Sentencia Social 810/2025...e del 2025

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15/01/2026

Sentencia Social 810/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1077/2024 de 24 de octubre del 2025

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Orden: Social

Fecha: 24 de Octubre de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: MARIA CARMEN GARCIA MARRERO

Nº de sentencia: 810/2025

Núm. Cendoj: 38038340012025100803

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2025:3980

Núm. Roj: STSJ ICAN 3980:2025


Encabezamiento

Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001077/2024

NIG: 3803844420230007042

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000810/2025

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000753/2023-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Evaristo; Abogado: Jose Luis Arias Machuca

Recurrido: MERCADONA S.A.; Abogado: Jesus Angel Alvarez Castañeda

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de octubre de 2025.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001077/2024, interpuesto por D. Evaristo, frente a Sentencia 000259/2024 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000753/2023-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Evaristo, en reclamación de Despido siendo demandado/a MERCADONA S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 0/09/2024, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO. - Don Evaristo mayor de edad, con DNI NUM000, prestaba servicios para la empresa MERCADONA, S.A. con CIF A-46103834 con la categoría profesional de Gerente A, con una antigüedad del 31 de octubre de 2022 y percibiendo una remuneración mensual de 1.506,62 € y que no ostenta la cualidad de delegado de personal. La relación laboral se realizó mediante la suscripción de cinco contratos de trabajo temporales. (Hechos no controvertidos. Folios 39 y ss: contratos de trabajo). SEGUNDO.- En fecha 05 de agosto de 2023, entregan al actor carta de despido disciplinario, con fecha de efectos del indicado día, y en el que se indica: "PRIMERO.- Que Usted es gerente A en el centro 4542, con denominación La Cochera sito en el término municipal de San Cristóbal de La Laguna, propiedad de la empresa Mercadona, S.A. SEGUNDO.- La empresa ha podido comprobar los siguientes hechos: 1. 31/07/23: usted se encuentra en el lineal de caja y no canta el cambio, es decir, "e/ tú me das", "yo te doy" para evitar posibles descuadres en la caja o evitar dar mal el cambio al cliente; incumpliendo con el método de cajas. Este incumplimiento lo comete a diario pese a que esta formado y sabe que lo tiene que hacer 2. 01/08/23: usted se encuentra en el lineal de caja facturando las compras a los clientes y no les ayuda a embolsar los productos, estando usted debidamente formado en el método de caja y, por lo tanto, siendo consciente que, tiene que garantizar un buen servicio al cliente en la caja, incluyendo ayudar a empaquetar la compra en las bolsas correspondientes. Este incumplimiento lo hace a diario y no con un cliente sino con todos los que le piden ayuda. 3. 03/08/23: estando usted en la reposición de tienda, no realiza el "hueco trapo" es decir, no limpia la estantería donde está reponiendo, por lo que no está garantizando correctamente el método de reposición para el que está debidamente formado e informado. Este incumplimiento lo comete a diario también cuando sabe que las baldas tienen que estar limpias y la única manera de mantenerlas es limpiarlas cada vez que repone y por mucho que se lo expliquen, sigue sin hacerlo.

TERCERO.- Como usted comprenderá los hechos mencionados anteriormente constituyen una desobediencia reiterada de las instrucciones de la empresa y de su Coordinador, un incumplimiento reiterado y voluntario de los métodos de trabajo, asi como un bajo rendimiento en la realización de las tareas que tiene encomendadas denotando por su parte una desidia total y absoluta hacia las normas de la empresa I.- Que establece tanto el Estatuto de los Trabajadores como el Convenio Colectivo de Mercadona que corresponde a la empresa la facultad disciplinaria dentro del poder de dirección y organización de la empresa II.- Que a tenor de los hechos anteriormente manifestamos existe una FALTA MUY GRAVE recogida los articulos 33 B4, B9 y C9 del Convenio Colectivo de MERCADONA, por los que se establece B4. La mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, mplica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, podrá ser considerada como falta muy grave: B9. El incumplimiento voluntario o negligencia grave en la ejecución de los métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que estuviese debidamente formado/a. La reincidencia de este incumplimiento será considerada como falta muy grave. C9. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas de evolución o Actas de las reuniones mantenidas. III.- Igualmente se desprende de los hechos que ha existido una conducta GRAVE Y CULPABLE por su parte recogida en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores por el que se dispone que: d) La trasgresión de la buena fe contractual, asi como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. IV.- También han sido vulnerados los art.5 a) y c) así como el art. 20.2 del E.T (.) V.- Y es que efectivamente, atendiendo a su caso concreto en vista de los hechos que contienen la presente comunicación de despido, no cabe duda de que su comportamiento irregular es una clara causa de quebrantamiento de la buena fe contractual, produciendo una disminución voluntaria del rendimiento de trabajo comparativamente con sus compañeros. Ha descuidado sus obligaciones laborales y abusado de la confianza depositada en usted, además ha desobedecido a sus superiores de manera reiterada incumpliendo los métodos en los que se encuentra debidamente formado e informado. Por todo lo anterior, roto la confianza en Vd. por lo hechos anteriormente descrito, la Dirección de la Empresa, de acuerdo con el articulo 34 del convenio colectivo ya citado, ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, el cual tendrá efectos de cinco de agosto de dos mil veintitrés. No consta a la empresa afiliación suya a sindicato alguno lo que se pone de manifiesto a los efectos oportunos. Asimismo comunicarle que Mercadona, S.A, en virtud del artículo 3.3 de la Orden TIN/790/2010, está exenta de entregarle el Certificado de Empresa, dado que se comunica al Servicio Público de Empleo de forma telemática". (Folios 26 a 28: carta de despido).

TERCERO.- El actor, habiendo recibido formación para ello, no "cantaba" el cambio cuando el cliente entrega dinero en metálico para pagar la compra y se le devolvía cambió. El actor, habiendo recibido formación para ello, no preparaba el "embolsado" para las compras de los clientes. El actor, habiendo recibido formación para ello, en las labores de reposición no limpiaba.

(Testifical de D. Jesús Carlos, coordinador de planta la cochera de la Laguna). CUARTO.- El demandante, estuvo de baja médica por ciática lumbociatica, del 20/07/2023 hasta el 24/07/23 cuando pidió el alta voluntaria. (Hechos no controvertidos). QUINTO.- El demandante realizaba su jornada laboral desconociendo la empresa si realizaba el descanso de 30 minutos. En la empresa se ficha para la realización del descanso. (Testifical de D. Jesús Carlos, coordinador de planta la cochera de la Laguna). SEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC (documento aportado a la causa).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Evaristo,en reclamación por despido, declarando que el cese del demandante constituye DESPIDO PROCEDENTE.ABSUELVO a la empresa demandada MERCADONA, S.A. con CIF A-46103834 de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda..

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Evaristo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS alega la infracción del artículo 218 de la LEC y el 120 de la Constitución Española en relación al artículo 217 de le LEC en cuanto a la carga probatoria y a quien corresponde justificar los hechos constitutivos de la acción. Alega la vulneración del artículo 58 del Estatuto de los trabajadores, por no derivarse la falta de artículo concreto del convenio de aplicación. Señala que en procedimiento de despido el artículo 105.1 LRJS prevé que es la empresa la que habrá de soportar la carga de probar la concurrencia de causa eficiente para el despido. Indica que en el presente caso la sentencia da por probada la reiteración en la comisión de faltas por parte del Sr. Evaristo, aún cuando en la declaración testifical, el coordinador (superior jerárquico) afirma que lo que motiva el despido es la conducta del trabajador y no los incumplimientos no cantar el cambio, no ayudar a embolsar los productos, no realizar el hueco trapo, indica que esta conclusión no se desprende de documento alguno, aportado por la demandada y tampoco se ha acreditado perjuicio alguno por la presunta falta. Destaca que no hay una acreditación verosímil de la comisión de faltas de manera reiterada, dado que no se aporta ningún documento que pruebe el concierto de reuniones con Evaristo para trasladarle las faltas cometidas, ni tan si quiera se fija en la carta de despido los días concretos en que las supuestas faltas fueron cometidas, existiendo una contradicción entre los hechos que la empresa afirma que motivan el despido y lo que el coordinador aprecia ,la empresa afirma que el despido viene motivado por la comisión de faltas reiteradas y el coordinador afirma que no es por incumplimientos sino por su conducta. El recurso indica que no se aporta documental sobre la formación del trabajador que supuestamente le faculta para la realización del trabajo sin que se den las supuestas faltas cometidas cuyo momento de producción no se especifica.

Indica que la causa real de su despido es que en la empresa si un trabajador inicia una incapacidad temporal de una manera u otra es despedido. Lo que implica una clara vulneración de derechos constitucionales posicionando el despido como nulo. El recurrente pone de relieve que se ha sustentado despido al amparo de una disminución del rendimiento en el puesto de trabajo, que ni se ha justificado, ni ha existido. Igualmente señala que procede la estimación de las cantidades reclamadas, en tanto no se ha justificado por parte de la empresa que se haya procedido a descanso alguno del demandante, pese a que se ficha dicho descanso, y no se ha aportado documento que justifique dichos extremos sin que el testigo llevado al plenario, haya podido concluir que se haya descansado los 30 minutos y por tanto obedece su abono conforme al suplico de la demanda. Concluye solicitando que se declare el despido improcedente con los derechos inherentes a tal reconocimiento y se proceda a declarar el derecho al abono de las cantidades reclamadas.

La empresa en su escrito de impugnación se opone señalando que la valoración conjunta de la prueba practicada es competencia exclusiva del juzgador de instancia, de modo que no puede solicitarse de la Sala que coteje, examine y valore si dicha valoración es correcta o no y tampoco puede pedirse que se censure la fundamentación jurídica de dicho juzgador cuando ésta viene avalada por un firme desglose de Hechos declarados sin que la actora proponga ninguna modificación. Indica que los hechos imputados al trabajador no se corresponden con obligaciones laborales que se plasmen por escrito sino con la ejecución de métodos manuales (ayudar a embolsar a los clientes, limpiar las estanterías) u orales (decirle en voz alta al cliente el dinero que el éste le entrega y el que la empresa le devuelve, lo que en el argot de la empresa se denomina "cantar el cambio") que sólo pueden comprobarse por testigos uy constatados los incumplimientos reiterados del trabajador. Señala que no se adeuda ninguna cantidad pues siempre disfrutó de su media hora descanso cuando su jornada excedió de las cinco horas continuadas, como así se acreditó con la declaración del testigo y todo ello sin poderse obviar que el Convenio de aplicación no contempla la posibilidad de compensar económicamente esa supuesta falta de disfrute de la media hora de descanso pues no es trabajo efectivo.

Conforme al artículo 105.2 de la LRJS corresponderá al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. En el presente supuesto en el hecho probado tercero de la sentencia se refleja que el actor, habiendo recibido formación para ello no "cantaba" el cambio cuando el cliente entrega dinero en metálico para pagar la compra y se le devolvía cambió, no preparaba el "embolsado" para las compras de los clientes y en las labores de reposición no limpiaba. El juzgador obtiene dicho hecho probado de la testifical de D. Jesús Carlos , el coordinador de planta , señalando que había declarado de forma creíble y que acreditaba lo que de forma pormenorizada se indicaba en la carta de despido, que el actor que habia recibido formación el 31 de julio de 2023 en el lineal de caja no cantaba el cambio incumpliendo con el método de cajas que el 1 de agosto de 2023 cuando se encontraban en el lineal de caja facturando las compras a los clientes no les ayudaba a embolsar los productos, y que el 3 de agosto de 2023 estando en la reposición de tienda, no limpiaba la estantería donde estaba reponiendo. La valoración de la prueba es cometido exclusivo del juez que presidió el juicio, que deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditados declarándolos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la sana critica esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas ( STS de 12 de mayo de 2008) y el juzgador ha atendido a la testifical del coordinador cuya declaración considera veraz y creíble, considerando acreditados los extremos contenidos en la carta de despido. Por lo que no se han producido las infracciones que se denuncian en el recurso.

SEGUNDO.- El recurrente alega la infracción del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y que el convenio colectivo contempla en su artículo 33,b.4 .6"La mera desobediencia sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto manifiesto para el trabajo, o de ella se derivara perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave" , por lo que la empresa podía haber recurrido a una sanción de empleo y sueldo, pero recurrió a la mayor sanción que se puede imponer a un trabajador, que es la pérdida de su puesto de trabajo. Mantiene que no se ha justificado reiteración, en tanto las faltas cometidas son distintas.

La empresa en su escrito de impugnación alega que de conformidad al Convenio de Mercadona S.A, concurren tres infracciones muy graves susceptibles de ser sancionadas con el despido:1-Desobediencia reiterada en el ejercicio de sus funciones, ( art. 33 B4 del Convenio Colectivo de empresa).2-Incumplimiento voluntario de los métodos de trabajo pese a estar debidamente formado(art. 33 B9).53-Disminución Continuada y Voluntaria en el rendimiento normal de las tareas que se plasma en el incumplimiento de los objetivos pactados en las entrevistas de valoración( Art. 33 C9), concurriendo, además transgresión de la buena fe contractual,así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo( art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores) . Indica que concurre una conducta de desidia voluntaria, de incumplimientos en la prestación del servicio de los que el trabajador es plenamente consciente, y de desobediencia en las labores que tiene encomendadas, generando un entorno laboral en el que tenía que estar insistiendo diariamente en que cumpliera con las obligaciones más básicas de su trabajo y en el que ya se le estaba advirtiendo que rectificara su actitud o sería despedido.

El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores preceptúa :" Faltas y sanciones de los trabajadores.

1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber."

El artículo 33 del Convenio de empresa establece : "Régimen disciplinario.

El personal podrá ser sancionado por la Dirección de la Empresa de acuerdo con la regulación de las faltas y sanciones que se establecen en los apartados siguientes. Toda falta cometida por un trabajador se clasificará atendiendo a su índole y circunstancias que concurran en leves, graves y muy graves.

A. Faltas leves:

1. Las de descuido, error o demora inexplicable en la ejecución de cualquier trabajo.

2. Hasta dos faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada, siempre que de estos retrasos no se deriven por la función especial del trabajador/a graves perjuicios para el trabajo que la Empresa le tenga encomendado, en cuyo caso se calificará de grave.

3. No cursar en tiempo oportuno los partes de alta y baja correspondientes cuando se falte al trabajo por motivo justificado, a no ser que se pruebe la imposibilidad de haberlo efectuado.

4. Pequeños descuidos en la conservación del material.

5. No comunicar a la Empresa los cambios de domicilio.

6. Faltar un día al trabajo sin la debida autorización o causa justificada.

7. Aparcar el vehículo en el aparcamiento de clientes, salvo cuando sea para realizar su propia compra.

B. faltas graves:

1. Más de dos faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada.

2. Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el periodo de un mes. Cuando de estas faltas se deriven perjuicios para la empresa o el público, se considerarán muy graves.

3. Dedicarse a juegos o distracciones durante la jornada laboral. El fumar dentro de las instalaciones de la empresa

4. La mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, podrá ser considerada como falta muy grave.

5. Descuido o error importante en la conservación de los géneros o artículos del establecimiento o en la ejecución de cualquier trabajo.

6. La falta de aseo y limpieza personal cuando pueda afectar al proceso productivo, a la prestación del servicio o a la imagen de la empresa.

La reincidencia de estas faltas se considerará como falta muy grave.

7. El incumplimiento de las medidas de seguridad, así como no utilizar los medios de protección de seguridad y salud. Si el incumplimiento es reiterado, implica un grave riesgo para la integridad física de la propia persona, de compañeros/as o personas ajenas a la empresa, será considerado como falta muy grave.

8. Acudir al trabajo o trabajar bajo evidentes síntomas de alcohol o drogas, o mostrar dichos síntomas fuera del trabajo, siempre que en este último caso se vistiese el uniforme de la empresa.

9. El incumplimiento voluntario o negligencia grave en la ejecución de los métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que se estuviese debidamente formado/a. La reincidencia de este incumplimiento será considerada como falta muy grave.

10. La reincidencia en tres faltas leves, aunque sean de distinta naturaleza, cometidas dentro de un periodo de seis meses desde la primera.

C. Faltas muy graves:

1. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación con el trabajo de ésta.

2. La competencia desleal, así como hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, sin expresa autorización de la Empresa. Aceptar recompensas o favores de cualquier índole.

3. Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, maquinaria, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la Empresa. Así como emplearlos para uso propio o sacarlos de las dependencias de la empresa sin la debida autorización.

Tendrá la misma consideración la utilización de los medios informáticos, el correo electrónico, la navegación por Internet. Estos medios son propiedad de la empresa y son facilitados a la persona para utilizarlos exclusivamente en el cumplimiento de la prestación laboral, estando terminantemente prohibido descargar, almacenar o guardar ficheros privados en los sistemas de almacenamiento de la información de la empresa, tanto fijo como removible. Del mismo modo se prohíbe la extracción de información de la empresa a cualquier dispositivo de almacenamiento de uso privado de la persona.

La utilización de los recursos informáticos, del correo electrónico y del acceso y la navegación por Internet queda circunscrita al ámbito laboral, quedando terminantemente prohibido su uso particular o para otros fines.

Del mismo modo, queda prohibida la utilización de cualquier dispositivo particular de tipo Hardware o Software sobre los medios informáticos provistos por la empresa.

Las credenciales que la empresa entrega para los accesos a los sistemas (usuarios y contraseñas) tienen carácter absolutamente confidencial, por lo que queda prohibido revelarlas salvo por autorización expresa de los responsables de su administración, existiendo credenciales personales y colectivas. En caso de credencial personal el personal se responsabiliza del uso que se haga de la misma.

Está terminantemente prohibido el acceso a los sistemas a los que no se esté debidamente autorizado, bien utilizando medios o técnicas que permitan vulnerar la seguridad o bien utilizando credenciales que no le correspondan.

La Empresa podrá verificar, mediante los oportunos procedimientos de vigilancia y control, la correcta utilización de los medios informáticos y dispositivos electrónicos propiedad de la empresa (correo-e, internet, ordenador, teléfono móvil, tableta). Tal supervisión se realizará por medio de programas informáticos con acceso al contenido de los mismos, todo ello con la finalidad de preservar la información de la empresa, la productividad y la seguridad informática

En caso de verificarse graves incumplimientos de sus obligaciones y deberes laborales, la Empresa aplicará el régimen disciplinario en la medida que corresponda.

4. El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los/as compañeros/as de trabajo o a cualquier persona dentro o fuera de la Empresa, sea cual fuere el importe. Tendrá la misma consideración el consumo de cualquier producto sin haberlo abonado anteriormente, así como venderse o cobrarse a sí mismo o a familiares, la apropiación indebida de productos de la empresa destinados a la basura o promoción (roturas, Rs...), el estar cobrando en cajas con el password de otra persona o haber revelado el password propio a otra persona y, en todo caso, la vulneración de los métodos de empresa sobre la venta de productos en tienda.

5. Violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados a la Empresa.

6. Revelar a terceros ajenos a la Empresa datos de reserva obligada.

7. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta grave de respeto, consideración a los/as coordinadores/as, a los compañeros/as, subordinados/as, así como el menoscabo de la imagen de la Empresa a través de cualquier medio.

8. La simulación de enfermedad o accidente. Así como realizar actividades que perjudiquen en la recuperación de la IT.

9. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas de evolución o Actas de las reuniones mantenidas.

10. No atender al público con la corrección y diligencias debidas, o faltando notoriamente al respeto o consideración.

11. Realizar, sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada laboral, así como emplear para uso propio herramientas o materiales de la Empresa.

12. Cinco faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada.

13. Faltar más de dos días al trabajo durante el período de un mes sin causa justificada.

Se considerarán faltas de asistencias injustificadas desde el primer día, si el trabajador se encuentra privado de libertad sin sentencia condenatoria firme y, no se lo comunica a la empresa en un plazo de siete días. Si existiese sentencia condenatoria firme y no se lo comunica a la empresa en el plazo citado anteriormente, se considerará que se ha producido una dimisión por su parte.

14. Manipular los datos de la caja y del E.C.U. Así como de cualquier recuento de dinero, productos o mercancías.

15. Llevar una mala gestión de la sección o del Centro de forma que baje el índice de ventas y productividad.

16. Acoso laboral, sexual o por razones de sexo, así como las denuncias falsas de acoso, una vez concluido el pertinente protocolo.

17. Incumplimiento de las normas de prevención de riesgos penales establecidas en la empresa en su código de conducta.

18. La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera a contar desde la fecha de comunicación de la sanción."

El artículo 34 establece: "Régimen de sanciones.

Corresponde a la Dirección de la Empresa la facultad de imponer las sanciones en los términos contenidos en el presente Convenio.

Las sanciones aplicables a cada uno de los tipos de faltas laborales cometidos por los trabajadores/as debe interpretarse en el siguiente sentido:

- Por faltas leves:Amonestación por escrito.

- Por faltas graves:Las previstas para las faltas leves;suspensión de empleo y sueldo hasta 15 días.

- Por faltas muy graves:Las previstas para las faltas leves o graves.;suspensión de empleo y sueldo de 16 días hasta 60 días.Despido.

En el caso de que un/a trabajador/a realice una conducta encuadrable en las tipificadas en el art. 33 B) como falta grave, la empresa puede sancionarle con las previstas en el art. 34 para dichas faltas, y también con las previstas en dicho artículo para las leves, y ello sin perjuicio de mantener la calificación de la sanción como falta grave y sin que, en ningún caso, afecte ello a la eventual posibilidad de computar esa falta a efectos de reincidencia.

Lo mismo ha de interpretarse para la comisión de las faltas muy graves (33.C), pudiendo en ese caso la empresa aplicar las sanciones previstas en el art. 34 para dichas infracciones o las previstas para las faltas leves o graves, sin perjuicio de mantener la calificación de la falta como muy grave, y sin que, en ningún caso, afecte ello a la eventual posibilidad de computar esa falta a efectos de reincidencia.

En el caso que la Dirección de la Empresa decida abrir un expediente de investigación previo a la sanción, podrá conceder un permiso retribuido al trabajador/a mientras se sustancia dicha investigación."

Como se ha expuesto en el recurso se sostiene que la sanción de despido no es adecuada a la falta por lo que la empresa podía haber recurrido a una sanción de empleo y sueldo, pero recurrió a la mayor sanción que se puede imponer a un trabajador, que es la pérdida de su puesto de trabajo, y que para que la desobediencia sea constitutiva de una infracción muy grave se exige reiteración que no se ha justificado, en tanto las faltas cometidas son distintas.La empresa, sin embargo, alega que concurren tres infracciones muy graves susceptibles de ser sancionadas con el despido. El Tribunal Supremo recuerda que el contenido de los convenios colectivos en materia disciplinaria ha de ser tenido en cuenta para matizar las causas de despido en cuanto acomoda las conductas exigibles a las peculiaridades de cada actividad ( STS 9 de abril de 1986). En virtud del principio de especialidad propio del derecho sancionador en general, cuando una misma acción puede ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro específico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero, sin que se pueda calificar el mismo hecho conforme a preceptos distintos y tipificarlo como faltas independientes. Si bien el recurrente postula que se trata de una falta de desobediencia, la Sala considera que los hechos declarados probados constituyen falta grave de incumplimiento voluntario o negligencia grave en la ejecución de los métodos de trabajo establecidos por la empresa ( artículo 33.b. 9), que es la norma especifica aplicable . En este sentido la desobediencia implica el desconocimiento de una orden tarea o mandato concreto ,la disminución del rendimiento se proyecta más sobre el resultado que sobre el modo de realizar la actividad y la transgresión de la buena fe contractual contempla con carácter general una actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

El artículo 33.B.9. tipifica como falta grave: "El incumplimiento voluntario o negligencia grave en la ejecución de los métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que se estuviese debidamente formado/a. La reincidencia de este incumplimiento será considerada como falta muy grave." Si bien la conducta del trabajador se desarrolla durante tres días para ser constitutiva de falta muy grave el convenio exige la reincidencia que no concurre en el presente supuesto, ni tampoco la reincidencia en faltas graves .Reincidir implica volver a incurrir en falta definida y sancionada, cuando tal circunstancia no se da, sino que en determinado momento la empresa pretende valorar diversas y dispares imputaciones de faltas laborales, el concepto jurídico y legal de "reincidencia" no concurre sino que en determinado momento se juzgan hechos varios por lo que habrá una "conjunción" de faltas apreciadas en un momento determinado, pero no una "reincidencia" que implica sucesión en el tiempo de hechos ya sancionados ( STS 13 de octubre de 1986).

En el recurso que la sanción de despido sea adecuada, pudiéndose imponer otras sanciones ,conforme a la regulación convencional solo procede la sanción de despido para las faltas muy graves , encontrándonos ante falta grave . Por otro lado , aun sosteniendo que la conducta fuera constitutiva de falta muy grave el Tribunal Supremo recuerda entre otras en sentencia de 17 noviembre de 1988 con cita de las sentencias de 13 de noviembre de 1987, 27 de enero de 1988 y 17 de febrero de 1988 que en relación a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales la doctrina ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción. Con arreglo a esta teoría es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La STS de 24 de julio de 1990 indica: "La sanción de despido, por su trascendencia y gravedad en cuanto supone la expulsión del trabajador de la empresa laboral de la que forma parte, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiéndose tener en cuenta además, las circunstancias concurrentes". En esta línea la STS de 18 de julio de 1990 precisa que es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador.

Analizando las circunstancias concurrentes la conducta del trabajador se desarrollo durante tres días, no constando que se hubieran producido quejas de clientes, ni advertencias previas, ni constando que el actor hubiera sido sancionado con anterioridad en el curso de la relación laboral, la sanción de despido no es proporcionada, por lo que es preciso declarar la improcedencia del despido con las consecuencias establecidas en los artículos 55 y 56 del Estatuto y en relación al salario diario de 49,53 euros y un tiempo de servicios desde el 31 de octubre de 2022.

El recurso sostiene que el despido es nulo, pues en la empresa si un trabajador inicia una incapacidad temporal de una manera u otra es despedido, lo que implica una clara vulneración de derechos constitucionales. La sentencia de instancia razona que no se ha acreditado, ni aún de forma indiciaria, ninguna conexión,relación, nexo o vinculación causal entre el despido y la vulneración del derecho a la salud esgrimido por la parte actora, constando la existencia de prueba que acreditaba que la actuación empresarial no había surgido por tal motivación, sino de hechos individualizados en la carta de despido, posteriores a la situación baja, ya que el demandante, estuvo de baja médica por ciática lumbociatica, del 20/07/2023 hasta el 24/07/23 cuando pidió el alta voluntaria mientras que los hechos de la carta de despido se refieren a 31/07/23, 01/08/23 y03/08/23. En el recurso no se especifican las normas o jurisprudencia que se ha vulnerado por la sentencia de instancia, por lo que el motivo no prospera.

Igualmente no pueden estimarse las alegaciones del recurso referentes a que procede la estimación de las cantidades reclamadas, en tanto no se ha justificado por parte de la empresa que se haya procedido a descanso alguno del demandante, pese a que se ficha dicho descanso, y no se ha aportado documento que justifique dichos extremos.La sentencia de instancia ha razonado que el descanso no se considera, según convenio, tiempo de trabajo efectivo, por lo que no cabría hablar, en términos de reclamación de prolongación de jornada, sin que el recurso concrete las normas y jurisprudencia vulneradas por la sentencia de instancia conforme exige el artículo 196 de la LRJS.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Evaristo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000753/2023-00, sobre Despido y reclamacion de cantidad y con revocación parcial de la misma declaramos improcedente el despido verificado con efectos del día 5 de agosto de 2023 por la empresa MERCADONA SA , condenando a la empresa , a que a su elección en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del actor o le indemnice en la cantidad de 1362,15 euros euros , y, para el caso de optar por la readmisión, abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 49,53 euros diarios desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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