Sentencia Social 2243/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4988/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda en materia de despido, absolvió a la demandada de los pedimentos formulados en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la nulidad de la sentencia de instancia, y subsidiariamente la calificación de la medida extintiva empresarial acordada con fecha de efectos 30 de noviembre de 2021, postulando que aquélla sea la de nulidad y más subsidiariamente la de improcedencia con las consecuencias inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente insta la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, así como del artículo 24 de la Constitución al regular el derecho a la tutela judicial efectiva. Se argumenta que el Sr. Camilo, Director General de la Fundació y representante legal de la demandada, en la práctica de interrogatorio admitió que todos los despidos producidos durante el año 2021 fueron decididos en una misma reunión del Patronato de la Fundació del día 8 de junio; no obstante lo cual el juzgador de instancia no hace constar la valoración de la prueba de interrogatorio limitando de facto los medios de prueba a disposición de la recurrente, y resultando la valoración del interrogatorio no ajustada a derecho. Por todo ello, se insta que se declare la nulidad de la sentencia.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no resulta aplicable al objeto del recurso ni directa ni supletoriamente, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 91 de la norma rituaria laboral. A ello añade que aun cuando se considerase aplicable, es falso que el Sr. Camilo reconociese en el acto de la vista que los despidos producidos durante el año 2021 habrían sido decididos en una misma reunión del Patronato, tratándose de una interpretación tergiversada de la declaración. Basándose en tales alegaciones, se postula la desestimación de la nulidad instada de contrario.

Circunscribiéndose el objeto del recurso a la ponderación de la prueba de interrogatorio efectuada por la juzgadora de instancia, dispone el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (norma específica aplicable en este orden jurisdiccional social), en su apartado 2, que "si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".Se contempla en el mismo una facultad de ponderación por el órgano judicial de la mencionada prueba que no obsta a la potestad prevista en el artículo 97.2 de aquella norma y a la interpretación efectuada por la doctrina jurisprudencial en la materia. Recuerda ésta que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-).

La argumentación contenida en el recurso se fundamenta en la necesaria vinculación del órgano judicial con los hechos afirmados por la parte interrogada cuando los mismos le resultan perjudiciales, lo que no se desprende de la citada norma, que contempla tal posibilidad como una facultad judicial, tal como efectúa el invocado artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al supeditar la consideración como ciertos de los hechos reconocidos que pudieran ser perjudiciales a las partes a que no lo contradiga el resultado de las demás pruebas. De tal dicción se colige que procede estar a la ponderación del interrogatorio efectuada por la magistrada a quo.

A ello ha de añadirse que, en el supuesto que nos ocupa, las premisas de que parte la recurrente para considerar que la sentencia incurre en errónea valoración de la prueba de interrogatorio resultan huérfanas de soporte en el desarrollo del acto de juicio. Así, del visionado de la grabación del mismo por esta Sala se colige que si bien inicialmente el interrogado Sr. Camilo contestó, a preguntas del letrado de la actora, que se decidieron "los despidos que se produjeron durante el año 2021", instada la clarificación de si se decidieron "todos los despidos" de ese año en la citada reunión, se contestó que no fue así, explicando las razones que le conducían a otorgar tal respuesta (video 1, minuto 54 y siguientes). Preguntado sobre la reunión del Patronato en que se decidieron los segundos despidos, se manifestó que suponía que en alguno de los posteriores si bien no recordaba en cuál dado que él personalmente no asistía a aquellas reuniones (video 1, minuto 56). En consecuencia, los hechos en que pretende sustentarse la infracción invocada no resultan del interrogatorio practicado, por cuanto la persona interrogada no admitió, contrariamente a lo sostenido en el recurso, que todos los despidos acordados en el año 2021 lo hubiesen sido en la citada reunión, lo que determina el fracaso de la causa de nulidad invocada al no apreciarse error en la valoración de tal medio probatorio por la magistrada de instancia.

Ciertamente, la sentencia de instancia no contiene referencia a la cuestión atinente al momento de decisión de los despidos acordados por la empresa durante el segundo semestre del año 2021, pese a tratarse de una de las cuestiones en que la parte actora pretende sustentar el principal petitum de la demanda cual es la nulidad de la medida por haberse eludido la tramitación de despido colectivo. Pero será ésta una cuestión a que aludiremos posteriormente, teniendo en cuenta los datos de hecho obrantes en la sentencia y una vez dirimida la revisión fáctica postulada, al fundamentar nuestro pronunciamiento sobre la denuncia de carácter sustantivo asimismo formulada por la parte actora recurrente.

Por todo ello, se desestima el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Revisión del hecho probado vigésimo tercero.

Se insta, en primer lugar, la modificación del número de visitas anuales, sustituyendo la anualidad 2020 por la de 2022 en relación a la cifra de 3.768.886 personas, con fundamento en el documento 13 del ramo de prueba de la demandada.

Basándose en idéntica documental a la que sustenta el original redactado del factum controvertido y desprendiéndose del mismo el error invocado, ha lugar a su revisión en los términos propuestos.

B) Adición de un nuevo ordinal, numerado séptimo bis.

Se postula que el referido hecho contenga el siguiente redactado:

"En la reunión del Patronato de la Fundación Junta Constructora del Templo Expiatorio de la Sagrada Familia de 8 de junio de 2021 se acordaron los despidos realizados durante el segundo semestre del año 2021 (folios reverso 74 y 210)".

Invocándose los folios citados, se argumenta asimismo que la parte demandada fue requerida para aportar como prueba documental las actas de las reuniones del patronato de la fundación demandada desde el año 2019 hasta diciembre de 2021 para acreditar las decisiones de ésta tanto en relación a los expedientes de regulación temporal de empleo como a las suspensiones de contrato, decisiones extintivas y otras de contenido económico, sin que se evacuase tal requerimiento.

Ahora bien, sin perjuicio de la denuncia de la parte en relación a la aplicabilidad del artículo 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que habría debido ampararse en el apartado a) del artículo 193 de aquella norma, y sobre la que posteriormente nos pronunciamos (no obstante no haberse invocado en relación al citado apartado), el documento citado no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, por cuanto en aras a introducir el redactado propuesto debiera hacerse una interpretación del mismo, lo que resulta impropio del cauce de revisión del relato fáctico conforme a reiterada doctrina jurisprudencial. Ello no obstante, resultando de evidente trascendencia para dirimir sobre el objeto del recurso la reunión citada, procede estimar parcialmente la adición postulada, remitiendo al tenor literal del acta, quedando redactado el nuevo ordinal séptimo bis en los siguientes términos:

"Séptimo bis.- Se celebró reunión del patronato de la Fundación Junta Constructora del Templo Expiatorio de la Sagrada Familia de 8 de junio de 2021 (folio 210, que se tiene por reproducido)".

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la STS/4ª de 11 de junio de 2024 (recurso 4/2024) en los siguientes términos:

"Como recordábamos en nuestra sentencia nº 280/2024, de 13 de febrero, rec 206/2023 : "Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013 ) que se recuerda y sistematiza en la STS de 18 de mayo de 2016 (Rec. 108/2015 ) donde se sientan criterios doctrinales que, recogiendo jurisprudencia anterior, se han reiterado en otras sentencias posteriores, como las de 25 de octubre de 2016 (Rec. 129/2015 ), 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), viene exigiendo para que el motivo de revisión fáctica prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Y 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

En suma, procede la estimación parcial del segundo de los motivos del recurso.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 94.2 de la norma rituaria laboral. Si bien, tal como anticipamos en el anterior fundamento, esta denuncia debió ampararse en el apartado a) de aquel precepto dada la naturaleza procesal del precepto invocado como infringido, la doctrina constitucional flexibilizadora impone su examen con superación de tal defecto técnico, en aras a salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución, al ser clara la infracción invocada y no generarse indefensión a la contraparte ( SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999, y STS/4ª de 6 de abril de 2022 -recurso 200/2021-, con cita de las SSTS/4ª de 30 de noviembre de 2021 -recurso 1793/2019-, 8 de marzo de 2018 -recurso 29/2017, y 17 de octubre de 2017 -recurso 1663/2015, entre otras).

Se argumenta en el recurso que la parte demandada fue requerida para aportar como prueba documental las actas de las reuniones del Patronato de la Fundación demandada desde el año 2019 hasta diciembre de 2021 para acreditar las decisiones adoptadas por ésta tanto en relación a los expedientes de regulación temporal de empleo como a las suspensiones de contrato, decisiones extintivas y otras de contenido económico, sin que se evacuase tal requerimiento. Ahora bien, la inaplicación por la juzgadora a quo de la ficta confessio una vez no fue evacuado por la parte demandada el referido requerimiento no comporta el efecto pretendido en el recurso, por cuanto la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reiterado que la posibilidad de tener por confesa a la empresa, en supuestos como el acontecido, "constituye una simple facultad judicial y no una imposición"( STS/4ª de 27 de abril de 2.004). Del mismo modo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991, 116/1995, 140/1994, y 61/2002), ha considerado que la ficta confessio constituye una facultad judicial que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993).

Por todo ello, no estimamos que la resolución recurrida haya incurrido en la infracción procesal denunciada, sin perjuicio de la valoración que pueda efectuarse por esta Sala de la ausencia de aportación de la referida documental, a la vista de la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia acordado en esta sede.

Procede, en suma, la desestimación de la denuncia formulada en relación a este particular.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte actora recurrente denuncia en un primer apartado la infracción de los artículos 124.11 de aquella norma, 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil. Se esgrime, con fundamento en las adiciones postuladas, que puede concluirse que la separación de las extinciones ha sido artificiosa y en fraude de ley, para evitar la aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, dado que en fecha 15 de noviembre de 2021 se comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas, productivas y organizativas (produciéndose un total de siete extinciones de contratos laborales, incluida la actora) por cuanto el 30 de junio de 2021 habían tenido lugar seis (6) extinciones por causas económicas y productivas, siendo la plantilla de ciento tres (103) personas. Se añade que entre el 30 de junio de 2021 y el 30 de noviembre de 2021 habían transcurrido ciento cincuenta y tres (153) días, sin que concurriesen nuevas causas, habiendo sido acordada la totalidad de los despidos en la reunión de 8 de junio de 2021, por lo que debía calificarse el despido como colectivo y acordar su nulidad al no haberse seguido el procedimiento legalmente previsto al efecto. Asimismo, se alude a que no habiendo sido aportadas las actas del Patronato en que se reflejase la toma de la decisión de los despidos producidos en el mes de noviembre, entre el que se encuentra el de la actora, concurre un panorama indiciario del carácter fraudulento de la conducta empresarial que debe determinar la referida conclusión jurídica sobre la nulidad del despido.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, opone que no puede compartirse la interpretación de la regla antifraude contenida en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores al resultar contraria a la doctrina jurisprudencial en la materia. Concretamente, en el supuesto objeto de recurso, transcurren ciento cincuenta y tres (153) días entre las medidas extintivas acordadas, por lo que no puede entenderse que respondan a un mismo despido colectivo. A ello se añade que no se ha producido ningún tipo de fraude por cuanto el despido de la actora se produjo en plena pandemia, en contexto de absoluta incerteza y falta de visibilidad sobre el futuro, acometiendo primero las extinciones más vinculadas a la paralización de las obras (departamento de edificación y departamento de actos y acontecimientos, principalmente, para después centrarse en la estructura (comunicación y marca, proyectos). Se insta, por ello, la desestimación de la infracción denunciada en relación a este particular.

La cuestión suscitada tiene por objeto la determinación de si el despido de la actora por causa objetiva formalmente amparado en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores (por causas económicas, productivas y organizativas, ordinal fáctico tercero de la sentencia) y notificado el día 15 de noviembre de 2021 con efectos 30 de noviembre de 2021, se encuentra dentro de los límites numérico y temporal que permitiría su consideración como medida individual o si, por exceder de tales límites y en cumplimiento de lo prescrito por el último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, la extinción de su contrato laboral habría de declararse nula y sin efecto.

Centrándonos por ello en la aplicabilidad al supuesto objeto del recurso de la regla prevista en el último apartado del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, resulta de interés traer a colación su tenor literal conforme al cual:

"1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

La evolución jurisprudencial en la materia, derivada de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se ha pronunciado sobre sendas cuestiones prejudiciales planteadas en la materia, impone que con carácter previo a abordar la subsunción del despido de la actora en el referido precepto se reseñe brevemente aquélla.

En efecto, en relación a la interpretación del mencionado último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, tildado por la doctrina jurisprudencial de cláusula antifraude en materia de despidos colectivos, y concretamente por lo que respecta al cómputo de los períodos sucesivos de noventa (90) días a que alude su tenor literal, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo venía entendiendo que "el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente"( STS/4ª de 11 de enero de 2017, rec. 2270/2015, y ATS/4ª de 27 de junio 2018, rec. 4599/2017).

Esta sentencia aludía a tratarse de materia ya unificada en las SSTS/4ª de 23 de abril de 2012 (rcud 2724/2011), en criterio reiterado, entre otras en las SSTS/4ª de 26 de noviembre de 2013 (rcud 334/13), que compendia y resume la del Pleno de 25 de noviembre de 2013 (rcud 52/13), o las de 11 de febrero de 2014 (rcud 323/2013), la de 9 de abril de 2014 (rcud 2022/13), y la de 23 de enero de 2013 (rcud 1362/12), por entender que si bien las soluciones otorgadas por unas y otras eran distintas en atención a las circunstancias concurrentes (así, la STS/4ª de 23 de abril de 2012 declara la nulidad del despido controvertido en aplicación del art. 6.4 del Código Civil por conducta fraudulenta del empleador, en tanto la STS/4ª de 23 de enero de 2013, una vez decidido que el despido no era nulo, acordó la devolución al órgano de procedencia para que se pronunciara sobre su posible procedencia), la doctrina que en todas ella se había establecido podía resumirse en los siguientes términos: "el primer párrafo del art. 51.1 ET , en la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido (antes de la Ley 3/2012), establece una norma general en virtud de la cual el día del despido constituye el día final del plazo (el "dies ad quem") para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el "dies a quo") para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, "el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente" (FJ 2º.1 "in fine" TS 23-1-2013 y FJ 2º.2 "in fine" TS 23-4-2012 ).Y se añadía como fundamentación en la STS/4ª de 11 de enero de 2017 (rec. 2270/2015) que esta interpretación "mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas ",teniendo su base en la literalidad de la norma: "Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el "dies ad quem" para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el "dies ad quem" coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres " (FJ 2º.2, párrafo 3º, TS 23-4-2012 , citada)".

Planteada cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en relación al período de referencia para determinar la existencia de un despido colectivo, fue dictada la STJUE de 11 de noviembre de 2020 (C-300/19) Marclean Technologies, respondiendo a la cuestión prejudicial en los siguientes términos:

"El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición.

Se concluye, por ello, que en el cómputo de los noventa días pueden tenerse en cuenta los anteriores y posteriores al despido, si bien no las extinciones producidas fuera del referido período temporal, aplicando la denominada "regla del compás".

Tras el dictado de esta sentencia, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo matizó su anterior doctrina, en la forma compendiada por la STS/4ª de 19 de septiembre de 2023 (recurso 61/2023), que concluye: "la aplicación de estos parámetros obliga a circunscribir estrictamente la existencia de un posible despido colectivo de hecho al periodo de los 90 días anteriores a 1 de julio de 2022 al que la propia demanda vincula su pretensión, por más que haya otro litigio pendiente respecto a las extinciones contractuales llevadas a cabo por la misma empresa en un diferente periodo de 90 días, que no es consecutivo con el que debe tenerse en cuenta a efectos del presente procedimiento".Doctrina ésta que reitera la anterior de la misma Sala (SSTS/4ª de 21 de julio de 2021, rec. 2128/2018, y 19 de abril de 2022, rec. 1779/2019), manifestándose en la primera de ellas, así como en la segunda con cita de la anterior, que una interpretación contraria "llevaría a computar todos los despidos que por esas mismas causas del art. 52.c) ET pudieren producirse en la empresa a partir de la fecha del primero de ellos, sin ninguna clase de límite temporal, y sin respetar ese marco de periodos de 90 días que la normativa interna y la mencionada Directiva configuran como ciclo a tener en cuenta para realizar ese cómputo."

Proyectando esta doctrina al objeto del recurso, del parcialmente modificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que en fecha 15 de noviembre de 2021 fue acordada la extinción del contrato de trabajo de la actora por causas objetivas de carácter económico, productivo y organizativo, con efectos de 30 de noviembre de 2021. El 20 de noviembre de 2021 tuvieron lugar siete (7) extinciones por causas objetivas económicas, productivas y organizativas. Otra trabajadora fue despedida en fecha 30 de noviembre de 2021, del mismo departamento de comunicación que la actora. Anteriormente, el 30 de junio de 2021 habían tenido lugar seis (6) extinciones por causas objetivas, económicas y productivas. La plantilla era entonces de ciento tres (103) personas trabajadoras, por lo que el cómputo de los despidos producidos desde el 30 de junio de 2021 a 30 de noviembre de 2021 superaría el umbral del diez por ciento (10 %) de la plantilla en la forma contemplada por el artículo 51.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, a efectos de considerar que nos encontramos ante un despido colectivo hemos de dirimir dos aspectos: la identidad de causas de uno y otro grupo de despidos (los acordados en junio de 2021 y en noviembre de 2021, respectivamente); y si el cómputo de ellos resultaría subsumible en el último apartado del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de la denominada "regla del compás"; extremos que analizaremos separadamente en orden a lograr una superior claridad expositiva.

a) Las causas de los despidos acordados entre el 30 de junio de 2021 y 30 de noviembre de 2021.

Concluye la sentencia de instancia que de las cartas de despido aportadas, si bien guardan cierta similitud, actualizan los datos económicos y añaden causas organizativas en los despidos de noviembre respecto a los de junio, encontrándose en un contexto incierto derivado de la pandemia, habiéndose evidenciado la necesidad de adoptar nuevas medidas una vez transcurridos ciento cincuenta y tres (153) días desde los primeros despidos, por lo que no concurre la superación de los umbrales del despido colectivo.

Combate esta conclusión jurídica el recurso interpuesto basándose en la revisión fáctica postulada, por entender que la decisión de la totalidad de los despidos fue adoptada el 8 de junio de 2021 en la reunión del Patronato de la Fundación Junta Constructora del Templo Expiatorio de la Sagrada Familia, al no haber sido aportadas por la demandada, pese al requerimiento efectuado, actas de nuevas reuniones en que fuera acordadas las sucesivas extinciones de las relaciones laborales.

Del examen de las cartas de los despidos acordados en fechas 30 de junio de 2021 y de 30 de noviembre de 2021 se colige que los primeros se basan en causas económicas y productivas en tanto los segundos añaden a éstas las de carácter organizativo. Ahora bien, procede dirimir si, con independencia del nomen iuris otorgado, la descripción contenida en las respectivas cartas de despido responde a divergente contenido o fundamento de la medida extintiva.

- Las cartas de despido de fecha 30 de junio de 2021 (folios 157 a 195), comprendidas dentro del que denominaremos primer período para el cómputo del umbral numérico del despido colectivo (a que nos referiremos en el apartado b del presente fundamento) se referían, en síntesis, como causa económica y productiva a la situación económica y productiva derivada de la pandemia originada por el virus Covid-19, del que hace derivar que los ingresos se hayan visto reducidos en los porcentajes que se exponen, considerando que la previsión económica no arrojaría cifras similares a las del 2019 hasta la anualidad 2024. Se argumenta que no nos encontramos ante una situación coyuntural sino estructural, a la vista del proceso de edificación y de las obras proyectadas, por lo que la reducción de la estructura interna se habría de realizar en un valor entre un quince y un veinte por ciento (15-20 %) de la plantilla para volver a los niveles anteriores, del año 2019, en relación a los ingresos obtenidos.

- La carta de despido de la actora, notificada el 15 de noviembre de 2021 (folios 14 a 16) menciona idénticas circunstancias, si bien añade la referencia a causas de carácter "organizativo". Nuevamente se alude tanto a la necesaria finalización de las obras de construcción prevista para la anualidad 2026, como a la situación económica y productiva derivada del Covid-19 con la consiguiente disminución de ingresos dado el descenso en la compra de entradas. Se añade a ello que como consecuencia del drástico descenso de ingresos se ha acordado una nueva estructura de personal interno y externo que ha de adaptarse a las necesidades, "buscando nuevas formas de trabajar" "más eficientes", o adoptando decisiones patrimoniales como la venta o alquiler de determinado local. A ello se añade que a medida que se ha reactivado el flujo de visitantes y la obra, se han ido reincorporando las personas trabajadoras a su puesto de trabajo, cuando ha vuelto a tener contenido. En relación a la actora, se alude a que su actividad ha dejado de tener contenido, dado que "en el contexto económico y productivo actual y previsto para los próximos años" se ha adoptado la decisión de amortizar su puesto de trabajo.

Del propio redactado de la carta se colige que, con independencia de la actualización de los datos económicos (lo que en modo alguno determina el carácter divergente de las causas, que siguen fundamentándose en la situación económica derivada del Covid-19 y en las obras en curso), la tildada como causa "organizativa" constituye una consecuencia de las causas económicas y productivas relatadas en las primeras cartas de extinción de junio de 2021. Concretamente, se considera que la necesidad de amortizar su puesto de trabajo deriva de aquéllas, por lo que no nos encontramos ante cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o modo de organizar la producción, sino que se relata la amortización de un concreto puesto de trabajo (el de la actora). A ello ha de añadirse que de forma contradictoria se alude a que ha desaparecido la actividad que realizaba la actora si bien la "actividad mínima" (que por tanto se afirma como persistente) que desempeñaba es asumida por otros/as integrantes del Departamento de Comunicación. Nos encontramos, por tanto, ante una medida adoptada por la situación empresarial, consecuencia de ésta, según se afirma en las propias cartas, de lo que deriva la identidad de sus causas, siendo la invocada como organizativa una consecuencia (la propia carta alude a "como consecuencia del drástico descenso de ingresos"), y no una causa, de aquélla, lo que determina que debamos concluir sobre la identidad de las causas esgrimidas en uno y otro grupo de despidos.

Como fundamento de esta última conclusión jurídica, atinente a la ausencia de sustantividad de la medida aducida como causa organizativa, resulta especialmente relevante que la propia carta extintiva invoque, en su apartado e), los "cambios organizativos, fruto de la necesidad de reducir el gasto". Asimismo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha admitido posibilidad de amortización de puestos de trabajo como medida derivada de causas de despido objetivo, debiendo examinarse la "razonable adecuación entre las causas y medida" ( STS/4ª de 18 de noviembre de 2020, rec. 62/2020, 10 de octubre de 2023, rec. 3103/2021 y 14 de enero de 2025, rec. 2055/2024), lo que abunda en la ausencia de sustantividad de la medida adoptada (amortización del puesto) derivada de las causas económicas y productivas esgrimidas ya en las primeras cartas de despido.

Compendiando lo expuesto, el fundamento de la desaparición del puesto de la actora deriva de idénticas causas productivas y económicas que determinaron las medidas extintivas acordadas en junio de 2021, por lo que no nos encontramos ante causas divergentes sino ante una medida derivada de la concurrencia de las causas esgrimidas en junio de 2021, lo que comporta que debamos dirimir sobre la superación del umbral numérico legalmente contemplado en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Todo ello sin perjuicio de que las esgrimidas como causas productivas, tal como expondremos posteriormente, no hayan sido objeto de acreditación, lo que abunda en la identidad de las que determinaron ambos grupos de medidas extintivas.

b) La subsumibilidad del objeto del recurso en la norma contemplada en el último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Con carácter previo a dirimir sobre esta subsumibilidad, consideramos de interés subrayar que la STJUE de 11 de noviembre de 2020 (C-300/19) Marclean Technologies,al concluir del modo anteriormente expuesto, argumentó que "limitar el período de referencia, o bien exclusivamente al período anterior al despido individual impugnado, o bien igualmente al período posterior a dicho despido en caso de fraude podría restringir los derechos de los trabajadores afectados, dado que ambos métodos impedirían computar los despidos producidos dentro de un período de 30 o de 90 días, pero fuera de ese período anterior o posterior, aun cuando la totalidad de los despidos hubiera superado el número requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 ",si bien matizando que "de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo".

Concluye la sentencia de instancia que, habiendo sido superado el lapso temporal de los noventa (90) días entre, por una parte, el despido de la actora y otras personas trabajadoras (en número total de siete) y, por otra, los acordados en junio de 2021 (en número total de seis), no se habrían superado los umbrales previstos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y no nos encontraríamos ante un despido colectivo. Sin embargo, concurren circunstancias fácticas adicionales y reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 22 de febrero de 2024, asunto C-589/22, J.L.O.G., J.J.O.P. y Resorts Mallorca Hotels International, S. L.) que necesariamente hemos de examinar para dirimir si comportan divergente conclusión jurídica.

Comencemos por recordar que la citada resolución ( STJUE de 22 de febrero de 2024) tiene por objeto cuestión prejudicial en que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que la obligación de consulta que establece nace desde el momento en el que el empresario, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta una disminución de puestos de trabajo cuyo número puede superar los umbrales establecidos para estar comprendida en el concepto de «despidos colectivos» en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de dicha Directiva o solo en el momento en el que, tras haber adoptado medidas consistentes en reducir ese número, el empresario tenga la certeza de que va a tener que despedir efectivamente a un número de trabajadores superior a los umbrales fijados por esta última disposición.

A efectos de responder a esta cuestión prejudicial, el TJUE recuerda que "en lo que atañe a la obligación del empresario de llevar a cabo las consultas previstas en el artículo 2 de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que las obligaciones de consulta y de notificación nacen con anterioridad a la decisión del empresario de extinguir los contratos de trabajo ( sentencias de 27 de enero de 2005, Junk, C-188/03 , EU:C:2005:59 , apartado 37, y de 10 de septiembre de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros, C-44/08 , EU:C:2009:533 , apartado 38)".A ello se añade que "en efecto, la consecución del objetivo, expresado en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 98/59 , de evitar las extinciones de contratos de trabajo o de reducir su número quedaría amenazada si la consulta a los representantes de los trabajadores fuera posterior a la decisión del empresario de extinguir los contratos de trabajo (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de enero de 2005, Junk, C-188/03 , EU:C:2005:59 , apartado 38, y de 10 de septiembre de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros, C-44/08 , EU:C:2009:533 , apartado 46). Por tanto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el procedimiento de consulta previsto en el artículo 2 de la Directiva 98/59 debe ser iniciado por el empresario en el momento en el que se haya adoptado una decisión estratégica o empresarial que lo obligue a plantearse o a proyectar despidos colectivos ( sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros, C-44/08 , EU:C:2009:533 , apartado 48, y de 21 de septiembre de 2017, Ciupa y otros, C-429/16 , EU:C:2017:711 , apartado 34)".

Y tras la exposición de los antecedentes fácticos que determinan tal pronunciamiento, responde a la cuestión prejudicial planteada en los siguientes términos:

"El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que la obligación de consulta que establece nace desde el momento en el que el empresario, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta una disminución de puestos de trabajo cuyo número puede superar los umbrales de supresión de puestos establecidos en el artículo 1, apartado 1, letra a), de dicha Directiva y no en el momento en el que, tras haber adoptado medidas consistentes en reducir ese número, el empresario tiene la certeza de que va a tener que despedir efectivamente a un número de trabajadores superior a dichos umbrales".

En este contexto, y en particular desde la fijación de la expuesta doctrina por el TJUE, procede cuestionarse si la decisión empresarial que determinó el despido de la actora, comunicada en fecha 15 de noviembre de 2021, había sido planteada o proyectada con anterioridad junto a una disminución de puestos de trabajo cuyo número pudiese superar los umbrales de supresión de puestos establecidos en el artículo 1.1.a) de dicha Directiva; partiendo de que el recurso interpuesto cuestiona que la decisión había sido prevista anteriormente, concretamente desde la reunión del Patronato de la Fundación Junta Constructora del Temple Expiatori de la Sagrada Familia de fecha 8 de junio de 2021. A tal efecto, hemos de reparar en que en el acta de esta reunión se decidió, a propuesta de la dirección general, una "reducción de la estructura interna durante el segundo semestre de 2021 para ajustarla al nuevo volumen de actividad",añadiendo que "en función de la evolución de los datos económicos en los próximos meses no se descarta continuar con un ajuste de la plantilla"(folio 210). Particular relevancia ostenta, en relación a la cuestión a dirimir, el contenido de las cartas de las extinciones que antecedieron a la notificada a la actora durante la anualidad 2021, en número de seis (6) siendo la plantilla de ciento tres (103) personas trabajadoras, y que datan de 30 de junio de la referida anualidad. En ellas se expone en su apartado 3.d) (coincidente en su contenido en todas ellas), bajo la rúbrica de "carácter estructural de las causas objetivas: recuperación de los niveles de ingresos y actividad constructiva en el año 2024",tras aludir a que había de adaptarse la estructura tanto interna como externa a la nueva realidad, que "la reducción de la estructura interna se habrá de realizar en un valor entre un 15-20 % de la plantilla actual, para volver a los niveles adecuados para la nueva realidad, por medio de la finalización de contratos temporales, bajas voluntarias, y, donde sea necesario, extinciones de contratos indefinidos"(folios 157 a 195, hecho probado octavo de la sentencia; específicamente folios 160, 168, 175, 183 y 191).

Sin perjuicio de que, tal como hemos expuesto al dirimir sobre la infracción procesal denunciada y la revisión fáctica propuesta, de la aislada referencia al acta de la reunión del Patronato de 8 de junio de 2021 no puede colegirse que fuesen acordados la totalidad de los despidos en la citada reunión, tanto la ausencia de ulteriores reuniones en que se acordasen las medidas extintivas (al no haber sido aportadas por la parte demandada pese al requerimiento) como el contenido de las cartas de despido de junio de 2021 comporta divergente conclusión. En este sentido, los propios actos de la empresa, que pusieron de manifiesto en las misivas que las causas concurrentes determinarían una reducción de la estructura interna de entre un quince y un veinte por ciento (15-20 %) de la plantilla actual, especificando que ello se llevaría a cabo por medio de la finalización de contratos temporales, bajas voluntarias y extinciones de contratos indefinidos, evidenciaron que la empresa se planteaba o proyectaba (parafraseando los términos de la STJUE de 22 de febrero de 2024 anteriormente citada) una reestructuración que no solo podía superar sino que se preveía que superase (por cuanto se aludía a un porcentaje superior al diez por ciento) los umbrales de supresión de puestos establecidos en el artículo 1.1.a) de la Directiva.

Conviene precisar que tal ponderación del acervo probatorio no modifica el efectuado por la juzgadora de instancia, por cuanto no partimos de tener por confesa a la empresa sobre haber sido acordados la totalidad de despidos en la reunión del Patronato anteriormente referida. En efecto, concluimos que de la propia literalidad de las cartas de despido, unido a la ausencia de constatación de ulteriores reuniones del patronato en que se acordasen las medidas extintivas, se colige que la empresa se planteaba o proyectaba una reestructuración de la plantilla en los términos expuestos, lo que obligaba, de conformidad con al doctrina contenida en la STJUE de 22 de febrero de 2024 reseñada, a abrir el período de consultas desde el referido momento, en aplicación del artículo 2.1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, máxime cuando en las cartas tantas veces citadas se hacía alusión a una reducción de la estructura interna, concretamente de entre un quince y un veinte por ciento (15-20 %) de la plantilla actual.

Resulta obligado añadir que a efectos de superación de tales umbrales hemos de estar no solo al quantum de la plantilla afectada sino asimismo al período temporal previsto en la referida Directiva 98/59, cuyo artículo 1.1 dispone:

«A efectos de la aplicación de la presente Directiva:

a) se entenderá por "despidos colectivos" los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:

i) para un período de 30 días:

- al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores,

al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,

al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;

ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados;

A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producid[a]s por iniciativa de[l] empresario en base [a] uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.»

Partiendo de que el contenido de las cartas de despido de junio debieron determinar el inicio del período de consultas del despido colectivo, ello únicamente resultaría preceptivo en aplicación de la doctrina del TJUE anteriormente expuesta de haber sido previstas (o finalmente materializadas) las extinciones contractuales durante el lapso temporal determinado por la citada Directiva, o por nuestra normativa, al contemplar un umbral numérico inferior para el período de noventa días, a cuyo efecto hemos de proceder a la aplicación de la denominada "regla del compás" en la forma interpretada por la reciente doctrina jurisprudencial. Y de este modo podemos concluir, por cuanto tras la reunión del Patronato de 8 de junio de 2021, en que se aludía a una reducción de la estructura interna durante el segundo semestre de 2021 para ajustarla al nuevo volumen de actividad, las extinciones producidas durante el mismo superaron el umbral del diez por ciento (10 %) previsto en el artículo 51.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

A ello no obsta el que, tal como concluye la sentencia de instancia en interpretación que estimamos respondería a la doctrina jurisprudencial unificada con anterioridad al dictado de la STJUE de 11 de noviembre de 2020 (C-300/19) Marclean Technologies, se haya excedido el período de noventa (90) días entre los despidos acordados el 30 de junio de 2021 y el de la actora, con fecha de efectos de 30 de noviembre de 2021, concretamente con un lapso temporal de ciento cincuenta y tres (153) días. La propia literalidad del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores comportaría concluir que no puede circunscribirse al referido período de noventa días por cuanto la norma aplicable se refiere a periodos "sucesivos"de noventa días, contradiciendo su propio tenor literal la interpretación efectuada en la instancia que tendría por objeto un único (y no sucesivos) período de noventa días. El propio plural utilizado en la norma determina que haya de estarse al carácter indiciariamente fraudulento de la superación del umbral numérico contemplado legalmente cuando se acuerdan medidas extintivas en los referidos períodos sucesivos de noventa (90) días, que es precisamente lo que ha acontecido en el supuesto objeto de recurso.

Obsérvese que la denominada "regla del compás", en la interpretación efectuada por nuestra doctrina jurisprudencial, obliga a excluir los períodos que no ostenten el carácter sucesivo a que la literalidad de la norma alude, pero no a constreñirse a los noventa (90) días para dirimir sobre el fraude aludido. Resulta particularmente clarificadora de tal conclusión la STS/4ª de 19 de abril de 2022 (recurso 1779/2019) que, con cita de la STS/4ª de 21 de julio de 2021 concluye que se "exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados."

A ello coadyuva el carácter indiciario de la fraudulencia de las extinciones acordadas en períodos próximos en el tiempo, si bien escalonados en el segundo semestre de 2021, cuando en la reunión del Patronato de 8 de junio de la referida anualidad se había aludido a la proyección de determinadas medidas extintivas, lo que no solo obligaba al inicio del período de consultas, en el modo expuesto anteriormente de conformidad con la doctrina del TJUE anteriormente referida, sino que se revela como un indicio de fraude que, valorado conjuntamente con la ausencia de ulteriores reuniones en que fuesen acordadas otras extinciones (no de otro modo puede interpretarse la ausencia de aportación por la empleadora de tales actas) y al propio contenido de las misivas extintivas (finalmente materializado con el número de despidos que superó en cómputo global el umbral previsto legalmente), determina nuestra conclusión sobre la conculcación de la regla antifraude en materia de despidos colectivos.

En efecto, concurrieron dos períodos sucesivos de noventa días, teniendo en cuenta que de conformidad con la doctrina del TJUE pueden ser computados hacia atrás o hacia delante. Es por ello que los períodos de los diferentes grupos de despido resultan sucesivos, computándose del siguiente modo:

1) El primero, iniciado el 30 de junio de 2021, en que se produjeron seis (6) extinciones por causas objetivas de carácter económico y productivo). Este período de noventa días se computaría hacia adelante desde esta fecha hasta el 28 de septiembre de 2021.

2) El segundo, que finalizaría con los despidos acordados con efectos del 30 de noviembre de 2021, por lo que su inicio se situaría, tomando en consideración el período de noventa días, el día 1 de septiembre de 2021.

Los períodos de noventa días, en la forma computada, no sólo serían sucesivos sino que llegarían a simultanearse durante el transcurrido entre el 1 y el 28 de septiembre de 2021, por lo que no se excedería el lapso temporal contemplado por el artículo 51.1 último párrafo del Estatuto de los Trabajadores.

Ello determina la estimación de la infracción jurídica denunciada, dado que la empresa incurrió en fraude de ley, lo que comporta la nulidad del despido de la actora acordado con fecha de efectos 30 de noviembre de 2021, condenando a la empleadora a estar y pasar por esta declaración y a la inmediata readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de ochenta y cuatro euros con veinticinco céntimos (84,25 euros) diarios -ordinal fáctico primero, pacífico en esta sede-, desde el día 30 de noviembre de 2021 hasta el de la notificación de la presente sentencia.

SEXTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores así como doctrina contenida en la STJUE de 11 de octubre de 2007 (C-460/06, asunto Paquay). Se expone que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia, la actora resultaría tributaria de la protección prevista en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores al haber sido adoptada la decisión de despido dentro del período de protección previsto en el citado precepto. A ello añade que una vez establecida la inclusión en el período de protección, debió acreditarse la causa objetiva que sustenta el despido requerido de la actora en cuestión, por lo que debería ser declarado nulo. Se continúa argumentando que las actividades desarrolladas por la actora se mantienen, siendo realizadas por una empresa externa, Saramba Studio, S. L., contratada desde el 21 de diciembre de 2018, contrariamente a lo expresado en la carta de despido. Por otra parte, las funciones de la actora atinentes a creación de contenido y gestión de la publicación interna ComunicaŽt han sido asumidas por la Sra. Josefina, por lo que se insta la calificación como nulo del despido.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que no procede aplicar la protección objetiva prevista en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la calificación del despido, dado que había transcurrido un plazo superior a los doce meses desde el nacimiento de la hija de la atora, concretamente dieciséis días partiendo de la fecha de efectos de la medida. A ello añade que la trabajadora fue despedida cuando se consideró que su puesto de trabajo era amortizable como sucedió con la trabajadora doña Miriam del mismo departamento, así como que tal extinción se produjo tras veinte meses de afectación al primer expediente de regulación de empleo, habiendo perdido contenido su puesto de trabajo y sin que se hubiese de contratar a otra persona para realizar su labor. Asimismo, se esgrime que su despido no es aislado sino que coincide con el de seis personas, tres hombres y tres mujeres, así como que la Fundación se caracteriza por potenciar y favorecer la conciliación de la vida laboral familiar y, especialmente, promocionar a personas trabajadoras de género femenino. Por ello, se insta la desestimación de la infracción denunciada.

Conviene precisar que, no obstante haber sido acordada la nulidad del despido por vulneración de la cláusula antifraude regulada en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, dado que se denuncia la vulneración del derecho a la igualdad por razón de sexo en que habría incurrido asimismo la medida extintiva, procede pronunciarse sobre aquélla y, en su caso, las consecuencias de ello derivadas. Y resulta asimismo necesario advertir que, aludiéndose tanto a la nulidad objetiva en aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores como a la nulidad subjetiva por discriminación, habremos de dirimir sobre ambas, al no ostentar carácter excluyente y afectar a derechos fundamentales.

Cuestionándose la subsunción de la actora en la protección objetiva otorgada por el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores por cuanto en el momento de notificársele la medida extintiva empresarial, 15 de noviembre de 2021, había transcurrido un año y un día desde el nacimiento de su hija, se invoca la doctrina contenida en la STJUE de 11 de octubre de 2007 (C-460/06, asunto Paquay). Nos referiremos a esta doctrina, previa alusión a la jurisprudencial interna en la materia.

1. La nulidad objetiva regulada en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Recuerda la STS/4ª de 11 de enero de 2022 (recurso 2099/2019) que la nulidad objetiva del despido por embarazo fue "introducida en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1995 (ET de 1995) por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (con desarrollos posteriores sobre los que no son necesarias aquí mayores precisiones)".La Exposición de Motivos de esta norma (Ley 39/1999) justificó la modificación del Estatuto de los Trabajadores en materia de extinción del contrato de trabajo -declarando nula la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos por maternidad, paternidad o cuidado de familiares o el despido de los trabajadores con contrato de trabajo suspendido, salvo que se demostrase su procedencia por causa ajena a la discriminación- en la necesaria efectividad del principio de igualdad por razón de sexo, así como en la transposición de la Directiva del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, que contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; así como la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES.

La génesis, por tanto, de esta regulación, se funda en la necesidad de salvaguardar la efectividad del derecho a la igualdad por razón de género, añadiéndose su apartado c) en el Estatuto de los Trabajadores por Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, declarando nulo el despido "de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo".Posteriormente, sería modificado por el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, cuyo preámbulo determina que, partiendo del derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres como derecho básico de las personas trabajadoras "es esencial tener presente que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo e indirecto por razón de sexo".De todo ello se colige que la introducción en nuestro ordenamiento del apartado c) del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (como ocurriese con los apartados a) y b) del mismo precepto) tiene por objeto el establecimiento de una protección reforzada para los supuestos de extinción del contrato de trabajo frente a la discriminación por razón de maternidad o paternidad o ejercicio de derechos conciliatorios derivados de éstas, en directa conexión con el principio de igualdad por razón de género.

2. La dimensión constitucional de los derechos conciliatorios.

Tanto si entendemos que la afectación del derecho fundamental a la igualdad por razón de género derivada de la nulidad objetiva contemplada en el apartado c) del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores procede de su conexión con el propio hecho de la maternidad (en el caso la trabajadora recurrente) como de su ejercicio del derecho de conciliación derivado de aquélla, al haber acaecido el despido tras su reincorporación al trabajo durante el período protegido de doce (12) meses tras el nacimiento de su hija, estimamos de interés efectuar algunas consideraciones adicionales sobre la dimensión constitucional de tales derechos, que determinan que su vulneración se proyecte sobre la igualdad por razón de género contemplada en el artículo 14 de la Constitución.

Expusimos en la sentencia de 30 de julio de 2020 (recurso 1484/2020) que procede estar, al efecto, a la doctrina constitucional en la materia, abordando la STC 3/2007, de 15 de enero, la conexión de los derechos conciliatorios con los artículos 39 y 14 de la Constitución, este último en su vertiente de discriminación indirecta (por considerar que las mujeres son las usualmente implicadas en el cuidado de hijos/as), otorgando el amparo a trabajadora solicitante de reducción de jornada. Y argumentamos que "se concluye en esta sentencia que, partiendo de la feminización del ejercicio de los derechos de conciliación, procedía reconocer la dimensión constitucional de los mismos, ligada al principio de igualdad por razón de género, no debiendo su enjuiciamiento limitarse a una " consideración meramente aparente o formal de los intereses en juego", sino abordarse de conformidad con su dimensión material, que permita la protección del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución (en este sentido, cabe citar el auto del TC 1/2009, de 12 de enero ). Asimismo, la STC 26/2011, de 14 de marzo , consideró la posible discriminación de lo/as trabajadore/as por circunstancias relacionadas con la responsabilidad parental en la asistencia a sus hijos/as menores de edad, así como su conexión con el artículo 14 de la Constitución , huyendo de concepciones estereotipadas sobre su ejercicio, al afirmar que procedía analizar si la resolución impugnada resultaba necesaria para lograr "la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares".A ello añadimos que la doctrina constitucional en la materia, entre otras en la STC 79/2020, de 2 de julio, concluye que los derechos asociados a la maternidad "responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora".En idéntico sentido, cabe citar la STC 153/2021, de 13 de septiembre.

Asimismo, la referida dimensión constitucional de los derechos conciliatorios ha sido subrayada por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (STS/4ª de 21 de marzo de 2011 -recurso 54/2010-), reconociendo la garantía contra la lesividad por el ejercicio de derechos conciliatorios, ( SSTS/4ª de 10 de enero de 2017 -recurso 283/2015-, 20 de julio de 2016 -recurso 568/2015-, y de 25 de abril de 2018 -recurso 2152/2016-). Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha anudado (como recordamos en la sentencia anteriormente citada, de 30 de julio de 2020) el ejercicio de los derechos conciliatorios a la protección del derecho a la vida privada y familiar ( art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), y al principio de igualdad (art. 14 del referido Convenio) ( STEDH de 22 de marzo de 2012 -asunto Konstantin Markin c. Rusia-).

Por su parte, la doctrina del TJUE ha considerado el ejercicio de los derechos de conciliación como causa de discriminación prohibida (SSTJUE 22 de octubre de 2009, Meerts, y de 22 de abril de 2010, Zentralbretriebsrat), aplicando el principio de no lesividad en relación a los efectos desfavorables que para quien disfrutase de permisos parentales podía tener su separación del ámbito laboral (SSTJUE de 13 de febrero de 2014, Terveys, 7 de septiembre de 2017, H, 1 de julio de 2010, Gassmayr; 13 de febrero de 1996, Gilllespie; y 18 de marzo de 2004, Merino Gómez; entre otras).

Afirmada, así, por la doctrina jurisprudencial interna, comunitaria e internacional, la conexión de los derechos conciliatorios con el principio de igualdad por razón de género, y puesta aquélla en relación con la normativa que introdujo el apartado c) del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en nuestro ordenamiento, concluimos que la protección otorgada por esta norma se encuentra ligada al reconocimiento de que su vulneración incide en la del derecho a la igualdad por razón de género.

3. La doctrina contenida en la STJUE de 11 de octubre de 2007 (C-460/06, asunto Paquay) y su aplicabilidad al objeto del recurso.

La referida resolución tiene por objeto dirimir sobre la cuestión prejudicial planteada en relación a la prohibición de notificar una decisión de despido a causa del embarazo o del nacimiento de hijo/a durante el período de protección al que se refiere el punto 1 del artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, concluyendo en los siguientes términos:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

1) El artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ), debe interpretarse en el sentido de que prohíbe no solamente notificar una decisión de despido a causa del embarazo o del nacimiento de un hijo, durante el período de protección al que se refiere el punto 1 de dicho artículo, sino también adoptar medidas preparatorias de tal decisión antes de expirar dicho período.

2) Una decisión de despido a causa del embarazo o del nacimiento de un hijo es contraria a los artículos 2, apartado 1 , y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, cualquiera que sea el momento en que se notifique esa decisión de despido e incluso si se notifica una vez finalizado el período de protección establecido en el artículo 10 de la Directiva 92/85 . Dado que tal decisión de despido es contraria tanto al artículo 10 de la Directiva 92/85 como a los artículos 2, apartado 1 , y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207 , la medida elegida por un Estado miembro en virtud del artículo 6 de esta última Directiva, para sancionar la infracción de estas disposiciones deberá ser, como poco, equivalente a la establecida por el Derecho nacional en aplicación de los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85 ".

En aras a dirimir sobre la subsumibilidad del objeto del recurso en la doctrina expuesta, hemos de consignar que el período de protección previsto en el artículo 10.1 de la Directiva 92/85/CEE se extiende al período comprendido entre el comienzo del embarazo hasta el final del permiso de maternidad, salvo en los supuestos excepcionales no inherentes al estado de la trabajadora. Procede, por ello, que nos cuestionemos si el período previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores resulta equivalente a aquél, al determinar que será nulo el despido "de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento".

Un análisis de los presupuestos fácticos determinantes del citado pronunciamiento del TJUE determinan que concluyamos sobre la aplicabilidad de tal doctrina al supuesto que nos ocupa. De este modo, la STJUE de 11 de octubre de 2007 parte de un supuesto en que la demandante fue despedida mediante carta certificada de 21 de febrero de 1996 (es decir, en una fecha en la que el período de protección había terminado), con un preaviso de seis meses a contar desde el 1 de marzo de 1996, poniendo fin al contrato el 15 de abril de 1996 y pagando una indemnización correspondiente a la liquidación del resto del período de preaviso. Resulta probado que la decisión de despedir a la demandante fue tomada, y en cierto modo se vio concretada, cuando ésta estaba embarazada y antes del 31 de enero de 1996, esto es, con anterioridad a la fecha en que terminaba el período de protección contra el despido; desprendiéndose de la fijación de anuncio en el período por la demandada en mayo de 1995 para contratar a una secretaria y de haber respondido en junio de 1995 a una candidata que «el puesto estará vacante desde mediados de septiembre de 1995 hasta enero de 1996»,período que se correspondía con el previsible permiso de maternidad, «y, posteriormente, a partir de agosto de 1996», es decir, a partir de la finalización previsible del período de preaviso de seis meses si éste se notificaba regularmente después del período de protección. No se discute que en la fecha de 27 de mayo de 1995, la sociedad conocía el embarazo y que el anuncio se refería al puesto de trabajo que ocupaba la demandante. Por otra parte, la causa de despido alegada en la carta no fue acreditada, por lo que el órgano jurisdiccional estimó que el despido de la demandante no era ajeno al embarazo o, al menos, al hecho del nacimiento de un hijo.

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, resulta evidente que, notificándose la medida extintiva a la actora en fecha 15 de noviembre de 2021 y habiendo finalizado el período de protección previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en fecha 14 de noviembre de 2021 (por cuanto su hija había nacido el 14 de noviembre de 2020), aquella decisión había sido adoptada en el referido período de protección, no obstante diferirse sus efectos al 30 de noviembre de 2021. Ciertamente, nuestro ordenamiento contempla un período superior al previsto en el artículo 10.1 de la Directiva 92/85 para otorgar esa protección reforzada, pero ello no obsta a la aplicabilidad de la doctrina expuesta, cuyo objeto es evitar que se adopten medidas concretas para la sustitución de trabajadora en período de protección tras haber dado a luz, por cuanto tal actuación perseguiría el objetivo que "prohíbe la Directiva 92/85 , a saber, despedir a una trabajadora a causa de su estado de embarazo o del nacimiento de un hijo",añadiendo que "una interpretación contraria, que limite la prohibición de despido solamente a la notificación de una decisión de despido durante el período de protección al que se refiere el artículo 10 de la Directiva 92/85 , privaría a este artículo de su efecto útil y podría generar un riesgo de elusión de esta prohibición por parte de los empresarios, en detrimento de los derechos reconocidos por la Directiva 92/85 a las mujeres embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia".A idéntica conclusión conduce la aplicabilidad de la necesaria perspectiva de género en la materia, en aplicación de los artículos 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

En definitiva, resultando notorio que una decisión comunicada un día después de expirar el período de protección previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores fue adoptada anteriormente, máxime si tenemos en cuenta el iter anteriormente descrito en que la previsión de adopción de tales medidas había sido anunciada desde junio de 2021, estimamos que el efecto útil de la Directiva 92/85 en la interpretación efectuada por la doctrina del TJUE, y la necesaria aplicabilidad de la pespectiva de género, determinan que debamos concluir sobre la extensión de los efectos de la protección objetiva hasta el momento en que se produjo el despido de la actora. El efecto anudado a tal conclusión es la calificación como nulo del despido, asimismo por esta causa, salvo que resultase acreditada la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos señalados; lo que examinaremos seguidamente.

SÉPTIMO.-Nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores así como artículo 14 de la Constitución, aduciendo que la separación artificial de los despidos en el caso de la actora tiene por objeto que no se aplique la nulidad objetiva prevista en aquel precepto, sin perjuicio de lo aducido en relación a ésta. Se habría, por ello, incurrido en una discriminación por razón de sexo, por cuanto la intención de la empresa fue despedir en el mes de junio y lo hizo en noviembre pese a la mejora evidente de la situación de ingresos, efectuándose dos grupos de trabajadore/as por cuanto "no podía haberse hecho un grupo y después añadir sólo a la Sra. Regina". Se insta, por ello, la declaración de nulidad del despido por discriminación por razón de sexo con indemnización a la actora por los daños causados por importe de siete mil quinientos un euros (7.501 euros).

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que la parte recurrente insiste en la premisa errónea de que se había comunicado la existencia de despidos en el segundo semestre con la supuesta existencia (radicalmente falsa y no demostrada) de un pretendido plan preconcebido para diferir los despidos, lo que no ha sido probado, por lo que se insta la desestimación de la infracción denunciada.

Hemos de insistir en que haber sido acordada la nulidad del despido por vulneración de la cláusula antifraude regulada en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores no obsta a que debamos pronunciarnos sobre la denuncia de vulneración del derecho a la igualdad por razón de sexo en que habría incurrido asimismo la medida extintiva en el modo invocado en el recurso, al encontrarnos ante materia que afecta a la protección de derecho fundamental.

En aras a dirimir sobre esta cuestión, procede advertir que el análisis de la concurrencia de nulidad subjetiva, por discriminación por razón de sexo, impone la previa acreditación de panorama indiciario sobre su concurrencia. De este modo, en aplicación del artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la doctrina constitucional ha reiterado que en los supuestos en que se alegue que una medida empresarial es lesiva de derechos fundamentales de la persona trabajadora, corresponde a la empresa la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias"( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001).

Y cabe añadir que para imponer a la empresa la carga probatoria descrita no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada",añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental",sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad"( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). De este modo, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Subsumiendo el objeto del recurso en la doctrina expuesta hemos de partir de que, tal como hemos expuesto en el anterior fundamento de esta resolución, la medida extintiva fue notificada en fecha 15 de noviembre de 2021, por lo que habiendo finalizado el período de protección previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en fecha 14 de noviembre de 2021 (dado que el nacimiento de su hija se produjo el NUM000 de 2020), aquella decisión había sido adoptada en el referido período de protección, no obstante diferirse sus efectos al 30 de noviembre de 2021. Se trató, tal como hemos argumentado, de una decisión adoptada anteriormente a expirar el período de protección objetiva contemplada en aquel precepto, máxime si tenemos en cuenta que la previsión de adopción de tales medidas había sido anunciada desde junio de 2021. Ahora bien, afirmándose en nuestro anterior fundamento que la protección objetiva ampararía a la trabajadora salvo que se acreditase la adopción de la medida por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de derechos de conciliación, procede dirimir tanto este extremo como si los datos fácticos permiten concluir sobre panorama indiciario de lesión del derecho fundamental.

1. La acreditación de las causas esgrimidas en la carta de despido.

En el fundamento jurídico quinto de esta resolución dimos ya parcial respuesta a la ausencia de acreditación de las causas de despido aducidas, por cuanto la carta extintiva dirigida a la actora, notificada el 15 de noviembre de 2021 aludió a idénticas circunstancias a las que obraban en las cartas de 30 de junio de 2021 añadiendo la referencia a causas de carácter "organizativo". De este modo, se alude tanto a la necesaria finalización de las obras de construcción prevista para la anualidad 2026 como a la situación económica y productiva derivada del Covid-19 con la consiguiente disminución de ingresos dado el descenso en la compra de entradas, aduciendo que como consecuencia del drástico descenso de ingresos se ha acordado una nueva estructura de personal interno y externo que ha de adaptarse a las necesidades, "buscando nuevas formas de trabajar" "más eficientes", o adoptando decisiones patrimoniales como la venta o alquiler de determinado local. A ello se añade que a medida que se ha reactivado el flujo de visitantes y la obra, se han ido reincorporando las personas trabajadoras a su puesto de trabajo, cuando ha vuelto a tener contenido; así como en relación a la actora, que su actividad ha dejado de tener contenido, dado que "en el contexto económico y productivo actual y previsto para los próximos años" se ha adoptado la decisión de amortizar su puesto de trabajo.

Conviene ahora insistir en que la tildada como causa "organizativa" constituye una consecuencia de las causas económicas y productivas relatadas en las primeras cartas de extinción de junio de 2021, sin que haya sido acreditado que la necesidad de amortizar su puesto de trabajo derivase de aquéllas, tal como a continuación detallaremos, además de tratarse la considerada como organizativa en la carta de la consecuencia, y no causa, de la económica según la propia carta de despido (que alude a "como consecuencia del drástico descenso de ingresos"). Nos remitimos, por ello, a la ausencia de sustantividad de la denominada causa organizativa para ser considerada como tal, y la doctrina jurisprudencial anteriormente citada ( SSTS/4ª de 18 de noviembre de 2020, rec. 62/2020, 10 de octubre de 2023, rec. 3103/2021 y 14 de enero de 2025, rec. 2055/2024).

A ello cabe añadir que, aun cuando estimásemos que nos encontramos ante una causa organizativa (lo que hemos descartado), tampoco del parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia se colige la amortización del puesto de trabajo de la actora, por cuanto resultan contradictorios los ordinales décimo cuarto y décimo sexto de la sentencia de instancia al consignar el primero que la publicación interna ComunicaŽt (de cuya creación y gestión se encargaba la actora, hecho probado décimo tercero) ya no existe y el segundo que la Sra. Josefina ha asumido las funciones que efectuaba la parte actora en relación a aquél. Asimismo, según el ordinal décimo cuarto la Revista Temple se habría cancelado desde marzo de 2021 con excepción de un número, y el blog no se actualiza, constando como último anuncio en los canales de comunicación el de junio de 2020 (capturas de pantalla, documentos 27 y 28 de la demandada, referidas en el hecho probado décimo cuarto), por lo que difícilmente puede concluirse sobre la conexión entre la amortización aludida y la medida extintiva, ante el lapso temporal transcurrido entre la cancelación de los canales de comunicación respecto al que se creaba contenido y la referida amortización del puesto. Tampoco consta en el ordinal fáctico vigésimo quinto desde qué momento la Sra. Josefina ha pasado a crear el contenido de la web, encargándose la empresa Saramba de "colgarlo" en la web, lo que comporta que no podamos concluir, de nuevo, sobre la aludida conexión entre vaciamiento de funciones del puesto ocupado por la actora y la medida extintiva. Adviértase que tampoco la contratación de Saramba resultaba novedosa por cuanto prestaba servicios para la entidad codemandada desde el 21 de diciembre de 2018 (ordinal fáctico vigésimo primero), lo que coadyuva a concluir sobre la ausencia de acreditación de causas de carácter organizativo (dicho sea a los meros efectos dialécticos, al no considerar como tal la así denominada en la carta).

Por lo que se refiere a las causas económicas y productivas, tampoco el relato fáctico permite concluir sobre su concurrencia, por cuanto en relación a las primeras si bien la sentencia de instancia concluye que ha sido acreditado el descenso de ingresos durante los años 2020 y 2021, en el momento de producirse el despido las cuentas anuales habían visto incrementado su importe desde el año 2020 (ordinal fáctico décimo séptimo), habiendo asimismo aumentado el número de visitas (ordinal fáctico vigésimo tercero), por lo que no podemos concluir sobre una situación económica negativa en el modo contemplado por el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en ausencia de datos adicionales. Y otro tanto ha de concluirse en relación a las causas productivas, al no haber sido acreditada la desconexión del menor número de visitas con la situación de emergencia sanitaria, tratándose de causa coyuntural. Resulta de particular relevancia a efectos de concluir sobre la ausencia de acreditación de las causas esgrimidas el que, habiéndose acordado en virtud del último de los expedientes de regulación temporal de empleo la suspensión de contrato de la actora por causas productivas en octubre de 2021, la sentencia de instancia carezca de dato alguno que permita concluir que en la citada fecha de despido (recordemos, con fecha de efectos de 30 de noviembre de 2021) las referidas causas se hubiesen visto agravadas o determinasen la conclusión sobre su carácter estructural, no derivado de la situación pandémica, máxime cuando la propia carta de despido alude a la misma tal como hemos venido exponiendo.

A tal efecto, recuerda la STS/4ª de 12 de noviembre de 2024 (recurso 2887/2023) que el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 establecía que "la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".De este modo, con cita de la STS/4ª de Pleno de 16 de marzo de 2022 (rec. 265/2021), compendia la doctrina en los siguientes términos:

"a) El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 no es aplicable cuando el origen de las causas económicas o productivas que justifican el despido se hubiera iniciado antes de la pandemia y trajeran causa de una crisis estructural propia o sectorial, pero no en la crisis sanitaria.

b) Si concurren las causas coyunturales previstas en los artículos. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (artículo 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículo 23).

c) Cuando la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo.

d) En los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con la Covid 19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del artículo 217 LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de los requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho [ sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 168/2022, de 22 febrero (rec. 232/2021 )]".

Nuevamente el relato fáctico aparece huérfano de datos que permitan concluir sobre el carácter estructural de las causas esgrimidas, teniendo en cuenta que las propias cartas de despido se refieren a la situación derivada de la pandemia y que la situación de descenso de visitas se produjo a raíz de aquélla, así como que en el momento en que se acordó el despido las cifras de visitas habían aumentado respecto a la anualidad anterior (ordinal fáctico vigésimo tercero). A la vista de tales datos hemos de concluir que la empleadora codemandada no ha probado el carácter estructural de la disminución del número de visitas ni de la situación económica, derivando la disminución de la demanda y la consecuente repercusión en los ingresos (ordinal fáctico décimo séptimo) de la situación coyuntural derivada de la pandemia, por lo que no habría sido justificado el despido de la actora.

La ausencia de acreditación de las causas invocadas en la carta determina la nulidad objetiva del despido, en aplicación de la doctrina expuesta en el anterior fundamento de esta resolución ex artículo 55.5.c) del Estatuto de los Trabajadores y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 11 de octubre de 2007, C-460/06, asunto Paquay).

2. El panorama indiciario del derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo.

Lo anteriormente concluido no obsta a que debamos dirimir sobre el panorama indiciario de lesión del derecho fundamental, desde el punto de vista subjetivo, al postularse que sea considerado como tal en aras a concluir sobre la discriminación de la actora por razón de sexo, de conformidad con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta. Y ello por cuanto si bien hemos concluido que la actuación empresarial, notificando el despido al día siguiente de concluir el período de protección objetiva ex artículo 55.5.c) del Estatuto de los Trabajadores no impide la referida protección en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TJUE, en aras a concluir sobre la lesión de carácter subjetivo se hace preciso acreditar panorama indiciario de tal lesión. Con tal propósito, el recurso argumenta que la intención de la empresa fue despedir en el mes de junio y lo hizo en noviembre pese a la mejora evidente de la situación de ingresos, efectuándose dos grupos de trabajadore/as por cuanto "no podía haberse hecho un grupo y después añadir sólo a la Sra. Regina".

Ciertamente, la empleadora trató de eludir la norma de protección objetiva de la trabajadora, que se fundamenta en la protección del derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo conforme a lo expuesto. Esta circunstancia revela un primer dato indiciario de lesión de aquel con inversión de la carga de la prueba, por cuanto con independencia de que se produjeran otros despidos en las referidas fechas, y de que hubiese dos grupos de trabajadore/as despedido/as en el período temporal comprendido entre el 30 de junio de 2021 y 30 de noviembre de 2021, no ha sido acreditada la procedencia del despido por motivos no relacionados con su maternidad, dado que se trataba de eludir norma que procedía a la protección de ésta. A ello no obsta el que durante la misma fecha fuesen despedidas otras seis personas (tres hombres y tres mujeres, ordinal fáctico décimo segundo), por cuanto habiendo sido la actora afectada por expediente de suspensión de contrato en octubre de 2021, difícilmente puede deslindarse la adopción de la medida respecto a ella de la propia protección reforzada dispensada por el artículo 55.5.c) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la decisión no resultó ajena o absolutamente desvinculada de su reciente maternidad, lo que determina que concluyamos sobre la discriminación por razón de sexo, al venir motivada la fecha del despido (y en consecuencia éste) por situación derivada del propio hecho de la maternidad, tratándose el embarazo como elemento diferencial que incide de forma exclusiva en las mujeres ( SSTC 240/1999 y 182/2005, citadas por la STS/4ª de 11 de enero de 2022 -recurso 2099/2019-), así como por entenderse que la vulneración se encontraría ligada al propio ejercicio de los derechos conciliatorios al producirse el despido tras su disfrute.

Determinada la lesión del derecho fundamental, procede fijar el quantum indemnizatorio de los daños morales producidos, inherentes a aquélla. Para su fijación procede estar a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las SSTS/4ª de 19 de mayo de 2020 y 10 de noviembre de 2021 (recurso 110/2020), entre otras, al recordar que" la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( sentencia del TC 247/2006 ), pero con la precisión de que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" ( sentencia del TS de 16 de enero de 2020, recurso 173/2018 , y las citadas en ella)".Siendo así que se postula el importe mínimo contemplado en el artículo 40.1.c) de la LISOS para la sanción de la falta prevista en el artículo 8.12 (que contempla como faltas muy graves las decisiones unilaterales de la empresa adversas en materia de condiciones de trabajo por circunstancias de sexo), procede estar al importe postulado, de siete mil quinientos un euros (7.501 euros). Como criterios para su fijación hemos tomado en consideración el menoscabo psicológico o afectación inherente a la vulneración del derecho fundamental, sin que obren datos trascendentes justificados que impidan concluir sobre una mayor afectación, y teniendo en cuenta su finalidad de reparación íntegra y contribución a la prevención del daño, así como el incontrovertido conocimiento empresarial sobre el transcurso de doce meses y un día desde el nacimiento de la hija de la trabajadora (circunstancia que el ATS/4ª de 19 de junio de 2018 -recurso 3070/2017- considera ponderable).

Procede, por ello, concluir sobre la nulidad del despido por las razones expuestas (aplicación de la cláusula antifraude prevista en el artículo 51.1 último párrafo, así como nulidad objetiva prevista en el artículo 55.5.c) y nulidad subjetiva ex artículo 55.5 párrafo 1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores) , lo que exime de dirimir sobre la improcedencia postulada con carácter subsidiario en los apartados séptimo y octavo del recurso, no obstante haber sido dada respuesta a tal pretensión al concluir sobre la ausencia de acreditación de las causas de despido esgrimidas al dirimir sobre el panorama indiciario de vulneración del derecho a la igualdad por razón de sexo.

Se estima, en consecuencia, la última de las infracciones jurídicas denunciadas y el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, declarar la nulidad del despido acordado con fecha de efectos 30 de noviembre de 2021, condenando a la entidad Fundació Junta Constructora del Temple Expiatori de la Sagrada Familia a estar y pasar por esta declaración, y a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la adopción de la medida extintiva así como al abono de salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la readmisión y el de la indemnización por daño moral derivado de la vulneración del derecho a la igualdad por razón de sexo en cuantía de siete mil quinientos un euros (7.501 euros), manteniendo el pronunciamiento respecto al Fondo de Garantía Salarial.

OCTAVO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,