A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.
1.El actor presentó demanda en la que solicitaba el reconocimiento de su derecho a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida desde el 30.04.2016 en la cuantía del 33,16% de la base reguladora mensual de 2000 € o, subsidiariamente la base que corresponda, o de mantener la fijada por la entidad gestora, que los 38,16 € de la pensión inicial básica se actualicen con 119,65 euros mensuales totalizando, 157,18 € a fecha del hecho causante, más lo incrementos y complementos a mínimos que correspondan desde el día 30 de abril de 2016, condenando a las demandadas a estar y pasar por este reconocimiento así como asumir las responsabilidades económicas derivadas. En el acto del juicio y tras examinar el expediente administrativo, precisó que solicitaba el reconocimiento de la pensión de jubilación ya reconocida, desde el 30.04.2016, en el importe de 630,89 € mensuales, equivalente al 33,16% de la base reguladora de 1902,57 €, o subsidiariamente en el importe de 162,42 € mensuales, resultado de aplicar a la pensión básica de 38,13 € un incremento del 338,99% (revalorización del salario mínimo interprofesional desde 1983 a 2016: 129,26 €), y en cualquier caso más las revalorizaciones reglamentarias desde la fecha del hecho causante y sin perjuicio de los complementos a mínimo reglamentarios vigentes en cada momento que pudieran corresponderle hasta completar la prorrata a cargo de España del 33,16%.
2.La sentencia la estimó, condenando a la parte demandada a abonar al demandante una pensión de 630,89 € mensuales, equivalentes al 33,16% de la base reguladora de 1902,57 €, con las revalorizaciones reglamentarias desde la fecha del hecho causante, sin perjuicio de los complementos a mínimo reglamentarios vigentes en cada momento hasta la cuantía que resulte de aplicar la prorrata cargo de España de 33,16%.
3.Recurren en suplicación el INSS y la TGSS, desde la perspectiva que autoriza el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRSJ-, suplicando la revocación de la sentencia y la absolución de las demandadas.
4.El recurso ha sido impugnado por el demandante, que suplica su desestimación y la confirmación de la recurrida, o, subsidiariamente, en caso de estimación, que se condene a las entidades demandas al abono al actor de una pensión de 162,42 € mensuales, más las revalorizaciones correspondientes y sin perjuicio de los complementos a mínimo hasta alcanzar el 33,16% de la pensión mínima vigente en cada momento y todo ello con efectos del día 30.04.2016.
SEGUNDO.- Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
1.Al amparo del artículo 193 c ) LRJS, denuncian las recurrentes la infracción, por aplicación indebida, del art. 17 del Convenio entre España y Portugal sobre Seguridad Social, firmado el 11.06.1969 (BOE 28.07.1970), y de lo dispuesto en el art. 56.1.c) y Anexo XI, España, punto 2, del Reglamento (CE) 883/2004.
Alega que por resolución del INSS de 01.09.2023 se reconoció al actor pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, al acreditar cotizaciones en España y Portugal. En aplicación de estos preceptos, el INSS efectuó el cálculo con arreglo a las cotizaciones reales del trabajador durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en España, que tuvo lugar en abril de 1983. Sin embargo, la sentencia de instancia acoge la tesis del actor, con arreglo a la cual la base reguladora ha de calcularse en el período 4/1997 a 3/2016, computando en los períodos trabajados en el extranjero bases medias al interpretar que así lo establece el art. 17.1.c) del Convenio de Seguridad Social hispano-portugués, que contiene una fórmula más beneficiosa que la establecida en los Reglamentos Comunitarios de aplicación
Añade que, sin desconocer la doctrina jurisprudencial según la cual cuando los convenios bilaterales dispensan al asegurado un trato más favorable que los reglamentos comunitarios en lo que atañe al cálculo de la base reguladora, la aplicación de tales convenios bilaterales resulta preferente, el Convenio hispano-portugués no dispensa un trato más favorable, a diferencia de lo que sucede con otros convenios. El Convenio suscrito con Portugal no se remite a bases de cotización vigentes sino a cotizaciones satisfechas y ello no puede tener una interpretación distinta que cotizaciones realmente ingresadas por el interesado en España, es decir, las denominadas bases reales o remotas. Por tanto, la norma contenida en el Convenio hispano-portugués no es más favorable que la norma comunitaria de aplicación y la base reguladora reconocida por el INSS es correcta. Invoca la STS/IV de 01.02.2018, rcud. 3062/2016, en relación con el Convenio de Seguridad Social suscrito entre España y Bélgica, que se remite a "salarios comprobados", y que, modificando doctrina previa, interpreta en el sentido de que se refiere a bases reales o remotas.
Asimismo, con carácter subsidiario, denuncia la infracción del artículo 209.1.b) de la LGSS. Para el caso de que se considere que la base reguladora de la pensión del actor ha de calcularse computando bases medias en el período en que el trabajador prestó servicios en Portugal, entiende que la base reguladora reconocida en sentencia y aportada por el actor no es correcta, al no responder a las previsiones del artículo 209.1.b) en cuanto a la integración del período tomado en consideración para el cálculo de la base reguladora de los primeros 48 meses con la base mínima y el resto con su 50%. El INSS dio cumplimiento al requerimiento del Juzgado para aportar hoja de cálculo de la pensión de jubilación del actor conforme a lo establecido en el art. 209 de la LGSS tomando las bases medias de cotización a la Seguridad Social (promedio de máxima y mínima) vigentes en cada momento durante el período 01/04/1997 a 03/2016, arrojando un resultado de 788,65 €. Añade que la sentencia acogió la base reguladora resultante de los cálculos efectuados por el actor, pese a sus alegaciones relativas a la indefensión que le causaba su aportación en dicho momento procesal y sin previo traslado. Dicha BR no es acorde con el artículo 209.1.b) LGSS, al aplicar la base media en todo el período de cálculo, considerando los recurrentes que las bases medias solo proceden en las primeras 48 mensualidades y en el resto habrá de procederse a la reducción prevista en la norma.
2.El actor impugna el recurso alegando que hace una interpretación errónea del artículo 17.1.c) del Convenio Bilateral hispano-portugués de Seguridad Social. No habiendo períodos de cotización superpuestos entre ambos países, procede la totalización de periodos cotizados en ambas naciones. El actor cotizó en España durante 4599 días entre 29.11.1965 y el 25.01.1984 y, en Portugal durante 12.775 días, desde entonces y hasta el momento de su jubilación. Por tanto, el periodo cotizado en Portugal es posterior al cotizado en España, y por ello, es perfectamente válido para calcular el importe de la base reguladora de la pensión con cargo a la entidad demandada. Considera que el artículo 17 del Convenio permite la aplicación de la teoría de las bases medias, toda vez que no hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones portuguesas al cálculo de la pensión española. Sí hay una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Entiende que este Convenio es distinto al hispano-belga, y por ser más beneficioso para el actor que la protección que le deparan las normas Comunitarias, ha de ser aplicado.
También se opone a la infracción que se denuncia en el recurso del artículo 209.1.b) LGSS, y a la integración de lagunas que se postula del período en que no tenía obligación de cotizar en España. Se trata de un período en que se cotizó en el extranjero, que ha de considerarse como cotizado en nuestro país, con el sistema de bases medias. La sentencia recoge la BR aportada por el actor, sin que fuera impugnada de contrario.
Finalmente, indica que la sentencia contiene pronunciamientos relativos a la revalorización y al complemento de mínimos que no han sido rebatidos. Asimismo, aun cuando se estime el recurso, alega que la Sala habrá de pronunciarse sobre su petición subsidiaria, relativa a la determinación del sistema de actualización más conveniente que se había de aplicar a la pensión básica obtenida por bases remotas, que entiende debe efectuarse teniendo como referencia el salario mínimo interprofesional vigente en cada año.
TERCERO.- Determinación de la base reguladora: Convenio de Seguridad hispano-portugués vs. Reglamentos comunitarios.
1.No habiéndose solicitado la revisión de los hechos probados, la Sala ha de estar al relato histórico de la sentencia de instancia, en tal apartado formal, completado con los datos de igual carácter reflejados en su fundamentación jurídica. La discusión primordial se centra en la forma de determinar la base reguladora de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida al actor, que prestó servicios laborales en España y en Portugal. El HP 4.º da por reproducido el cálculo de la base reguladora presentado por el demandante, que asciende a 1902,57 €. Tal proposición supone un hecho indirecto: la afirmación de que una prueba o elemento obrante en actuaciones tiene un determinado contenido. Sin embargo, los "hechos probados" de una sentencia deben fijar la versión judicial de los hechos litigiosos, es decir, un relato que reconstruye unos hechos (en rigor afirmaciones o enunciados sobre hechos) que tuvieron lugar normalmente al margen y con anterioridad al proceso, lo que no es sino la versión del juez sobre lo que sucedió con anterioridad. Es sobre estos hechos probados "directos" sobre los que se construye la sentencia, mediante la aplicación de la norma al caso específico, según el silogismo judicial clásico, sin perjuicio de que, en la fundamentación jurídica, al cumplir con el mandato impuesto por el artículo 97.2 LRJS, en orden explicitar el razonamiento probatorio, se analice y explique cuál es el medio de prueba al que se ha otorgado credibilidad y que por ello sustenta la versión judicial de los hechos.
En el presente caso en la fundamentación jurídica de la sentencia se analiza la forma en que ha de realizarse el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y, partiendo de la consideración de que el Convenio bilateral suscrito entre España y Portugal en materia de Seguridad Social dispensa un trato más favorable para el asegurado que los reglamentos comunitarios, entiende aplicable la teoría de las bases medias de cotización, es decir, el promedio de las bases máximas y mínimas durante el período de tiempo que se ha de tomar para el cálculo de la pensión. Por ello, entiende correcto el cálculo efectuado por el actor -tras presentar la Entidad Gestora completo el expediente administrativo, con los elementos objeto de reiterado requerimiento por el órgano judicial y sometido a efectiva contradicción-, que ha aplicado al período de los últimos 19 años previos al hecho causante, en que prestó servicios en Portugal, las indicadas bases medias. Con ello, constituyendo la base reguladora que resulta procedente precisamente el principal elemento controvertido, su dimensión jurídica impide su introducción como tal en el relato de hechos probados. De esta forma, la referencia que se hace a la misma en el HP 4.º, como hecho indirecto meramente descriptivo del cálculo efectuado por el demandante, debe entenderse circunscrita a los efectos de recoger cuáles serían las bases medias de cotización y por ende la base reguladora que, en el caso de acoger en la fundamentación jurídica la procedencia de la aplicación de tal doctrina, sería procedente.
2.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido la aplicación preferente de los convenios bilaterales frente a los reglamentos comunitarios de coordinación cuando aquellos son más beneficiosos que estos para el trabajador migrante ( STJUE de 07.02.1991, Caso Rönfeldt, C-227/89). Pero el propio Tribunal de Luxemburgo ha tenido ocasión de matizar que no cabe esta aplicación preferente de los convenios bilaterales cuando, antes de la entrada en vigor de esos reglamentos comunitarios, se hubiese cotizado en un solo país ( STJUE de 09.11.1995, Caso Thévenon, C-475/93). Como España se integró en las comunidades europeas con efectos de 01.01.1986, la aplicación de esta doctrina conduce a considerar que, si no ha habido migración antes de esta última fecha a un país con convenio bilateral más favorable, no cabe nunca la aplicación de tal convenio por más favorable que fuera respecto a los reglamentos comunitarios. Así lo ha acogido, como no podía ser de otro modo, nuestro Tribunal Supremo, que en la STS/IV de 20.04.2010, rcud. 1604/2009 ( y también la de 15.09.2010, rcud. 4056/2009), donde se argumenta que "esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1408/71, alcanzó únicamente a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en los países comunitarios antes de la entrada en vigor en España (la vigencia, en nuestro país se produjo a partir de la adhesión española a la Comunidad Europea, que tuvo lugar el 1/1/1986)".
3.En el presente caso resulta pacífico que el actor cotizó en España durante 4599 días, entre 1965 y 1984, y en Portugal durante 12.775 días, desde entonces y hasta su jubilación. Ello quiere decir que ejerció su derecho a la libre circulación con anterioridad a la entrada en vigor en España de los reglamentos comunitarios, situación que permite, en principio, la aplicación preferente de los convenios bilaterales frente a los reglamentos comunitarios de coordinación cuando aquellos son más beneficiosos.
4.Ciertamente la Sala IV del TS ha considerado menos favorable para los asegurados el Convenio de Seguridad Social con Suecia de 04.02.1983 ( STS/IV de 25.03.2009, rcud. 1144/2008), y el Acuerdo de Seguridad Social suscrito con Bélgica el 28.11.1956, revisado el 10.10.1967 ( SSTS/IV de 01.02.2018, rcud. 3062/2016, y 14.02.2018, rcud. 2530/2015), llegando a conclusión contraria en el caso de los Convenios de Seguridad Social suscritos con Alemania el 04.12.1973 ( SSTS/IV de 30.09.2003, rcud, 4459/2002 y de 06.10.2004, rcud. 3504/2003), los Países Bajos de 05.02.2004 ( SSTS/IV de 30.09.2008, rcud. 1044/07, y 29.09.2009, rcud. 4519/2007), Gran Bretaña el 13.09.1974 ( STS/IV de 31.01.2011, rcud. 714/2010), y Francia el 31.10.1974 ( SSTS/IV de 20.04.2010, rcud. 1604/2009, y 15.09.2010, rcud. 4056/2009), entre otras, teniendo en cuenta que el sistema de cálculo de la base reguladora de la prestación establecido en los mismos era el de las bases medias de cotización, más beneficioso para los trabajadores.
5.El artículo 17.1.c) del Convenio General entre el Gobierno Español y el Gobierno de Portugal sobre Seguridad Social, firmado en Madrid el 11.06.1969 (BOE de 28.07.1970), establece que "Para la determinación de la base reguladora de la pensión se aplicará a las períodos de seguro en Portugal el promedio de las cotizaciones satisfechas en España en los meses que se tomen es consideración dentro del período elegido o, en su defecto, el de los veinticuatro meses consecutivos anteriores a la última salida de España".
A juicio de la Sala, el promedio de las cotizaciones satisfechassolo puede entenderse como referido a las efectivamente abonadas o ingresadas y, por tanto, a las bases reales o remotas, no a las bases medias o ficticias que postula el actor. De ello deriva que el Convenio no dispensa un trato más favorable que el derivado de la normativa comunitaria en cuanto a la determinación de la base reguladora.
6.En consecuencia, el cálculo de la base reguladora efectuado por la Entidad Gestora a partir de las bases de cotización reales del trabajador durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en España, que tuvo lugar en abril de 1983, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1.c) y Anexo XI, España, punto 2, del Reglamento (CE) 883/2004, resulta ajustado a derecho.
CUARTO.- Actualización de la base reguladora calculada a partir de bases reales o remotas.
1.La demanda contiene la pretensión subsidiaria, que se mantiene en el escrito de impugnación del recurso, para el caso de que no se acoja la principal dirigida al cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación con las bases medias, de que se determine su importe en 162,42 € mensuales, resultado de aplicar a la pensión básica reconocida de 38,13 € un incremento del 338,99% (revalorización del salario mínimo interprofesional desde 1983 a 2016: 129,26 €), y en cualquier caso más las revalorizaciones reglamentarias desde la fecha del hecho causante y sin perjuicio de los complementos a mínimo reglamentarios vigentes en cada momento que pudieran corresponderle hasta completar la prorrata a cargo de España del 33,16% -revalorización y complementos a mínimo ya acogidos en la sentencia y no rebatidos en el recurso-.
2.La cuestión relativa a la actualización de la base reguladora calculada a partir de bases reales o remotas ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección en la Sentencia de 10.10.2024, rec. 2075/2024, doctrina a la que por elementales razones de seguridad jurídica va a ser aplicada en las presentes actuaciones. Se trataba también de un supuesto de un trabajador que había prestado servicios en España y Portugal, y en el que se aplicaba la normativa comunitaria. Argumentábamos entonces:
"En cuanto a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se alega infracción del art. 56.1. c) y el Anexo XI, España, punto 2 del Reglamento (CE) nº 883/2004 y expresan las entidades gestoras recurrentes que "el tema objeto de discusión se centra en el porcentaje de pensión atribuible a la Seguridad Social española ha de calcularse de acuerdo con las últimas y efectivas cotizaciones verificadas a esta última Seguridad Social que resulten computables, sin perjuicio de las revalorizaciones y complementos de mínimos que correspondan. La Sentencia que, ahora, se recurre entiende que debe aplicarse como base del porcentaje a abonar por parte de la Seguridad Social Española el que resulte del incremento del salario mínimo interprofesional desde la última cotización verificada en España hasta el momento en que se reconoce la pensión de jubilación... la sentencia recurrida acoge la solicitud del actor de que la actualización de la pensión se realice mediante la evolución de los salarios y no mediante la aplicación de los incrementos de pensiones de la misma naturaleza producidos entre 1994 y 2022..."
El art. 56.1 Reglamento (CE) n.º 883/2004 indica: para el cálculo de los importes teórico y prorrateado señalados en la letra b) del apartado 1 del artículo 52, se aplicarán las normas siguientes: c) si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente: i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique, ii) utilizará, para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique, en caso necesario de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo XI para el Estado miembro de que se trate.
Dicho Anexo XI expone que: En aplicación del artículo 56, apartado 1, letra c), del presente Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo. b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.
Interpretando la normativa indicada, es clásica la remisión a la doctrina contenida en las SSTS 12-3-2003 , 3-6-2003 y 18-12-2008 , bastando reproducir lo que dijimos en esta Sala y sección en la STSJ Galicia 22-5-2015 (rec nº 3237/2013 ): "... se modificó, a través del Reglamento 1248/92/CEE, de 30 de abril, el Reglamento 1408/71/CEE, introduciendo un Anexo, el VI.D.4, donde se establece, en sus términos literales, (1) que "el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española", y (2) que "la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza". Tal modificación normativa obligaba a asumir la tesis de las bases remotas actualizada, a lo cual -por evidentes razones de justicia- siempre los órganos judiciales se mostraron reticentes, e, intentando impedirlo, el Tribunal Supremo -con ocasión del primer caso que conoció al cual se le debía aplicar esa modificación- interpuso, mediante Auto de 17 de marzo de 1997 , RCUD 2062/1996, cuestión prejudicial -de validez, no de interpretación-, Caso Grajera Rodríguez, apuntando la posible incompatibilidad de esa modificación normativa con la libertad fundamental de circulación intracomunitaria de los trabajadores - arts. 48 y 51 del TUE -. Interpuesta esa cuestión y antes de su resolución, el TJCE, dando respuesta a una cuestión interpuesta por el TSJ Extremadura, reiteró, en su Sentencia de 9 de octubre de 1997, Caso Naranjo Arjona , la doctrina Lafuente Nieto, aunque con una matización derivada de la doctrina Rönfeldt/Thévenon: la aplicación preferente de los convenios bilaterales más beneficiosos si el trabajo del migrante fuese anterior a la entrada en vigor de los reglamentos comunitarios. Así las cosas, la STJCE de 17 de diciembre de 1998, que resolvió el Caso Grajera Rodríguez, afirma la validez de la norma comunitaria siempre que se entienda -se trata en suma de una sentencia interpretativa-, no como una imposición de un método de actualización, sino limitada a exigir "que el cálculo de la base de cotización esté fundado únicamente en el importe de las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación española y que la cuantía teórica de la prestación se actualice y revalorice adecuadamente como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España", suponiendo: (1) el rechazo de la tesis de las bases medias porque el cálculo no se fundamenta en las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación española -y, por la misma argumentación, lo mismo cabría concluir respecto de las tesis de las bases mínimas y las bases reales, que, en consecuencia, resultan inacogibles-, y (2) la admisión de otros métodos de actualización diferentes al establecido en la norma comunitaria si este no garantiza la actualización "(correspondiendo) al órgano jurisdiccional que conozca del litigio determinar cuáles son, en el Derecho interno, los medios más apropiados para alcanzar dicho resultado". Igualmente el TJUE recuerda, en el Caso Grajera Rodríguez, la doctrina Lafuente Nieto/Naranjo Arjona en relación con la doctrina Rönfeldt/Thévenon.
CUARTO. El Caso Grajera llevó a la mayoría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -existe un voto particular donde se sostiene una lectura más favorable a los intereses de los migrantes, aunque no ha pasado de ser opinión discrepante-, en su Sentencia de 9 de marzo de 1999, RCUD 2062/1996 , a admitir la tesis de las bases remotas, aunque se apuntan, en consonancia con la sentencia resolutoria de la cuestión prejudicial, dos matizaciones: la posibilidad de aplicar otras reglas de actualización y la posibilidad de aplicar un convenio bilateral más favorable. Si bien por razones de congruencia y por lo extraordinario de la casación, el Tribunal Supremo decide no aplicar en ese caso ninguna de ambas posibilidades al no haber sido objeto de expresa alegación.
QUINTO. A partir del Caso Grajera Rodríguez, la aplicación de los reglamentos comunitarios conduce a la aplicación de las bases remotas debidamente actualizadas, y como no se aclaró cuáles eran los criterios de actualización, la doctrina judicial ha admitido la actualización utilizando el salario mínimo interprofesional entre el momento en que se produjo la última cotización española y hasta el momento del hecho causante. Tal regla de actualización ha sido avalada por las SSTS de 12 de marzo de 2003, RCUD 1929/2002 ; de 3 de junio de 2003, RCUD 2627/2002 , y de 18 de diciembre de 2008, RCUD 320/2008 , argumentando que "la doctrina de esta Sala autoriza a la utilización de otros criterios, distintos al de las últimas de cotizaciones efectuadas por el trabajador emigrante a la Seguridad Social española, siempre y cuando, los mismos, se propongan y respondan a principios de ponderación y equilibrio, y que el criterio utilizado en este caso ... se revela como un sistema de cálculo adecuado y equitativo ... aunque no excluye la aplicación de otros distintos". Inciso demostrativo de la admisibilidad de otros criterios de actualización, y, en concreto, el TS continúa diciendo "como pudiera ser el previsto en el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social ", es decir, si lo interpretamos de manera correcta, cubriendo las lagunas con las bases mínimas, que operan así como una garantía de mínimos frente a la aplicación de las bases remotas que, aún actualizadas, pueden resultar menores. De hecho -y como veremos eso es lo que la entidad gestora ha aplicado en el caso de autos-, este criterio de atender a bases mínimas para cubrir las lagunas de cotización en España correspondientes a los periodos trabajados en otro Estado miembro de la Unión Europea es el que suelen aplicar las entidades gestoras -y así se deriva de los Criterios 1999/78 y 2000/24, escrito número 34648 de 25.5.2000 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social obrante en folios 39 y 40-.
SEXTO. Con la evidente finalidad de solventar deficiencias aplicativas, el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social, añade un inciso respecto a la regulación contenida en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71/CEE, donde se establece que "cuando en el periodo de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión deban ser computados periodos de seguro o de residencia cubiertos por la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados periodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo". Lo cual literalmente entendido no supone cubrir las lagunas en todo caso con bases mínimas, medias o máximas, sino con las "que más se les aproxime en el tiempo", sin perjuicio de su actualización conforme a "la evolución del índice de precios al consumo". Y, a juicio de esta Sala, esas bases más aproximadas en el tiempo obligan a considerar las circunstancias acreditadas en cada caso concreto, y, en particular -y atendiendo a lo que interesa en el caso concreto a resolver en este recurso de suplicación-, el grupo de cotización que a la profesión desarrollada en el Estado de acogida le correspondería en España aplicando las bases máximas y mínimas de ese grupo -lo cual supone garantizar una cobertura mínima con bases mínimas, pero no excluye que puedan aplicarse bases superiores a la mínima-, o la eventual comparativa entre las cotizaciones españolas realizadas en la misma profesión que la desarrollada por el trabajador migrante en el Estado de acogida -pues es razonable concluir que existe correlación entre ambas retribuciones-, siempre considerando -según las palabras de las SSTS de 12 de marzo de 2003, RCUD 1929/2002 ; de 3 de junio de 2003, RCUD 2627/2002 , y de 18 de diciembre de 2008, RCUD 320/2008 - "principios de ponderación y equilibrio".
En el caso de autos, de la relación fáctica inalterada, se deduce que el actor cotizó en España y en Portugal, En España para diferentes empresas, reconociendo la Entidad Gestora una pensión de jubilación por importe de 312,68 € mensuales, disponiendo la juzgadora de instancia que la actualización de la pensión en base al salario mínimo interprofesional entre la última cotización del trabajador migrante en España y el hecho causante es un mecanismo apto para la actualización y adecuación, sin que la Sala cuente con otros datos fácticos para establecer lo contrario, y así viene avalado por la doctrina del Tribunal Supremo que se ha expuesto con anterioridad, y sin que se haya discutido en los autos la prorrata temporis que corresponda a España, solamente el criterio de actualización aplicable a la pensión resultante, por lo que procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida".
3.Aplicando la doctrina expuesta, resultando admisible el mecanismo de actualización sobre la base de la experimentada por el salario mínimo interprofesional desde la última cotización efectuada en España y la fecha del hecho causante, sin que la Sala cuente con otros datos fácticos para establecer lo contrario. Por ello, procede estimar la pretensión subsidiaria del actor, acogiendo que la pensión básica calculada por la Entidad Gestora, de 38,13 € mensuales, se actualice mediante la aplicación del incremento experimentado por el salario mínimo interprofesional en el período indicado, lo que supondría un total mensual de 162,42 € en la fecha del hecho causante, según el cálculo efectuado por el actor, no cuestionado en concreto de contrario.
4.En consecuencia, habiéndose producido la infracción normativa denunciada por las recurrentes, y siendo correcto el cálculo de la pensión básica efectuado en vía administrativa a partir de las bases de cotización reales o remotas, y debiéndose asimismo acoger la pretensión subsidiaria del demandante, e impugnante del recurso en punto a su actualización, procede estimar en parte el recurso, en los términos expuestos, manteniendo en lo demás el fallo de la sentencia, en lo que se refiere a la revalorización a partir del hecho causante y complemento a mínimos.
Por lo expuesto,
