Sentencia Social 513/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 68/2026 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria, de fecha 3 de noviembre de 2.025, que estima la demanda interpuesta por el trabajador contra TRANSOGUETA S.L. y MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL S.A., y condena solidariamente a dichas empresas a abonarle la suma de 5.749'94 euros, más los intereses del artículo 29.3 ET.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro motivo de censura jurídica. El recurso termina suplicando que se desestime la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación. oponiéndose a la revisión fáctica y vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b ) LRJS, por la empresa recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende alterar el hecho probado quinto, para hacer constar que, siendo el período analizado de 246 días, entre el 11 de enero de 2023 y el 13 de setiembre de 2023, la jornada máxima proporcionada sería de 1163:57 horas.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La parte recurrente está postulando un cálculo alternativo al asumido en la sentencia recurrida, lo cual no tiene naturaleza fáctica, sino valorativa, por lo que no puede formar parte del relato de hechos, con independencia de su toma en consideración como censura jurídica.

2º.- Se interesa la modificación del hecho sexto, para recoger las horas trabajadas por el demandante en el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2023 y el 13 de septiembre de 2023;con base en su informe pericial.

Los datos que el juzgador incorpora al hecho probado sexto son los recogidos en el informe pericial propuesto por la parte actora, y son consecuencia del libre ejercicio de valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-. Se trata da datos que no es posible alterar a partir de otro informe pericial que ha sido expresamente valorado por el magistrado en la única instancia, y al que, de manera razonada, no ha concedido valor probatorio. No es posible hablar de un error flagrante en la valoración de la prueba, con independencia del análisis que proceda acerca de criterio asumido en la sentencia como correcto para el cálculo de las horas de trabajo.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 ,la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ).Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ).No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, se invoca la vulneración de los artículos 34 y 35 ET, 11 y 12 del convenio colectivo sectorial para la industria del transporte de mercancías de Álava, y 218 LEC; alegando que la sentencia es incongruente, al introducir el concepto de horas a compensar sin explicar en qué consiste, extralimitando lo solicitado; que ha de estarse a la jornada promediada realizada en cómputo anual para calcular las los incrementos o disminuciones de carga laboral; que la regularidad de la jornada se garantiza atendiendo al ámbito del año, no a períodos mas reducidos; que no existen horas extraordinarias mientras las realizadas no superen la jornada máxima anual fijada legal o convencionalmente; que el límite de 80 horas extraordinarias carecería de sentido si se atendiera a una base de cómputo diario o semanal; que atender exclusivamente a rebasar los límites diarios resulta contrario al diseño legal del tiempo de trabajo; que el actor estuvo de alta un período inferior al total del año, por lo que el cálculo debe hacerse en proporción directa entre las horas de jornada anual de un trabajador a tiempo completo y el período efectivamente trabajado, tal y como ha realizado el informe propuesto por la empresa; que el cálculo asumido en la sentencia carece de apoyo normativo y contradice abiertamente el régimen legal, que permite la distribución irregular de la jornada, en virtud del artículo 34.2 ET; que las horas extras deben comprobarse a la finalización del año natural; que el período trabajado por el actor es de 246 días, y la jornada máxima será de 1163:57; que puesto que el actor ha realizado 1118:24 horas, no ha realizado horas extras; que el concepto "horas ordinarias a compensar" carece de respaldo normativo; que si las horas exceden de la jornada ordinaria anual deben calificarse como extraordinarias, pero no cabe hablar de horas ordinarias compensables; que no existe una correspondencia entre las lecturas del tacógrafo, y cada uno de los informes periciales; que se ha producido un error en la valoración de la prueba al asumir una pericial unilateral no respaldada documentalmente; que las horas nocturnas han sido abonadas por la empresa, tal y como reflejan las nóminas; y que el actor no ha acreditado haber realizado más nocturnidad que la que le ha sido abonada.

La parte actora impugnante insiste en que no debe postergarse el cálculo de las horas extras al final del año, porque ello impediría a un trabajador con contrato inferior al año reclamar excesos de jornada; que el concepto de horas ordinarias a compensar son consecuencias retributivas según la norma especial y el convenio; que no se acredita error en el cálculo judicial; y que no basta con afirmar que se han pagado las horas nocturnas.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- D./Dª. Don Eladio ha venido prestando servicios laborales para la empresa TRANSOGUETA S.A., dedicada a la actividad de transporte, subcontratada por MICHELIN ESPAÑA-PORTUGAL S.A., con antigüedad desde el día 11 de enero hasta el 13 de septiembre de 2023, categoría profesional de Conductor Estatal, y un salario mensual bruto de 1.964,05 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo.

SEGUNDO.- El tiempo efectivo de trabajo del trabajador se compone de tareas de conducción, otros trabajos complementarios y el descanso retribuido correspondiente al bocadillo, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Colectivo de Álava . (hecho no controvertido).

TERCERO.- Durante dicho período (desde el día 11 de enero hasta el 13 de septiembre de 2023), el trabajador realizó jornadas de 12 horas, en turnos de 06:50 a 18:50 y de 18:50 a 06:50, conforme al calendario laboral aportado por la empresa. (Cfr. Calendario laboral aportado por la empresa y no impugnado por las partes y coincidente con los registros del tacógrafo).

CUARTO.- El trabajador ha prestado servicios en horario nocturno, en jornadas que incluyen tramos comprendidos entre las 22:00 y las 06:00 horas. (Cfr. Informe pericial de D. Desiderio en el que constan verificados mediante el calendario laboral y ajustados por conversión de hora UTC a hora local).

QUINTO.- La jornada ordinaria diaria aplicable al trabajador es de 6 horas y 38 minutos, según el cálculo derivado de la jornada anual de 1.727 horas establecida en el convenio colectivo. (Cfr. Informe pericial de D. Desiderio en el que constan verificados mediante el calendario laboral y ajustados por conversión de hora UTC a hora local).

SEXTO.- El trabajador ha realizado horas extraordinarias por exceso sobre la jornada ordinaria diaria, así como horas ordinarias a compensar, consignándose los totales parciales en el cuadro resumen del informe pericial de D. Desiderio, en el que se reflejan los siguientes resultados globales para el período analizado:

Total de horas de trabajo efectivo: 1.054:53:00 horas.

Total de horas ordinarias a compensar: 206:40:00 horas.

Total de horas extraordinarias en días laborables, sábados y domingos: 189:15:00 horas.

Total de horas extraordinarias en festivos: 00:00:00 horas.

Total de horas nocturnas: 420:53:00 horas (todas ellas en días laborables, sábados y domingos).

SÉPTIMO.- Constan aportadas por MICHELIN S.A., las entradas y salidas del demandante a través de los molinetes de acceso peatonal, registrados en las instalaciones de MICHELÍN-VITORIA y MICHELIN-ARAIA (ninguna), durante el período 1/08/2023 a 31/08/2023, así como el registro de tiempos navettes en las instalaciones de Vitoria desde el día 11 de enero hasta el 12 de septiembre de 2023. (Cfr. documento nº 45 EJE).

OCTAVO.- Las dietas inicialmente reclamadas fueron abonadas por la

empresa. (No controvertido).

La sentencia estima la demanda, a partir del informe pericial de la parte actora, afirmando lo siguiente:

"En cuanto al cálculo de las horas extraordinarias debe realizarse de forma diaria, y no al cierre del año -como sostiene el perito de la demandada-, conforme a lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En otro caso, un trabajador que hubiera sido contratado con una duración inferior al año nunca podría realizar horas extraordinarias aunque rebasase diariamente las limitaciones de duración de la jornada de trabajo, si por razón de la duración de su contrato no se alcanzase la jornada anual.

...

En cuanto a la jornada ordinaria diaria aplicable, se ha determinado que esta asciende a 6 horas y 38 minutos, según el cálculo derivado de la jornada anual de 1.727 horas establecida en el convenio colectivo, distribuida en semanas laborales.

Como consecuencia del exceso sobre la jornada ordinaria diaria, le asiste la razón al trabajador cuandopostula que ha generado horas extraordinarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Además de las anteriores, también se han generado horas ordinarias a compensar, distintas de las extraordinarias, como resultado del exceso de disponibilidad. Esta circunstancia se encuentra regulada en el artículo 8.3 del citado Real Decreto.

Igualmente, ha quedado acreditado que el trabajador ha prestado servicios en horario nocturno, en jornadas que incluyen tramos comprendidos entre las 22:00 y las 06:00 horas, las cuales, han sido verificadas mediante el calendario laboral, ajustado por conversión de hora UTC a hora local, sin que pueda considerarse acreditado a partir del informe pericial de la demandada la existencia de error al consignar la hora local (+1), por referencia a supuestos concretos que no se identifican. Finalmente, debe señalarse que el cálculo de las horas extraordinarias debe realizarse día a día, y no al cierre del año, conforme a la interpretación literal del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores ."

B.- Normativa en liza.

Artículo 34 ET Jornada.

1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

Artículo 35. Horas extraordinarias.

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Convenio de transporte de mercancías por carretera de Álava:

Artículo 11. Jornada laboral Se establece una jornada laboral durante la vigencia del presente convenio de 1.727 horas. Se entiende por hora efectiva trabajada, la que supone estar al servicio del vehículo, ya sea conduciendo, vigilando o realizando las labores propias de mantenimiento.

Artículo 12. Determinación de la jornada La determinación del trabajo de jornada a realizar, se hará en cada centro de trabajo, y se distribuirá de mutuo acuerdo entre trabajadores/as y empresarios/as, a través del oportuno calendario laboral, que deberá realizarse en los dos primeros meses del año. En cuanto a las demás circunstancias referentes a la jornada y descansos dominicales, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente para el sector. En las agencias de transportes de mercancías, el horario de trabajo se realizará semanalmente de lunes a viernes. No obstante, por necesidades de la empresa y previo conocimiento de la representación del personal y de acuerdo con las personas afectadas, se podrá acordar el trabajo durante la mañana del sábado. La empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10 por ciento, como máximo de la jornada de trabajo (172 horas). Estas horas serán consideradas, como horas ordinarias, a todos los efectos. La utilización de esta bolsa de horas fuera de los días laborables requerirá acuerdo con el trabajador/a o bien pacto alcanzado con los representantes de los trabajadores. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley.

Artículo 26. Horas extraordinarias

Para el abono de las mismas se estará a lo establecido en la legislación vigente o a los acuerdos que existan o puedan pactarse entre empresa y trabajadores/as a lo largo de la vigencia del convenio, procurando su compensación por tiempo libre, a voluntad del trabajador. Su valor oficial sin computar antigüedad, se concreta en las tablas salariales. Las horas extras que sean necesarias por causas imprevistas, de fuerza mayor o de carácter estructural, entendiendo por éstas las necesarias por pedidos especiales, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, averías, cortes de carretera y otras análogas, se mantendrán siempre que no puedan ser sustituidas por contratación de trabajadores/as en desempleo, bajo distintas modalidades previstas legalmente. La dirección de la empresa informará mensualmente a los representantes de los trabajadores/as, el número de horas extras realizadas especificando las causas. En función de esta información la empresa y representantes de los trabajadores/as determinarán el carácter y naturaleza de las horas extraordinarias, remitiendo a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y adjuntando a los boletines de cotización del mes correspondiente, aquellas que se hayan definido como estructurales.

RD 1561/95 sobre jornadas especiales de trabajo:

Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

D.- Aplicación al caso concreto.

Rechazamos la existencia de incongruencia alguna en la sentencia. La sentencia estima los tres conceptos reclamados en la demanda: horas extraordinarias, horas ordinarias a compensar y horas nocturnas, por lo que ninguna incongruencia existe. Además, ni siquiera la empresa recurre al amparo de la letra a) del artículo 193 LRJS, ni solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales, como exige el artículo 240.2 LRJS, sin duda consciente de que no existe infracción procesal ni indefensión de ninguna clase.

En cuanto al fondo del asunto, examinaremos por separado los conceptos reclamados.

1º.- Horas ordinarias a compensar.

Tal y como postula la parte recurrente, la sentencia recurrida parte de una premisa errónea, que vicia todos los cálculos realizados. Hay que tener presente que el período trabajado por el actor es de 246 días, -hecho probado primero-, por lo su jornada máxima anual será, conforme a convenio, de 1163'95 horas. Se trata de la parte proporcional al período efectivamente trabajado en el año, partiendo de una jornada máxima según convenio de 1.727 horas, -artículo 11 del convenio de aplicación-. Puesto que el actor realizó un total de 1054 horas de trabajo efectivo, - HP sexto-, el trabajador no ha superado la jornada máxima fijada en el convenio, por lo que no existe exceso de horas ordinarias.

Como también postula la parte recurrente, para calcular la jornada máxima del trabajador, y el máximo de horas extraordinarias que puede realizar, al tratarse de un trabajador que no completó el año de trabajo, ha de estarse al cálculo proporcional, correspondiente a su tiempo de trabajo, - del 11 de enero al 13 de septiembre de 2023-. Así se colige de lo previsto en los artículos 34 y 35 ET. El artículo 35.2 ET es categórico cuando establece: "Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas."

Por consiguiente, no son correctos los cálculos asumidos por el magistrado en la única instancia, puesto que no toman en consideración la duración del contrato de trabajo del actor durante el año 2023. Atendiendo a los criterios de proporcionalidad que han de ser observados, el trabajador no ha superado la jornada ordinaria de trabajo fijada en el artículo 11 del convenio.

No es posible tomar únicamente en cuenta las horas de trabajo realizadas en unos días concretos, puesto que el convenio colectivo prevé expresamente la posibilidad de realizar distribución irregular de un 10% de la jornada a lo largo del año, (172 horas). Así lo contempla el artículo 12 del convenio, considerando estas horas como ordinarias. Por consiguiente, no resulta significativo el número de horas trabajadas un concreto día, en el puede existir distribución irregular de la jornada, sino los promedios que establecen los artículos 34 y 35 ET.

2º.- Horas extraordinarias.

Loexpuesto en el apartado anterior es extrapolable a las horas extraordinarias. Puesto que ni siquiera se ha superado la jornada ordinaria de trabajo, no es posible afirmar la existencia de horas extraordinarias. Hay que recordar que las horas extraordinarias no son las que superan la jornada máxima fijada en el convenio, sino, como las define el artículo 35 ET, las que superan el límite fijado el artículo 34 ET, - 40 horas semanales de promedio en cómputo anual-,que vienen a ser unas 1920 horas al año, muy por encima de las 1720 horas que fija el convenio como jornada máxima convencional. Solo las que están por encima de este guarismo de 1920 horas, pueden calificarse como horas extraordinarias. Insistimos en que el actor ni siquiera ha alcanzado el umbral de la jornada máxima conforme a convenio, por lo que ninguna hora extraordinaria ha podido realizar.

3º.- Horas de trabajo nocturno.

En este punto el recurso no puede prosperar. La parte recurrente se limita a invocar un pago que no está acreditado, conforme concluye la sentencia recurrida, y que a la empresa incumbía acreditar, - artículo 1900 del Código Civil-. Por tanto, mantenemos incólume la condena por este concepto, que asciende a 582'20 euros.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso interpuesto por la demandada, y revocar en parte la sentencia recurrida, minorando la cantidad de condena hasta los 582'20 euros; sin imposición de costas a la empresa recurrente; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria, de fecha 3 de noviembre de 2.025, que estima la demanda interpuesta por el trabajador contra TRANSOGUETA S.L. y MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL S.A., y condena solidariamente a dichas empresas a abonarle la suma de 5.749'94 euros, más los intereses del artículo 29.3 ET.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro motivo de censura jurídica. El recurso termina suplicando que se desestime la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación. oponiéndose a la revisión fáctica y vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b ) LRJS, por la empresa recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende alterar el hecho probado quinto, para hacer constar que, siendo el período analizado de 246 días, entre el 11 de enero de 2023 y el 13 de setiembre de 2023, la jornada máxima proporcionada sería de 1163:57 horas.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La parte recurrente está postulando un cálculo alternativo al asumido en la sentencia recurrida, lo cual no tiene naturaleza fáctica, sino valorativa, por lo que no puede formar parte del relato de hechos, con independencia de su toma en consideración como censura jurídica.

2º.- Se interesa la modificación del hecho sexto, para recoger las horas trabajadas por el demandante en el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2023 y el 13 de septiembre de 2023;con base en su informe pericial.

Los datos que el juzgador incorpora al hecho probado sexto son los recogidos en el informe pericial propuesto por la parte actora, y son consecuencia del libre ejercicio de valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-. Se trata da datos que no es posible alterar a partir de otro informe pericial que ha sido expresamente valorado por el magistrado en la única instancia, y al que, de manera razonada, no ha concedido valor probatorio. No es posible hablar de un error flagrante en la valoración de la prueba, con independencia del análisis que proceda acerca de criterio asumido en la sentencia como correcto para el cálculo de las horas de trabajo.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 ,la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ).Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ).No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, se invoca la vulneración de los artículos 34 y 35 ET, 11 y 12 del convenio colectivo sectorial para la industria del transporte de mercancías de Álava, y 218 LEC; alegando que la sentencia es incongruente, al introducir el concepto de horas a compensar sin explicar en qué consiste, extralimitando lo solicitado; que ha de estarse a la jornada promediada realizada en cómputo anual para calcular las los incrementos o disminuciones de carga laboral; que la regularidad de la jornada se garantiza atendiendo al ámbito del año, no a períodos mas reducidos; que no existen horas extraordinarias mientras las realizadas no superen la jornada máxima anual fijada legal o convencionalmente; que el límite de 80 horas extraordinarias carecería de sentido si se atendiera a una base de cómputo diario o semanal; que atender exclusivamente a rebasar los límites diarios resulta contrario al diseño legal del tiempo de trabajo; que el actor estuvo de alta un período inferior al total del año, por lo que el cálculo debe hacerse en proporción directa entre las horas de jornada anual de un trabajador a tiempo completo y el período efectivamente trabajado, tal y como ha realizado el informe propuesto por la empresa; que el cálculo asumido en la sentencia carece de apoyo normativo y contradice abiertamente el régimen legal, que permite la distribución irregular de la jornada, en virtud del artículo 34.2 ET; que las horas extras deben comprobarse a la finalización del año natural; que el período trabajado por el actor es de 246 días, y la jornada máxima será de 1163:57; que puesto que el actor ha realizado 1118:24 horas, no ha realizado horas extras; que el concepto "horas ordinarias a compensar" carece de respaldo normativo; que si las horas exceden de la jornada ordinaria anual deben calificarse como extraordinarias, pero no cabe hablar de horas ordinarias compensables; que no existe una correspondencia entre las lecturas del tacógrafo, y cada uno de los informes periciales; que se ha producido un error en la valoración de la prueba al asumir una pericial unilateral no respaldada documentalmente; que las horas nocturnas han sido abonadas por la empresa, tal y como reflejan las nóminas; y que el actor no ha acreditado haber realizado más nocturnidad que la que le ha sido abonada.

La parte actora impugnante insiste en que no debe postergarse el cálculo de las horas extras al final del año, porque ello impediría a un trabajador con contrato inferior al año reclamar excesos de jornada; que el concepto de horas ordinarias a compensar son consecuencias retributivas según la norma especial y el convenio; que no se acredita error en el cálculo judicial; y que no basta con afirmar que se han pagado las horas nocturnas.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- D./Dª. Don Eladio ha venido prestando servicios laborales para la empresa TRANSOGUETA S.A., dedicada a la actividad de transporte, subcontratada por MICHELIN ESPAÑA-PORTUGAL S.A., con antigüedad desde el día 11 de enero hasta el 13 de septiembre de 2023, categoría profesional de Conductor Estatal, y un salario mensual bruto de 1.964,05 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo.

SEGUNDO.- El tiempo efectivo de trabajo del trabajador se compone de tareas de conducción, otros trabajos complementarios y el descanso retribuido correspondiente al bocadillo, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Colectivo de Álava . (hecho no controvertido).

TERCERO.- Durante dicho período (desde el día 11 de enero hasta el 13 de septiembre de 2023), el trabajador realizó jornadas de 12 horas, en turnos de 06:50 a 18:50 y de 18:50 a 06:50, conforme al calendario laboral aportado por la empresa. (Cfr. Calendario laboral aportado por la empresa y no impugnado por las partes y coincidente con los registros del tacógrafo).

CUARTO.- El trabajador ha prestado servicios en horario nocturno, en jornadas que incluyen tramos comprendidos entre las 22:00 y las 06:00 horas. (Cfr. Informe pericial de D. Desiderio en el que constan verificados mediante el calendario laboral y ajustados por conversión de hora UTC a hora local).

QUINTO.- La jornada ordinaria diaria aplicable al trabajador es de 6 horas y 38 minutos, según el cálculo derivado de la jornada anual de 1.727 horas establecida en el convenio colectivo. (Cfr. Informe pericial de D. Desiderio en el que constan verificados mediante el calendario laboral y ajustados por conversión de hora UTC a hora local).

SEXTO.- El trabajador ha realizado horas extraordinarias por exceso sobre la jornada ordinaria diaria, así como horas ordinarias a compensar, consignándose los totales parciales en el cuadro resumen del informe pericial de D. Desiderio, en el que se reflejan los siguientes resultados globales para el período analizado:

Total de horas de trabajo efectivo: 1.054:53:00 horas.

Total de horas ordinarias a compensar: 206:40:00 horas.

Total de horas extraordinarias en días laborables, sábados y domingos: 189:15:00 horas.

Total de horas extraordinarias en festivos: 00:00:00 horas.

Total de horas nocturnas: 420:53:00 horas (todas ellas en días laborables, sábados y domingos).

SÉPTIMO.- Constan aportadas por MICHELIN S.A., las entradas y salidas del demandante a través de los molinetes de acceso peatonal, registrados en las instalaciones de MICHELÍN-VITORIA y MICHELIN-ARAIA (ninguna), durante el período 1/08/2023 a 31/08/2023, así como el registro de tiempos navettes en las instalaciones de Vitoria desde el día 11 de enero hasta el 12 de septiembre de 2023. (Cfr. documento nº 45 EJE).

OCTAVO.- Las dietas inicialmente reclamadas fueron abonadas por la

empresa. (No controvertido).

La sentencia estima la demanda, a partir del informe pericial de la parte actora, afirmando lo siguiente:

"En cuanto al cálculo de las horas extraordinarias debe realizarse de forma diaria, y no al cierre del año -como sostiene el perito de la demandada-, conforme a lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En otro caso, un trabajador que hubiera sido contratado con una duración inferior al año nunca podría realizar horas extraordinarias aunque rebasase diariamente las limitaciones de duración de la jornada de trabajo, si por razón de la duración de su contrato no se alcanzase la jornada anual.

...

En cuanto a la jornada ordinaria diaria aplicable, se ha determinado que esta asciende a 6 horas y 38 minutos, según el cálculo derivado de la jornada anual de 1.727 horas establecida en el convenio colectivo, distribuida en semanas laborales.

Como consecuencia del exceso sobre la jornada ordinaria diaria, le asiste la razón al trabajador cuandopostula que ha generado horas extraordinarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Además de las anteriores, también se han generado horas ordinarias a compensar, distintas de las extraordinarias, como resultado del exceso de disponibilidad. Esta circunstancia se encuentra regulada en el artículo 8.3 del citado Real Decreto.

Igualmente, ha quedado acreditado que el trabajador ha prestado servicios en horario nocturno, en jornadas que incluyen tramos comprendidos entre las 22:00 y las 06:00 horas, las cuales, han sido verificadas mediante el calendario laboral, ajustado por conversión de hora UTC a hora local, sin que pueda considerarse acreditado a partir del informe pericial de la demandada la existencia de error al consignar la hora local (+1), por referencia a supuestos concretos que no se identifican. Finalmente, debe señalarse que el cálculo de las horas extraordinarias debe realizarse día a día, y no al cierre del año, conforme a la interpretación literal del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores ."

B.- Normativa en liza.

Artículo 34 ET Jornada.

1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

Artículo 35. Horas extraordinarias.

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Convenio de transporte de mercancías por carretera de Álava:

Artículo 11. Jornada laboral Se establece una jornada laboral durante la vigencia del presente convenio de 1.727 horas. Se entiende por hora efectiva trabajada, la que supone estar al servicio del vehículo, ya sea conduciendo, vigilando o realizando las labores propias de mantenimiento.

Artículo 12. Determinación de la jornada La determinación del trabajo de jornada a realizar, se hará en cada centro de trabajo, y se distribuirá de mutuo acuerdo entre trabajadores/as y empresarios/as, a través del oportuno calendario laboral, que deberá realizarse en los dos primeros meses del año. En cuanto a las demás circunstancias referentes a la jornada y descansos dominicales, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente para el sector. En las agencias de transportes de mercancías, el horario de trabajo se realizará semanalmente de lunes a viernes. No obstante, por necesidades de la empresa y previo conocimiento de la representación del personal y de acuerdo con las personas afectadas, se podrá acordar el trabajo durante la mañana del sábado. La empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10 por ciento, como máximo de la jornada de trabajo (172 horas). Estas horas serán consideradas, como horas ordinarias, a todos los efectos. La utilización de esta bolsa de horas fuera de los días laborables requerirá acuerdo con el trabajador/a o bien pacto alcanzado con los representantes de los trabajadores. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley.

Artículo 26. Horas extraordinarias

Para el abono de las mismas se estará a lo establecido en la legislación vigente o a los acuerdos que existan o puedan pactarse entre empresa y trabajadores/as a lo largo de la vigencia del convenio, procurando su compensación por tiempo libre, a voluntad del trabajador. Su valor oficial sin computar antigüedad, se concreta en las tablas salariales. Las horas extras que sean necesarias por causas imprevistas, de fuerza mayor o de carácter estructural, entendiendo por éstas las necesarias por pedidos especiales, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, averías, cortes de carretera y otras análogas, se mantendrán siempre que no puedan ser sustituidas por contratación de trabajadores/as en desempleo, bajo distintas modalidades previstas legalmente. La dirección de la empresa informará mensualmente a los representantes de los trabajadores/as, el número de horas extras realizadas especificando las causas. En función de esta información la empresa y representantes de los trabajadores/as determinarán el carácter y naturaleza de las horas extraordinarias, remitiendo a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y adjuntando a los boletines de cotización del mes correspondiente, aquellas que se hayan definido como estructurales.

RD 1561/95 sobre jornadas especiales de trabajo:

Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

D.- Aplicación al caso concreto.

Rechazamos la existencia de incongruencia alguna en la sentencia. La sentencia estima los tres conceptos reclamados en la demanda: horas extraordinarias, horas ordinarias a compensar y horas nocturnas, por lo que ninguna incongruencia existe. Además, ni siquiera la empresa recurre al amparo de la letra a) del artículo 193 LRJS, ni solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales, como exige el artículo 240.2 LRJS, sin duda consciente de que no existe infracción procesal ni indefensión de ninguna clase.

En cuanto al fondo del asunto, examinaremos por separado los conceptos reclamados.

1º.- Horas ordinarias a compensar.

Tal y como postula la parte recurrente, la sentencia recurrida parte de una premisa errónea, que vicia todos los cálculos realizados. Hay que tener presente que el período trabajado por el actor es de 246 días, -hecho probado primero-, por lo su jornada máxima anual será, conforme a convenio, de 1163'95 horas. Se trata de la parte proporcional al período efectivamente trabajado en el año, partiendo de una jornada máxima según convenio de 1.727 horas, -artículo 11 del convenio de aplicación-. Puesto que el actor realizó un total de 1054 horas de trabajo efectivo, - HP sexto-, el trabajador no ha superado la jornada máxima fijada en el convenio, por lo que no existe exceso de horas ordinarias.

Como también postula la parte recurrente, para calcular la jornada máxima del trabajador, y el máximo de horas extraordinarias que puede realizar, al tratarse de un trabajador que no completó el año de trabajo, ha de estarse al cálculo proporcional, correspondiente a su tiempo de trabajo, - del 11 de enero al 13 de septiembre de 2023-. Así se colige de lo previsto en los artículos 34 y 35 ET. El artículo 35.2 ET es categórico cuando establece: "Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas."

Por consiguiente, no son correctos los cálculos asumidos por el magistrado en la única instancia, puesto que no toman en consideración la duración del contrato de trabajo del actor durante el año 2023. Atendiendo a los criterios de proporcionalidad que han de ser observados, el trabajador no ha superado la jornada ordinaria de trabajo fijada en el artículo 11 del convenio.

No es posible tomar únicamente en cuenta las horas de trabajo realizadas en unos días concretos, puesto que el convenio colectivo prevé expresamente la posibilidad de realizar distribución irregular de un 10% de la jornada a lo largo del año, (172 horas). Así lo contempla el artículo 12 del convenio, considerando estas horas como ordinarias. Por consiguiente, no resulta significativo el número de horas trabajadas un concreto día, en el puede existir distribución irregular de la jornada, sino los promedios que establecen los artículos 34 y 35 ET.

2º.- Horas extraordinarias.

Loexpuesto en el apartado anterior es extrapolable a las horas extraordinarias. Puesto que ni siquiera se ha superado la jornada ordinaria de trabajo, no es posible afirmar la existencia de horas extraordinarias. Hay que recordar que las horas extraordinarias no son las que superan la jornada máxima fijada en el convenio, sino, como las define el artículo 35 ET, las que superan el límite fijado el artículo 34 ET, - 40 horas semanales de promedio en cómputo anual-,que vienen a ser unas 1920 horas al año, muy por encima de las 1720 horas que fija el convenio como jornada máxima convencional. Solo las que están por encima de este guarismo de 1920 horas, pueden calificarse como horas extraordinarias. Insistimos en que el actor ni siquiera ha alcanzado el umbral de la jornada máxima conforme a convenio, por lo que ninguna hora extraordinaria ha podido realizar.

3º.- Horas de trabajo nocturno.

En este punto el recurso no puede prosperar. La parte recurrente se limita a invocar un pago que no está acreditado, conforme concluye la sentencia recurrida, y que a la empresa incumbía acreditar, - artículo 1900 del Código Civil-. Por tanto, mantenemos incólume la condena por este concepto, que asciende a 582'20 euros.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso interpuesto por la demandada, y revocar en parte la sentencia recurrida, minorando la cantidad de condena hasta los 582'20 euros; sin imposición de costas a la empresa recurrente; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria, de fecha 3 de noviembre de 2.025, que estima la demanda interpuesta por el trabajador contra TRANSOGUETA S.L. y MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL S.A., y condena solidariamente a dichas empresas a abonarle la suma de 5.749'94 euros, más los intereses del artículo 29.3 ET.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro motivo de censura jurídica. El recurso termina suplicando que se desestime la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación. oponiéndose a la revisión fáctica y vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b ) LRJS, por la empresa recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende alterar el hecho probado quinto, para hacer constar que, siendo el período analizado de 246 días, entre el 11 de enero de 2023 y el 13 de setiembre de 2023, la jornada máxima proporcionada sería de 1163:57 horas.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La parte recurrente está postulando un cálculo alternativo al asumido en la sentencia recurrida, lo cual no tiene naturaleza fáctica, sino valorativa, por lo que no puede formar parte del relato de hechos, con independencia de su toma en consideración como censura jurídica.

2º.- Se interesa la modificación del hecho sexto, para recoger las horas trabajadas por el demandante en el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2023 y el 13 de septiembre de 2023;con base en su informe pericial.

Los datos que el juzgador incorpora al hecho probado sexto son los recogidos en el informe pericial propuesto por la parte actora, y son consecuencia del libre ejercicio de valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-. Se trata da datos que no es posible alterar a partir de otro informe pericial que ha sido expresamente valorado por el magistrado en la única instancia, y al que, de manera razonada, no ha concedido valor probatorio. No es posible hablar de un error flagrante en la valoración de la prueba, con independencia del análisis que proceda acerca de criterio asumido en la sentencia como correcto para el cálculo de las horas de trabajo.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 ,la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ).Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ).No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, se invoca la vulneración de los artículos 34 y 35 ET, 11 y 12 del convenio colectivo sectorial para la industria del transporte de mercancías de Álava, y 218 LEC; alegando que la sentencia es incongruente, al introducir el concepto de horas a compensar sin explicar en qué consiste, extralimitando lo solicitado; que ha de estarse a la jornada promediada realizada en cómputo anual para calcular las los incrementos o disminuciones de carga laboral; que la regularidad de la jornada se garantiza atendiendo al ámbito del año, no a períodos mas reducidos; que no existen horas extraordinarias mientras las realizadas no superen la jornada máxima anual fijada legal o convencionalmente; que el límite de 80 horas extraordinarias carecería de sentido si se atendiera a una base de cómputo diario o semanal; que atender exclusivamente a rebasar los límites diarios resulta contrario al diseño legal del tiempo de trabajo; que el actor estuvo de alta un período inferior al total del año, por lo que el cálculo debe hacerse en proporción directa entre las horas de jornada anual de un trabajador a tiempo completo y el período efectivamente trabajado, tal y como ha realizado el informe propuesto por la empresa; que el cálculo asumido en la sentencia carece de apoyo normativo y contradice abiertamente el régimen legal, que permite la distribución irregular de la jornada, en virtud del artículo 34.2 ET; que las horas extras deben comprobarse a la finalización del año natural; que el período trabajado por el actor es de 246 días, y la jornada máxima será de 1163:57; que puesto que el actor ha realizado 1118:24 horas, no ha realizado horas extras; que el concepto "horas ordinarias a compensar" carece de respaldo normativo; que si las horas exceden de la jornada ordinaria anual deben calificarse como extraordinarias, pero no cabe hablar de horas ordinarias compensables; que no existe una correspondencia entre las lecturas del tacógrafo, y cada uno de los informes periciales; que se ha producido un error en la valoración de la prueba al asumir una pericial unilateral no respaldada documentalmente; que las horas nocturnas han sido abonadas por la empresa, tal y como reflejan las nóminas; y que el actor no ha acreditado haber realizado más nocturnidad que la que le ha sido abonada.

La parte actora impugnante insiste en que no debe postergarse el cálculo de las horas extras al final del año, porque ello impediría a un trabajador con contrato inferior al año reclamar excesos de jornada; que el concepto de horas ordinarias a compensar son consecuencias retributivas según la norma especial y el convenio; que no se acredita error en el cálculo judicial; y que no basta con afirmar que se han pagado las horas nocturnas.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- D./Dª. Don Eladio ha venido prestando servicios laborales para la empresa TRANSOGUETA S.A., dedicada a la actividad de transporte, subcontratada por MICHELIN ESPAÑA-PORTUGAL S.A., con antigüedad desde el día 11 de enero hasta el 13 de septiembre de 2023, categoría profesional de Conductor Estatal, y un salario mensual bruto de 1.964,05 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo.

SEGUNDO.- El tiempo efectivo de trabajo del trabajador se compone de tareas de conducción, otros trabajos complementarios y el descanso retribuido correspondiente al bocadillo, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Colectivo de Álava . (hecho no controvertido).

TERCERO.- Durante dicho período (desde el día 11 de enero hasta el 13 de septiembre de 2023), el trabajador realizó jornadas de 12 horas, en turnos de 06:50 a 18:50 y de 18:50 a 06:50, conforme al calendario laboral aportado por la empresa. (Cfr. Calendario laboral aportado por la empresa y no impugnado por las partes y coincidente con los registros del tacógrafo).

CUARTO.- El trabajador ha prestado servicios en horario nocturno, en jornadas que incluyen tramos comprendidos entre las 22:00 y las 06:00 horas. (Cfr. Informe pericial de D. Desiderio en el que constan verificados mediante el calendario laboral y ajustados por conversión de hora UTC a hora local).

QUINTO.- La jornada ordinaria diaria aplicable al trabajador es de 6 horas y 38 minutos, según el cálculo derivado de la jornada anual de 1.727 horas establecida en el convenio colectivo. (Cfr. Informe pericial de D. Desiderio en el que constan verificados mediante el calendario laboral y ajustados por conversión de hora UTC a hora local).

SEXTO.- El trabajador ha realizado horas extraordinarias por exceso sobre la jornada ordinaria diaria, así como horas ordinarias a compensar, consignándose los totales parciales en el cuadro resumen del informe pericial de D. Desiderio, en el que se reflejan los siguientes resultados globales para el período analizado:

Total de horas de trabajo efectivo: 1.054:53:00 horas.

Total de horas ordinarias a compensar: 206:40:00 horas.

Total de horas extraordinarias en días laborables, sábados y domingos: 189:15:00 horas.

Total de horas extraordinarias en festivos: 00:00:00 horas.

Total de horas nocturnas: 420:53:00 horas (todas ellas en días laborables, sábados y domingos).

SÉPTIMO.- Constan aportadas por MICHELIN S.A., las entradas y salidas del demandante a través de los molinetes de acceso peatonal, registrados en las instalaciones de MICHELÍN-VITORIA y MICHELIN-ARAIA (ninguna), durante el período 1/08/2023 a 31/08/2023, así como el registro de tiempos navettes en las instalaciones de Vitoria desde el día 11 de enero hasta el 12 de septiembre de 2023. (Cfr. documento nº 45 EJE).

OCTAVO.- Las dietas inicialmente reclamadas fueron abonadas por la

empresa. (No controvertido).

La sentencia estima la demanda, a partir del informe pericial de la parte actora, afirmando lo siguiente:

"En cuanto al cálculo de las horas extraordinarias debe realizarse de forma diaria, y no al cierre del año -como sostiene el perito de la demandada-, conforme a lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En otro caso, un trabajador que hubiera sido contratado con una duración inferior al año nunca podría realizar horas extraordinarias aunque rebasase diariamente las limitaciones de duración de la jornada de trabajo, si por razón de la duración de su contrato no se alcanzase la jornada anual.

...

En cuanto a la jornada ordinaria diaria aplicable, se ha determinado que esta asciende a 6 horas y 38 minutos, según el cálculo derivado de la jornada anual de 1.727 horas establecida en el convenio colectivo, distribuida en semanas laborales.

Como consecuencia del exceso sobre la jornada ordinaria diaria, le asiste la razón al trabajador cuandopostula que ha generado horas extraordinarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Además de las anteriores, también se han generado horas ordinarias a compensar, distintas de las extraordinarias, como resultado del exceso de disponibilidad. Esta circunstancia se encuentra regulada en el artículo 8.3 del citado Real Decreto.

Igualmente, ha quedado acreditado que el trabajador ha prestado servicios en horario nocturno, en jornadas que incluyen tramos comprendidos entre las 22:00 y las 06:00 horas, las cuales, han sido verificadas mediante el calendario laboral, ajustado por conversión de hora UTC a hora local, sin que pueda considerarse acreditado a partir del informe pericial de la demandada la existencia de error al consignar la hora local (+1), por referencia a supuestos concretos que no se identifican. Finalmente, debe señalarse que el cálculo de las horas extraordinarias debe realizarse día a día, y no al cierre del año, conforme a la interpretación literal del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores ."

B.- Normativa en liza.

Artículo 34 ET Jornada.

1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

Artículo 35. Horas extraordinarias.

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Convenio de transporte de mercancías por carretera de Álava:

Artículo 11. Jornada laboral Se establece una jornada laboral durante la vigencia del presente convenio de 1.727 horas. Se entiende por hora efectiva trabajada, la que supone estar al servicio del vehículo, ya sea conduciendo, vigilando o realizando las labores propias de mantenimiento.

Artículo 12. Determinación de la jornada La determinación del trabajo de jornada a realizar, se hará en cada centro de trabajo, y se distribuirá de mutuo acuerdo entre trabajadores/as y empresarios/as, a través del oportuno calendario laboral, que deberá realizarse en los dos primeros meses del año. En cuanto a las demás circunstancias referentes a la jornada y descansos dominicales, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente para el sector. En las agencias de transportes de mercancías, el horario de trabajo se realizará semanalmente de lunes a viernes. No obstante, por necesidades de la empresa y previo conocimiento de la representación del personal y de acuerdo con las personas afectadas, se podrá acordar el trabajo durante la mañana del sábado. La empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10 por ciento, como máximo de la jornada de trabajo (172 horas). Estas horas serán consideradas, como horas ordinarias, a todos los efectos. La utilización de esta bolsa de horas fuera de los días laborables requerirá acuerdo con el trabajador/a o bien pacto alcanzado con los representantes de los trabajadores. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley.

Artículo 26. Horas extraordinarias

Para el abono de las mismas se estará a lo establecido en la legislación vigente o a los acuerdos que existan o puedan pactarse entre empresa y trabajadores/as a lo largo de la vigencia del convenio, procurando su compensación por tiempo libre, a voluntad del trabajador. Su valor oficial sin computar antigüedad, se concreta en las tablas salariales. Las horas extras que sean necesarias por causas imprevistas, de fuerza mayor o de carácter estructural, entendiendo por éstas las necesarias por pedidos especiales, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, averías, cortes de carretera y otras análogas, se mantendrán siempre que no puedan ser sustituidas por contratación de trabajadores/as en desempleo, bajo distintas modalidades previstas legalmente. La dirección de la empresa informará mensualmente a los representantes de los trabajadores/as, el número de horas extras realizadas especificando las causas. En función de esta información la empresa y representantes de los trabajadores/as determinarán el carácter y naturaleza de las horas extraordinarias, remitiendo a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y adjuntando a los boletines de cotización del mes correspondiente, aquellas que se hayan definido como estructurales.

RD 1561/95 sobre jornadas especiales de trabajo:

Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

D.- Aplicación al caso concreto.

Rechazamos la existencia de incongruencia alguna en la sentencia. La sentencia estima los tres conceptos reclamados en la demanda: horas extraordinarias, horas ordinarias a compensar y horas nocturnas, por lo que ninguna incongruencia existe. Además, ni siquiera la empresa recurre al amparo de la letra a) del artículo 193 LRJS, ni solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales, como exige el artículo 240.2 LRJS, sin duda consciente de que no existe infracción procesal ni indefensión de ninguna clase.

En cuanto al fondo del asunto, examinaremos por separado los conceptos reclamados.

1º.- Horas ordinarias a compensar.

Tal y como postula la parte recurrente, la sentencia recurrida parte de una premisa errónea, que vicia todos los cálculos realizados. Hay que tener presente que el período trabajado por el actor es de 246 días, -hecho probado primero-, por lo su jornada máxima anual será, conforme a convenio, de 1163'95 horas. Se trata de la parte proporcional al período efectivamente trabajado en el año, partiendo de una jornada máxima según convenio de 1.727 horas, -artículo 11 del convenio de aplicación-. Puesto que el actor realizó un total de 1054 horas de trabajo efectivo, - HP sexto-, el trabajador no ha superado la jornada máxima fijada en el convenio, por lo que no existe exceso de horas ordinarias.

Como también postula la parte recurrente, para calcular la jornada máxima del trabajador, y el máximo de horas extraordinarias que puede realizar, al tratarse de un trabajador que no completó el año de trabajo, ha de estarse al cálculo proporcional, correspondiente a su tiempo de trabajo, - del 11 de enero al 13 de septiembre de 2023-. Así se colige de lo previsto en los artículos 34 y 35 ET. El artículo 35.2 ET es categórico cuando establece: "Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas."

Por consiguiente, no son correctos los cálculos asumidos por el magistrado en la única instancia, puesto que no toman en consideración la duración del contrato de trabajo del actor durante el año 2023. Atendiendo a los criterios de proporcionalidad que han de ser observados, el trabajador no ha superado la jornada ordinaria de trabajo fijada en el artículo 11 del convenio.

No es posible tomar únicamente en cuenta las horas de trabajo realizadas en unos días concretos, puesto que el convenio colectivo prevé expresamente la posibilidad de realizar distribución irregular de un 10% de la jornada a lo largo del año, (172 horas). Así lo contempla el artículo 12 del convenio, considerando estas horas como ordinarias. Por consiguiente, no resulta significativo el número de horas trabajadas un concreto día, en el puede existir distribución irregular de la jornada, sino los promedios que establecen los artículos 34 y 35 ET.

2º.- Horas extraordinarias.

Loexpuesto en el apartado anterior es extrapolable a las horas extraordinarias. Puesto que ni siquiera se ha superado la jornada ordinaria de trabajo, no es posible afirmar la existencia de horas extraordinarias. Hay que recordar que las horas extraordinarias no son las que superan la jornada máxima fijada en el convenio, sino, como las define el artículo 35 ET, las que superan el límite fijado el artículo 34 ET, - 40 horas semanales de promedio en cómputo anual-,que vienen a ser unas 1920 horas al año, muy por encima de las 1720 horas que fija el convenio como jornada máxima convencional. Solo las que están por encima de este guarismo de 1920 horas, pueden calificarse como horas extraordinarias. Insistimos en que el actor ni siquiera ha alcanzado el umbral de la jornada máxima conforme a convenio, por lo que ninguna hora extraordinaria ha podido realizar.

3º.- Horas de trabajo nocturno.

En este punto el recurso no puede prosperar. La parte recurrente se limita a invocar un pago que no está acreditado, conforme concluye la sentencia recurrida, y que a la empresa incumbía acreditar, - artículo 1900 del Código Civil-. Por tanto, mantenemos incólume la condena por este concepto, que asciende a 582'20 euros.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso interpuesto por la demandada, y revocar en parte la sentencia recurrida, minorando la cantidad de condena hasta los 582'20 euros; sin imposición de costas a la empresa recurrente; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,