comentario referente a que acude a las consultas acompañada de voluntarios/as de la ONCE .

En cuanto a la revisión factica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina es lo visto que cabe acceder a la complementación que se propone, si bien en parte ,pues siendo la excedencia voluntaria acausal no se puede dar valor a dicho certificado. Pero si cabe acceder a establecer tanto que en la historia clínica resumida de la demandante creada en septiembre de 2023 figuran como problemas y episodios activos el de trastorno adaptativo con fecha de inicio de 21 de julio de 2021,la existencia de riesgo de caídas desde el 19 de agosto de 2021 y la del de ceguera con fecha de inicio de 2 de diciembre de 2021 coincidente con la recomendación en igual fecha de ser necesaria la ayuda de terceros para ABVD (Vestirse, asearse, desplazarse..). Como que en informe clínico de consulta externa de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidin del A.H. San Cecilio, correspondiente a la revisión de 1 de julio de 2022 que figura que se encuentra en tratamiento en la misma desde junio de 2021, y tras describirse la sintomatologia en la exploración física los facultativos consideran que existe un desbordamiento emocional por el afrontamiento de su situación vital actual, fundamentalmente relacionada con situación física y laboral, que le hace ser dependiente para algunas actividades de la vida diaria, como lo revela el comentario referente a que acude a las consultas acompañada de voluntarios/as de la ONCE. Y esta documental no se contradice en absoluto con los certificados que ha valorado la Magistrada de instancia revelando el del año 1997 anterior a su afiliación a la ONCE que no se produjo sino hasta el año 2011 a resultas de la distrofia retiniana pigmentaria en ambos ojos, que no existe amaurosis, que si se percibe luz, que la agudeza visual es de 0,5 a una distancia de 5 metros, así como que el campo visual es de 25 grados, mientras que en el del año 2016 en que todavía no existe amaurosis, aunque sigue existiendo percepción de la luz, ya se habla de ser irrealizable la agudeza y el campo visual, y la exploración correspondiente al año 2021 es la que se recoge en el hecho probado quinto, esto es signos de retinosis pigmentosa muy agresiva con afectación macular, con percepción en ambos ojos de luz fuerte est .

SEGUNDO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del articulo 194 .1 d en relación con 193.1 y 195.1 ,en relación con los anteriores de la LGSS de 1994 en la redacción mantenida por la D.T 26ª del TRLGSS, dada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 vigente en la fecha del hecho causante, en cuanto a los grados de incapacidad, invocando la jurisprudencia del TS recaída en las sentencias de 16 de marzo de 2023 (dos en los rcud 3980/2019 y 1766/2020 en torno a la interpretación del concepto de "necesidad de ayuda de tercera persona ".Y la infracción se entiende producida porque la actora que se incorporo a la ONCE con suficiente agudeza visual, ha presentado con posterioridad a su afiliación una ceguera legal sobrevenida , pero sobre todo unas limitaciones funcionales que le hacen necesitar ayuda de terceros para ABVD (vestirse, asearse, desplazarse) con evidentes riesgos de caidas y necesitando la ayuda de voluntarios , lo que sumados a sus problemas de salud mental, no solamente le incapacitan para desarrollar una actividad laboral reglada, sino que originan también una evidente dependencia de terceras personas para la realización de estas actividades básicas de la vida diaria, debiendo tenerse en cuenta conforme a las SSTS de 16 y 29 de marzo de 2023 que huye del criterio objetivo de ceguera legal que estaba vigente cuando se presenta la solicitud, la reclamación administrativa y la demanda, a la hora de valorar la concesión de la gran invalidez, las condiciones intelectuales y volitivas de la solicitante de la pensión, que pueden facilitar o dificultar la adaptación personal o la pérdida de agudeza visual, la edad a la que sufrió la pérdida de la agudeza visual ,siendo la capacidad de adaptación a las limitaciones inversa a la edad, debiendo valorarse también las restantes dolencias de la solicitante de la pensión, entendiendo la parte recurrente que en el caso que se analiza, es claro, pues esta afectada de multipatologías y necesita la ayuda para si y para su marido.

Pues bien el análisis del motivo, a cuyo través ya solo persigue el reconocimiento de la gran invalidez obliga a indicar que el artículo 194.6 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre y que estaba en vigor al tiempo del presente hecho causante, define la gran invalidez por vía enunciativa y precisamente con referencia a la situación de quien tenga la necesidad de "asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse comer o análogos"; actos esenciales que la doctrina jurisprudencial ha caracterizado como "los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia" (así, reiterando una muy clásica doctrina, las SSTS de 26 Jun. 1988 19 Ene. 1984 , 27 Jun. 1984 , 23 Mar. 1988 y 19 Feb. 1990. Aunque la propia Jurisprudencia también ha precisado que no basta la mera dificultad en la realización del acto, siquiera no sea preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19 Ene. 1989 , 23 Ene. 1989, 30 Ene. 1989 y 12 Jun. 1990). Advierte en tal sentido la doctrina unificada ( SSTS de 23 de abril de 2009, 11 de octubre de 2004) que basta con que la imposibilidad afecte a uno sólo de dichos actos para que, dándose la necesidad de ayuda externa, concurra la situación de "gran invalidez", si bien referidas a cuestiones litigiosas, en las que se contempla el uso de silla de ruedas, concluye que no es preciso que se desarrolle de forma permanente o continuada el uso de silla de ruedas, siendo la dependencia del inválido respecto del protector o cuidador lo que caracteriza la gran invalidez, desde la estricta perspectiva jurídica. En todo caso ( SSTS de 11 de abril de 1995 y 5 de mayo de 1999) "estamos ante situaciones individuales, que no permiten generalizaciones y extensiones, en donde es muy difícil que exista contradicción, porque su valoración y la necesidad de ayuda de terceras personas, como exige el art. 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social, para declararla, depende de cada caso, pues más que de enfermedades estamos ante enfermos".

A diferencia de los otros grados de la incapacidad permanente, la gran invalidez no se califica por su carácter profesional, sino que -así la define el Art. 194.6 de la LGSS - es la situación de quien, como consecuencia de las reducciones anatómicas o funcionales que padece, necesita la asistencia de otra persona para los actos esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer u otros análogos; esta relación de actos esenciales para la vida es meramente enunciativa e incluso la propia norma recurre a la analogía. Lo determinante, por tanto, para la calificación de este grado de invalidez no es la inhabilidad profesional para llevar a cabo con un rendimiento o eficacia normales un oficio o profesión, que también como ya señalara la STS de 22 de julio de 1996, sino que es la necesidad del concurso de otra persona que aporte al inválido la seguridad y el puntual auxilio que sea menester para la realización de los actos esenciales de la vida, cuyo concepto ha perfilado la jurisprudencia al señalar que, por tales, hay que entender aquellos que se encaminan a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde a la humana convivencia.

También debemos referirnos a la jurisprudencia del TS en relación con el problema de la gran invalidez, y mas en concreto al de la perdida de visión y necesidad de tercera persona.

Así en la STS de 23 de noviembre de 2021 en el rcud 5104 /2018 se recoge la doctrina anterior en el sentido siguiente:

"es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada " ( STS de 3 de marzo de 2014 en el rcud 124672013 y de 10 de febrero de 2015 en el rcud 1764/2014 )

d). - Que los "actos más esenciales de la vida" son los "los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia" (así, SSTS de 26/06/88 Ar. 2712 , 19/01/84 Ar. 70 , 27/06/84 Ar. 3964 , 23/03/88 Ar. 2367 y 19/02/90 Ar. 1116).

e). - Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los "actos más esenciales de la vida" y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 Ar. 269 ; 23/01/89 Ar. 282 ; 30/01/89 Ar. 318 ; y 12/06/90 Ar. 5064).

f).- Que "no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación" ( SSTS 03/03/14 -rcud 1246/13 - ; y 10/02/15 -rcud 1764/14 -) .

4.- A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir - conforme a la solución "subjetiva" que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4 LGSS [ art. 196.4 TRLGSS /2015 ], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [Ley 13/1982, de 7/Abril; Ley 51/2003, de 2/Diciembre; Ley 49/2007, de 26/Diciembre; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07; DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto ; y RD- Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también Resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art. 49 CE ".

La STS de 23 de noviembre de 2022 establece en relación con el concepto de ceguera legal, que :

"1. La situación de gran invalidez se caracteriza porque la persona afectada necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida ( artículo194.6 LGSS , en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta LGSS ), habiéndose inclinado la jurisprudencia de esta Sala Cuarta por una solución "objetiva" y no "subjetiva" al respecto, como sintetiza nuestra sentencia del Pleno 804/2020, 25 de septiembre de 2020 (rcud 4716/2018 ), con cita de anteriores sentencias.

Pues bien, como asimismo sintetiza nuestra sentencia igualmente del Pleno 806/2020, 25 de septiembre de 2020 (rcud 1098/2018 ), con cita de diversas normas históricas y de las precedentes sentencia de la Sala, el concepto de ceguera legal supone "una visión inferior en ambos ojos a 0,1"; "este Tribunal ha considerado que cuando la agudeza visual es inferior a 0,1 en ambos ojos (a 1/10 en la escala de Wecker) en la práctica ello significa una ceguera. A partir de ello, hemos considerado que la persona que la padece requiere la colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida, por lo que debe reconocerse la pensión de gran invalidez."

2. Si antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social y de la prestación de servicios en favor de la ONCE, la agudeza visual era ya inferior en ambos ojos al 0,1, esta agudeza visual, aunque empeore, no es acreedora de la gran invalidez, porque ya antes de la afiliación al sistema se requería la asistencia de otra persona desde esa solución "objetiva" y no "subjetiva" a la que ya se ha hecho referencia. Remitimos, por todas, a las sentencias del Pleno ya mencionadas: SSTS 804/2020, 25 de septiembre de 2020 (rcud 4716/2018 ) y 806/2020 , 25 de septiembre de 2020 (rcud 1098/2018 ) y a las sentencias por ellas citadas, y, con posterioridad, entre otras, a las SSTS 411/2021, 19 de abril de 2021 (rcud 5046/2018 ); 782/2021 , 13 de julio de 2021 (rcud 4780/2018 ); 443/2022 , 17 de mayo de 2022 (rcud 1224/2019 ); y 502/2022 , 1 de junio de 2022 (rcud 684/2020 ).

Pero, por el contrario, si en el momento de la afiliación al sistema de la Seguridad Social y del comienzo de la prestación de servicios en favor de la ONCE, la agudeza visual era 0,1 (y no inferior a 0,1), no se puede entender que ya entonces se necesitaba "objetivamente" la asistencia de esa tercera persona, de manera que si, posteriormente, la agudeza visual empeora y pasa a ser inferior a 0,1, sí será posible reconocer la situación de gran invalidez".

Sin embargo las SSTS (2) de 16 de marzo de 2023 en los rcud 1766 /2020 y 3980/2019 ha rectificado esta doctrina ,al afirmar que:

" SEXTO.- 1.- Debemos rectificar esa doctrina jurisprudencial. Las personas aquejadas de deficiencias visuales graves tienen reconocidos diferentes derechos con la finalidad de que alcancen el máximo nivel de bienestar y autonomía. Para poder cumplir esa finalidad, las normas jurídicas deben precisar quiénes pueden ser beneficiarios de esos derechos.

Por ello, todos los países cuantifican cuál es la disminución de la agudeza visual que justifica la declaración de la ceguera legal, en términos que no coinciden entre unos Estados y otros. Normalmente se exige una disminución de la agudeza visual bilateral que oscila entre 0,03 y 1.

En el propio ordenamiento español, las normas exigen una disminución de la agudeza visual distinta en función de cuál es su finalidad:

a) Hemos explicado que, a efectos de la afiliación a la ONCE, se exige una agudeza visual igual o inferior a 0,1. Por tanto, basta con que sea igual a 0,1 para afiliarse a la ONCE.

b) Por el contrario, a efectos de la asistencia en la Seguridad Social a los discapacitados se exigía una disminución de la agudeza visual más importante: una visión inferior en ambos ojos a 0,1.

Ello significa que una persona con una agudeza visual bilateral de 0,1 podía afiliarse a la ONCE pero no era beneficiaria de dicha asistencia.

2.- Por consiguiente, con la finalidad de delimitar el ámbito subjetivo de las personas que tienen derecho a afiliarse a la ONCE o que pueden beneficiarse de ayudas específicas, el ordenamiento jurídico ha exigido unas concretas cifras de pérdida de agudeza visual o de campo visual.

Sin embargo, la pensión de gran invalidez tiene una naturaleza distinta, lo que impide aplicar automáticamente esa concreta cifra de pérdida de agudeza visual o de campo visual al reconocimiento de dicha pensión.

En efecto, constreñir el reconocimiento de la pensión de gran invalidez a una concreta cifra de pérdida de agudeza visual o de disminución del campo visual constituye una simplificación que puede conducir a resultados erróneos.

Podría conducir a que se denegara la pensión de gran invalidez a personas con una pérdida de agudeza visual bilateral igual o superior a 0,1 pero en las que concurren las siguientes circunstancias:

a) tienen unas facultades intelectuales y volitivas limitadas;

b) han sufrido la pérdida de agudeza visual cuando tenían una edad avanzada, lo que dificulta o incluso impide la adaptación a la nueva situación;

c) y están aquejadas de limitaciones en otros sentidos, en particular el oído; por lo que realmente necesitan la ayuda de terceras personas para realizar los actos más esenciales de la vida.

También podría suceder lo contrario: que se reconociera la pensión de gran invalidez a una persona con una agudeza visual bilateral de 0,09 o con un campo visual bilateral inferior a 10 grados pero que, por sus concretas circunstancias personales, en realidad no necesita de la ayuda de terceras personas para realizar los actos más esenciales de la vida.

3.- Por ello, el reconocimiento de la pensión de gran invalidez a personas aquejadas de deficiencia visual exige valorar una pluralidad de circunstancias:

a) No es lo mismo la pérdida del campo visual central que del campo visual periférico.

b) Es necesario tener en cuenta las condiciones intelectuales y volitivas del solicitante de la pensión, que pueden facilitar o dificultar la adaptación personal a la pérdida de agudeza visual.

c) Es importante la edad a la que se sufrió la pérdida de la agudeza visual. La capacidad de adaptación a las limitaciones está en relación inversa a la edad.

d) Deben valorarse también las restantes dolencias del solicitante de la pensión...

4.- La gran invalidez, además de la incapacidad para el trabajo, exige valorar la aptitud de cada persona, a fin de determinar si efectivamente necesita la asistencia de otro para los actos más esenciales de la vida. Con la finalidad de precisar la aptitud vital de cada individuo, la disminución de la agudeza visual no puede examinarse aisladamente, soslayando las restantes circunstancias personales del solicitante de la pensión. Con la misma disminución de la agudeza visual, hay personas que sufren unas limitaciones vitales mayores que otras.

Sin obviar el dato relativo a cuál es la agudeza visual y la disminución del campo visual del solicitante de la pensión, que deben tenerse en cuenta a estos efectos, el reconocimiento de la gran invalidez exige que se acredite si el solicitante de la pensión, por sus condiciones personales, efectivamente puede realizar los actos más esenciales de la vida sin ayuda de terceros, lo que deberá determinarse en cada caso concreto, valorando el conjunto de las pruebas practicadas.

5.- Los discapacitados visuales que adquieren las habilidades adaptativas necesarias para realizar los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros no tienen derecho a percibir la pensión de gran invalidez. La doctrina jurisprudencial sostenía que ello tendría un efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral [ sentencias del TS de fecha 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013 ; 450/2018 de 25 abril ( rcud 2322/2016 ); y 827/2019 de 4 diciembre ( rcud 2737/2017 ), entre otras].

Ese argumento no puede resultar decisivo para el reconocimiento de la pensión de gran invalidez porque el citado complemento de la pensión de gran invalidez está "destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda" ( art. 196.4 de la LGSS ). Si el beneficiario de la pensión no necesita la ayuda de terceros para realizar los actos esenciales de la vida, no tiene derecho a percibir un complemento cuya finalidad es remunerar a esa tercera persona.

6.- En resumen, no hay razones que justifiquen que el reconocimiento de la pensión de gran invalidez por deficiencia visual deba tener un tratamiento jurídico distinto que el resto de pensiones de incapacidad permanente. La doctrina jurisprudencial que acogió la tesis objetiva en materia de discapacidad visual ha proporcionado seguridad jurídica pero puede conducir a que se deniegue la pensión de gran invalidez en supuestos en los que el solicitante necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida y al revés.

Por ello, debemos aplicar la tesis subjetiva a todas las pensiones de incapacidad permanente: el reconocimiento de la pensión dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo valorar individualizadamente las concretas patologías y limitaciones anatómicas o funcionales de cada uno los demandantes".

Sin embargo antes de atender a los criterios expuesto por esta última jurisprudencia, cuyo carácter normativo al tratarse de doctrina en unificación , vincula a esta Sala de Granada, impidiendo la consideración de irretroactividad de doctrina ,o la aplicación del principio de condición mas beneficiosa para el administrativo como de manera infundada se plantea en el recurso, debemos señalar en relación con el problema de incapacidad sobrevenida del art 193 .1 apartado segundo de la LGSS en el que se establece que "Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación",que la STS de 10 de julio de 2018 trató un problema de denegación de gran invalidez a quien era trabajadores de la ONCE que antes de su afiliación a la Seguridad Social ya padecía patologías constitutivas de gran invalidez por necesitar la ayuda de otra persona para la realización de los actos esenciales de la vida , mientras que en la de 6 de abril de 2022 se plantea si cabe reconocer una gran invalidez a la persona trabajadora de la ONCE que ve agravadas sus lesiones, si bien antes de afiliarse a la SS ya presentaba las lesiones que le hacen acreedor de una gran invalidez,resolviendo la Sala IV, en interpretación del art 137.6 LGSS, en relación con los arts 193 y 194 LGSS, que las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por incapacidad permanente. Ahora bien, visto el contenido del párrafo 2º del precepto habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de IP. Ello implica que la lesión preconstituida queda relativizada en los supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya la situación clínica del trabajador.

Sin embargo esta Sala a la vista del modificado relato de hechos probados considera que resulta de aplicación lo establecido en el referido apartado segundo del art 193.1 de la LGSS, pues aunque la demandante nacida en 1984, en el año 1997 anterior a su afiliación a la ONCE que no se produjo sino hasta el año 2011, ya presentaba distrofia retiniana pigmentaria en ambos ojos, pero no existía amaurosis, percibiendo luz, siendo la agudeza visual de 0,5 a una distancia de 5 metros, así como que el campo visual era de 25 grados, mientras que en el del año 2016 en que todavía no existe amaurosis , aunque sigue existiendo percepción de la luz, ya se habla de ser irrealizable la agudeza y el campo visual, y la exploración correspondiente al año 2021 es la que se recoge en el hecho probado quinto, esto es signos de retinosis pigmentosa muy agresiva con afectación macular, con percepción en ambos ojos de luz fuerte est . También debemos tener en cuenta que en la historia clínica resumida de la demandante creada en septiembre de 2023 figuran como problemas y episodios activos el de trastorno adaptativo con fecha de inicio de 21 de julio de 2021,la existencia de riesgo de caídas desde el 19 de agosto de 2021 y la del de ceguera con fecha de inicio de 2 de diciembre de 2021 coincidente con la recomendación en igual fecha de ser necesaria la ayuda de terceros para ABVD (Vestirse, asearse, desplazarse ..). Como que en informe clínico de consulta externa de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidin del A.H. San Cecilio, correspondiente a la revisión de 1 de julio de 2022 que figura que se encuentra en tratamiento en la misma desde junio de 2021, y tras describirse la sintomatología en la exploración fisica los facultativos consideran que existe un desbordamiento emocional por el afrontamiento de su situación vital actual, fundamentalmente relacionada con situación física y laboral, que le hace ser dependiente para algunas actividades de la vida diaria ,como lo revela el comentario referente a que acude a las consultas acompañada de voluntarios/as de la ONCE .

Ello pone de manifiesto, sin lugar a dudas, no solo que la retinosis pigmentaria en ambos ojos, esta diagnosticado con anterioridad a la afiliación, permitiendole ingresar en la ONCE en el año 2011 sino que se ha producido a partir del año 2016 y por lo tanto con posterioridad al alta una agravación, habiéndose vuelto a producir a partir de finales del año 2021 un avance de nuevo de la retinosis pigmentaria en ambos ojos que se encuentra en un estado terminal tal que hace que la demandante precise de la ayuda de terceros para desplazarse , vestirse y asearse .

Por todo lo razonado y al haberse producido la infracción por falta de aplicación del art 194.6, en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el art 193.1 apartado 2º el recurso debe ser estimado , estando para la fijación de la cuantiá de la prestación a los datos que figuran en el hecho probado cuarto y que no han sido combatidos.