Sentencia Social 1028/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5431/2024 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la demanda rectora de autos que pretendía el reconocimiento del derecho de la actora a su traslado al centro de trabajo de DIRECCION002 y subsidiariamente la adaptación de jornada mediante reducción y concreción de 40 a 35 horas semanales desde el 1 de diciembre de 2023 para el cuidado de su hija menor de 12 años en horario continuado de lunes a viernes de 9.30 a 17 y en semanas alternas los sábados de 6 a 13.30 la primera semana y la segunda de 15 a 23 horas solicitando además una indemnización por vulneración del derecho a la conciliación cuantificada en 7501 euros y contra ella se alza en suplicación la demandante, en recurso que ha sido impugnado de contrario, formulando un primer motivo, al amparo del art. 193.b LJS en que propone la adición de un nuevo hecho probado décimo con la redacción "No se ha seguido ningún proceso negociador" sosteniendo que "al ser un hecho negativo, la empresa debería haber aportado prueba en contrario del mismo, prueba que no consta".

No cabe aceptar la inserción propuesta. En primer lugar, no puede sostenerse que "al ser un hecho negativo, la empresa debería haber aportado prueba en contrario del mismo, prueba que no consta",partiendo de que, como regla general, conforme a inveterada doctrina de suplicación, salvo en muy particulares circunstancias no se han de precisar hechos negativos cuya redacción -precisar todo lo que no ha sucedido- podría resultar inacabable cuando no existe un hecho positivo en contra.

Pero resulta además que en el caso de autos sí existen hechos positivos en contra, como se recoge en el hecho probado quinto, cuya supresión o modificación ni siquiera se intenta además de que en el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia recurrida se consigna con evidente valor fáctico que "El día 14 de noviembre de 2023 la trabajadora remitió a la empresa dos solicitudes. Y aunque es evidente que por ninguna de ellas recibió contestación escrita, ha quedado acreditado que sí existió un proceso negociador sobre aquello que podía entrar dentro del acuerdo. Se dice esto porque, aunque la trabajadora pidió el traslado a la tienda de DIRECCION002 y la empresa no contestó por escrito, no se entiende que por ausencia concreta de negociación sobre este punto la empresa haya de ser condenada a admitir el traslado de la trabajadora".

Por otra parte resulta evidente que no puede pretenderse sostener un hecho negativo en la falta de prueba por la parte contraria, pues se sometería a esta a una probatio diabólicapues no hay modo de probar que no existe lo que no existe.

Y en fin, tampoco lo propuesto puede ampararse en la inversión de la carga probatoria contenida en los arts. 96.1 y 181.2 LJS en que se comprende sólo la carga del demandado de "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"una vez aportada por la parte demandante indicio es decir, principio de prueba o prueba verosímil de la existencia de vulneración de Derecho Fundamental, sin que comprenda, excediendo de ello, una inversión absoluta de la carga probatoria sobre la totalidad de los elementos fácticos del proceso, incluidos los indicios o su ausencia, neutralizando así la carga de la prueba establecida con carácter general en el art. 217 LEC.

Es cierto que el art. 34.8 ET dispone que en ausencia de criterios establecidos en la negociación colectiva "la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo".Pero precisamente la empresa ha probado el cumplimiento de tal acción como se desprende de los citados hecho probado quinto y fundamento de derecho tercero.

Pretende además que se inserte un nuevo hecho undécimo con la redacción "En el centro de trabajo se han aceptado reducciones de jornada con modificación de turno y jornada de tres trabajadores, una de ellas con posterioridad a la solicitud de la trabajadora, habiéndose estimado las mismas"que ya podría ser rechazado por intrascendente, tanto porque ya se recoge en la Sentencia que existen otras 10 personas en el centro de trabajo que prestan servicios en turno sólo de mañana (hecho probado sexto y fundamento tercero), como porque, evidentemente, cada adaptación de jornada es tributaria de sus propias circunstancias, motivos y posibilidades, de modo que resulta del todo intrascendente.

Pero además, como soporte de la inserción se invoca la testifical practicada, que como es sabido resulta inhábil para la modificación fáctica en trámite de suplicación, recurso extraordinario en que como es sabido solo cabe "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"(art. 193.b LJS) y mediante ningún otro medio de prueba.

SEGUNDO.Al amparo del art. 193.c LJS se denuncia infracción del art. 34.8 ET, que se dice vulnerado al entender la Sentencia recurrida que la petición actora se encauzó por la vía del art. 37.6 ET y no el 34.8 y también por no haber existido proceso negociador.

Que existió proceso negociador no es cuestionable y para evitar reiteraciones basta remitir al fundamento anterior en que se rechaza la pretensión recurrente de insertar como resultado fáctico que no existió sin que siquiera se pretendiese suprimir el hecho probado en que se constata su existencia.

En relación con el cauce de solicitud de la medida, la Sentencia de instancia argumenta que "del relato de hechos se desprende que la reducción de jornada y concreción horaria se basó en lo dispuesto en el art. 37.6 ET "para aplicar la doctrina contenida en STS 21 noviembre 2023, rec. 3576/2020. Dicha Sentencia comienza por invocar la STC 26/2011, de 20 abril y la orientación interpretativa que impone, pero advierte que se está "ante una cuestión de estricta legalidad ordinaria ya que la actora, en el acto del juicio, desistió de su pretensión de vulneración de derechos fundamentales".

Y con ello, sostiene que el art. 37.6 no ofrece mayor dificultad interpretativa ("duda interpretativa alguna")en el sentido de que la concreción horaria sólo puede realizarse en los límites de la jornada ordinaria, es decir, sin alterar el régimen de trabajo a turnos, porque ello no está comprendido -dice, con cita de las SsTS 18 junio 2008, rec. 1625/2007 y 13 junio 2008 rec. 897/2007- en el art. 37.6 ET.

La conclusión alcanzada -con independencia del cauce de la petición de la trabajadora, que se afirma ser el del art. 37.6 ET, sobre lo que se volverá infra-,contrasta precisamente con la STC 26/2011, de 11 abril con la que comienza la argumentación de la Sentencia del TS pues la del TC anula la Sentencia de Instancia, la de Suplicación y el Auto de inadmisión por el TS en un asunto en que se pedía igualmente adscripción a turno fijo por cuidado de menor y lo hace por falta de ponderación por los órganos judiciales de las circunstancias personales para lograr un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares con las dificultades organizativas en el centro de trabajo.

Parece que el propio TS es consciente de la paradoja pues como colofón de su razonamiento inserta un significativo párrafo:

"La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 ); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 ; o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 )."

Y es que, además, la precisión final del art. 37.6 ET llama al aplicador del derecho a la consideración de su regulación como algo más complejo que una mera aplicación de legalidad ordinaria sin otras implicaciones: "En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género".

No es baladí, en este contexto, recordar que en el caso que aquí resolvemos se contiene asimismo un hecho probado noveno cuyo tenor literal es el siguiente: "el progenitor paterno de la menor presta servicios como pintor para el empresario Felix con jornada de 40 horas semanales que se distribuyen de lunes a viernes de 9:00 a 13:00 horas y de 15:00 a 19:00 pudiendo ser variable puntualmente", hecho probado que previsiblemente no ha sido introducido a capricho ni por injerencia de la Magistrada sino por haber sido introducido en el debate por las partes.

En fin, además de todo ello, es dudoso tanto que una medida de conciliación de la vida laboral y familiar se pida al amparo del art. 34.8 o del art. 37.6 ET, como las consecuencias que quepa extraer de ello, es decir, si ha de darse trascendencia a un supuesto cauce legal (34.8 o 37.6) dudosamente explícito, pues se trata de una petición de una trabajadora a una empresa, de modo que el cauce jurídico es una cuestión ulterior, derivada de la judicialización del conflicto. En el hecho probado tercero de la Sentencia recurrida se recoge que el 11 septiembre 2020 la trabajadora envió una solicitud. Este hecho se justifica con el documento 1 de la actora (Fundamento de Derecho primero) de manera que puede la Sala verificar que en aquella solicitud, que lo fue de traslado, no se especificó (como es lógico, pues se trata de un escrito presentado por el trabajador ante la empresa, no de un escrito jurídico elaborado por quien pueda tener competencia profesional para ello) cauce alguno. En el hecho probado cuarto se expresa sin embargo que "el 14 de noviembre de 2023 la trabajadora envió un nuevo escrito a la empresa solicitando, por la vía del art. 34.8 ET , el cambio de centro de trabajo al situado en DIRECCION002. En la misma fecha y al amparo de lo previsto en el art. 37.6 ET , la trabajadora presentó otro escrito en la empresa en el que solicitaba la reducción de jornada a 35 horas semanales con horarios de 9:30 a 17:00 de lunes a viernes y los sábados de la semana 1 de 06:00 a 13:30 y de la semana 2, de 15:30 a 23:00 horas."

El fundamento primero indica que este hecho se basa en los docs. 2 y 3 de la actora, y en efecto, en el escrito en que pide reducción con concreción de horario (acontecimiento 35, pág. 2) expresa que se hace "amparándome en lo dispuesto por el artículo 37, apartado 6, del Estatuto de los trabajadores ".No puede la sala visualizar el doc. 2 de la actora, pero no ofrece duda, dada la literalidad del hecho probado cuarto, que solicitó "por la vía del art. 34.8 ET , el cambio de centro de trabajo...".

Como se ha dicho supra,la determinación de si el cauce legal de la petición de conciliación de la vida laboral es el art. 34.8 o el 37.6 ET, es una operación de interpretación jurídica, y por tanto, incluso aun cuando la persona trabajadora especificase una cita legal, dudosamente ello hubiera de tener trascendencia, pues será el análisis jurídico el que, en relación con los hechos, permitirá determinar el cauce legal adecuado. Mutatis mutandi,resulta una cuestión similar a la contemplada en el art. 102.2 LJS según el cual aunque en principio se dará al proceso la tramitación por la modalidad procesal que se exprese en la demanda, la ley ordena que "No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma".

Pero sea cual sea la opción elegida, su seguimiento aboca a la conclusión alcanzada en Instancia.

Así, de seguirse las opciones de la propia actora, por el cauce del art. 34.8 se solicitó el traslado de centro de trabajo y la sentencia recoge el sobredimensionamiento en personal del Centro de trabajo de destino: "existen cinco solicitudes de traslado de diferentes trabajadores para el centro de trabajo situado en DIRECCION002. En la tienda de DIRECCION002 existe un excedente de trabajadores y no hay plazas vacantes. En el mes de marzo de 2024 serían necesarias 35 personas y prestan servicios 37". Y por el cauce del art. 37.6 ET se pidió la adaptación de jornada que, siguiendo la doctrina de la antecitada y analizada STS 21 noviembre 2023, rec. 3576/2020, no puede amparar una petición de adscripción a turno fijo.

Con independencia de dichos "cauces", ya se ha resuelto que en todo caso sí hubo el procedimiento negociador que exige el art. 34.8 ET, habiendo habido incluso contrapropuesta empresarial no aceptada por la actora (hecho probado quinto) y la decisión denegatoria empresarial se basó, en cuanto al traslado, en el sobredimensionamiento de personal en el centro al que se pedía (ut supra)y en cuanto a la adaptación de jornada -que sí cabe por la vía del art. 34.8 ET según la propia doctrina del Tribunal Supremo, la Sentencia valora que "El mayor volumen de trabajo de la tienda se concentra en los viernes y sábados por la tarde. De las 39 personas que prestan servicios en dicha tienda, 10 lo hacen en horario de 6:00 a 13:00/14:00 horas. De admitirse que la trabajadora prestara servicios en turno de mañana y no en rotatorios supondría la necesidad de contratar a otra persona para hacer las tardes o una pérdida de equidad de sus compañeros que verían incrementado el número de tardes"(hecho probado sexto) ponderando que la empresa "ha acreditado las dificultades organizativas que le supondría acceder a lo pedido por la actora.

En la tienda en la que presta servicios el mayor volumen de trabajo se concentra los viernes por la tarde y los sábados, con lo que la presencia de personal en esas jornadas y horarios resulta imprescindible. Ya existen hasta 10 personas en jornada sólo de mañana y asumir una más ocasionaría un desajuste claro en las tardes que obligaría a realizar nuevas contrataciones sólo para esas tardes, lo que puede resultar improductivo para la mercantil, o bien sacrificar la cadencia de sus otros compañeros"(fundamento tercero de la Sentencia recurrida).

la actora ha mostrado un interés concreto y específico -a este respecto, en virtud de la configuración legal de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, basta la existencia de un menor de 12 años a cargo ( arts. 34.8 y 37.6 ET) para la justificación de la existencia de interés-, pero además en el caso se han vertido circunstancias concretas (hechos probados octavo y noveno). Se ha puesto así de manifiesto el interés de la actora en obtener lo que pide.

La empresa, por su parte, tiene también su interés en mantener los horarios en que organizó su actividad. La existencia de este interés tampoco requiere mayor demostración, pues es claro que si organiza el trabajo así es porque ello es lo más conveniente a los legítimos intereses empresariales dado el fin "productivo" empresarial, porque deviene evidente la necesidad cubrir todo el tiempo en que el centro permanece abierto a disposición de los clientes.

Es de perfiles más difusos, aunque sostenible, el interés empresarial en el mantenimiento del statu quopor cuanto existiendo otros trabajadores con la categoría de la actora sometidos a los mismos requerimientos de horarios, la concesión de lo aquí debatido supondría un precedente que podría resultar constitutivo de riesgo en la continuidad de la actividad empresarial, pues de implementarse lo solicitado, se daría al traste con la optimización lograda con los turnos (y con la competitividad -lo que a la postre redundaría en perjuicio de los propios trabajadores, si, en el peor de los casos, la consecuencia fuera el cierre del centro, consecuencia ciertamente legítima en un régimen jurídico de libertad de empresa ( art. 38 CE) -. El precedente, supondría ciertamente que cualquier ulterior negativa a conceder a otro trabajador el mismo beneficio pondría sobre la empresa la carga de una difícil demostración de que no se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE) e incluso, en su caso, el de no discriminación.

No resulta, sin embargo, interés protegible, el de que si concediera lo pedido ello resultaría perjudicial para el resto de los trabajadores -en primer lugar porque si se considera que existiera discriminación, la discriminación es una desigualdad antijurídica pero con la cualificación de recaer sobre grupos que socialmente han estado subyugados, de modo que el tratamiento desigual se hace especialmente reprobable, y en segundo lugar, porque ni siquiera es posible afirmar, genéricamente, que se produjera una desigualdad antijurídica (también protegida por el art. 14 CE) porque ello exigiría el previo test sobre la igualdad de las situaciones comparables-. En fin, sobre este perjuicio además, se ha de decir que no puede desconocerse que precisamente el mejor derecho que se otorga en este caso por mor de los arts. 14 y 39 CE proviene del compromiso social de incorporación de la mujer al trabajo, compromiso que viene de suyo entender que, en casos como el presente, suponen, en efecto, que para hacerlo efectivo al resto de trabajadores -y no sólo a las empresas- les sea exigible asimismo un plus de sacrificio o entrega (la intensificación o el cambio en la turnicidad en su caso) a favor del interés superior que han querido proteger socialmente (la incorporación de la mujer al trabajo y la tutela de la infancia). Así, la afirmación de que el ejercicio de un derecho propio no pueda suponer un perjuicio para el resto del cuadro de personal no puede ser planteada como dogma. Que el ejercicio de un derecho propio pueda suponer perjuicio para otro u otros trabajadores es algo tan lícito y notoriamente común como lo demuestra el hecho de que, en multitud de ocasiones, en las demandas ejercitadas por trabajadores en el orden social de la jurisdicción, es preciso codemandar a otros trabajadores porque la resolución que se adopte pueda afectarles e incluso perjudicarles, figura que recibe el nombre de litisconsorcio pasivo necesario.

En resolución, frente al interés concreto de la trabajadora, amparado por el derecho constitucional a la protección de la familia ( art. 39 CE) y aureolado incluso por el de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE se contrapone el interés empresarial del mantenimiento de la organización y de la mayor incomodidad que para el resto de trabajadores (o al menos para alguno de ellos) supone el consiguiente cambio en el turno a, pero este interés, aun existiendo, no evidencia, por sí solo, que su prosternación redunde en perjuicio también concreto, pues el precedente, por sí solo, no causa perjuicio alguno.

Sin embargo, el interés de la empresa si es ponderable cuando la alteración del turno o de la jornada de la trabajadora redunda en un efectivo perjuicio a la empresa (mostrándose cómo esa alteración perjudica la producción más allá de meras hipótesis, visto el volumen de trabajo y su concentración, el número de trabajadores contratados y de ellos la proporción de los que ya tienen concedida una medida conciliadora en materia de jornada) de modo que en instancia se ha estimado concurrente perjuicio concreto atendible para la empresa, más allá de que el resto de los trabajadores que pudieran resultar perjudicados por la alteración de la turnicidad debido al cambio de turno de la actora -porque como se ha dicho, resultan obligados a soportar ese perjuicio, legítimo y no antijurídico, porque la conciliación de la vida laboral y familiar, en los términos constitucionales y legales en que se viene de describir, no implica sólo una carga para las empresas, sino también para el resto de los trabajadores y en general para la sociedad, porque deriva de un modelo social que legislativamente se ha preferido imponer -el de igualdad y fomento de la incorporación de la mujer a la actividad productiva- frente a otros modelos posibles y señaladamente el imperante con anterioridad de un esquema productivo masculino y un sexo femenino dedicado a las tareas del hogar y educación y crianza de la prole.

Lo que quiere dejarse reiterado es que el derecho derivado de la conciliación de la vida laboral y familiar no es, como ningún otro, absoluto, de modo que será en cada caso concreto la ocasión de demostrar si existen circunstancias -y los perjuicios concretos en la organización empresarial son los que cabe argüir, mostrar y demostrar- que puedan condicionar la respuesta que se ofrezca, siendo precisamente esta exigencia de valoración concreta para cada caso la que exige la STC 3/2007, o las más modernas 24 y 26/2011.

Y es lo que se ha valorado en Instancia, considerando que la empresa ha acreditado suficientemente la imposibilidad de atender las peticiones absolutas de la trabajadora -pero ofreciendo soluciones alternativas- por perjuicio también concreto y ponderable de la propia estructura empresarial y su fin productivo y dicha ponderación, habida cuenta de todos los parámetros y consideraciones anteriores, no puede considerarse infractora del art. 34.8 ET denunciado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo y del recurso interpuestos con confirmación de la Sentencia recurrida.