Sentencia Social 624/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 266/2025 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por la parte actora, Dña. Nuria, quien solicitaba la declaración de nulidad de los servicios mínimos impuestos desde el 5 de diciembre hasta el 21 de junio de 2023, así como el reconocimiento de una compensación económica por daños morales. La resolución combatida resolvió abordar la falta de legitimación pasiva del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria (IASS), concluyendo que no tenía responsabilidad en la supuesta vulneración alegada, ya que la imposición de los servicios mínimos fue decisión de las empresas empleadoras de la actora.

La parte demandada, UTE ICOT, consideraba que no hubo vulneración alguna de derechos, pues los servicios mínimos fueron acordados por la Administración y no se había demostrado que la demandante sufriera daño como consecuencia de estos. Además, puntualizó que no había evidencia de la participación activa de la demandante en la huelga.

La sentencia de instancia analizó, de acuerdo con el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, la validez de las resoluciones administrativas que impusieron los servicios mínimos, indicando que su nulidad había sido declarada por motivos de falta de competencia y ausencia de motivación. Sin embargo, la ejecución de estos servicios mínimos por el empleador no constituyó una conducta ilícita, ya que simplemente cumplía con los mandatos administrativos vigentes en el momento, aunque después fueran anulados.

En su análisis, la sentencia entendió que la anulación de la resolución administrativa no implicaba automáticamente una vulneración del derecho fundamental de huelga imputable a la empresa. No se había demostrado un ejercicio abusivo de la empresa en la designación de esos servicios mínimos, y tampoco quedó probado que estos fueran desproporcionados, pues no se presentó evidencia concreta sobre el número de trabajadores afectados ni sobre los servicios específicos implicados.

El fallo hizo hincapié en la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de buscar un equilibrio en la fijación de los servicios mínimos para no restringir injustificadamente el derecho de huelga, pero en el presente caso, no se declaró que las actuaciones de la empresa vulneraran este derecho de forma directa.

Por último, se destacó que existió una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que entendía que la aplicación de los servicios mínimos, aunque basada en una resolución administrativa declarada nula, no violó los derechos de huelga del demandante ni constituyó un acto ilegal que reclamase una indemnización.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de infracción de normas o garantías procesales, cuatro motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de UTE ICTO-INSURE y IASS.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 LJS) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la Sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal (artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo.

En el presente caso, se denuncia la infracción del art. 218 LEC, art 97.2º de la LRJS y los arts. 120.3º y 24.1º de la CE

La recurrente afirma que en la demanda se acumulan dos acciones: nulidad de los servicios mínimos impuestos a la demandante del 5/12 al 21/6 de 2023 por su empleadora por lo que esta acción que se dirige frente a la empleadora UTE. La segunda de las acciones se refiere al resarcimiento por el daño moral causado como consecuencia de la lesión al Derecho Fundamental a la Huelga, calculado en la cantidad de 7.501 EUROS y condenando solidariamente a todas las codemandadas a su abono. Entiende en relación a esta última acción que la condena ha de recaer sobre el Instituto demandado, al ser la autora de la resolución que, declarada nula y lesiva para el derecho a la huelga, que dio lugar a la posterior selección de la actora para realizar los servicios mínimos. Entiende, por tanto, que falta el pronunciamiento judicial respecto a la indemnización por daño moral que debe abonar a la actora el citado Instituto demandado. Por ello califica la sentencia de incongruente y solicita su nulidad.

La recurrente IASS pone de relieve que esta parte alegó la falta de legitimación pasiva,ya que no tiene vínculo laboral con la actora y la impugnación de los servicios mínimos es competencia del orden de lo contencioso administrativo. No hay incongruencia, se han desestimado todas las pretensiones de la actora, y, además, la sentencia acoge la falta de legitimación pasiva de esta Administración, por no ser la que ha designado a los trabajadores adscritos a servicios mínimos.

La impugnante UTE, se opuso porque el juzgador apreció la falta de legitimación del IASS. La excepción procesal del IASS no es una parte del petitum sino sobre su papel en el procedimiento completo, por lo que no hay incongruencia.

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida no incurre en incongruencia, simplemente ha estimado la falta de legitimación pasiva del IASS, motivo por el cual no ha resuelto el fondo del pedimento de la parte actora por lo que respecta a su condena, pues tal y como se recoge en el FJ2º de la sentencia:

"Excepciona falta de legitimación pasiva, toda vez que la actora acciona contra la concreta designación de los servicios mínimos llevada a cabo por la empresa. Esta excepción debe tener favorable acogida, ya que lo que aquí interesa la actora es la declaración de nulidad de los servicios mínimos impuestos por la empleadora, por lo que ninguna responsabilidad propia o impropia se le puede atribuir a la Administración demandada"

La recurrente, en su caso, debe combatir esta excepción procesal, si no está conforme con la misma pero no por la vía de la incongruencia de la sentencia, que en este caso no se produce, pues la falta de legitimación pasiva del IASS se estima sin condiciones, lo que también conlleva la ausencia de pronunciamiento de las cuestiones de fondo respecto esta entidad y su decisión de fijación de servicios mínimos planteadas por la actora en su demanda.

Por lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

En primer lugar, propone la recurrente, la modificación del hecho probado segundo (HP2º), por el siguiente tenor:

«PRIMERO.- Que el ámbito de la huelga es el centro de trabajo Centro Sociosanitario El

Pino, en Las Palmas de Gran Canaria, siendo la mercantil empleadora la UTE ICOTINSURE S.L (compuesta por las empresas ICOT SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. e INSTITUTO INSULAR DE

REHABILITACION S.L.). El domicilio del centro de trabajo y de la entidad empleadora se halla sito en c/ Ángel Guimerá, 91, CP 35004, Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- Que el Sindicato convocante posee implantación suficiente en el centro de trabajo afectado por la huelga, al tener 5 representantes ante el Comité de Empresa, constituida sección sindical desde el 20 de enero de 2022 y un total de 97 afiliados.

TERCERO.- La duración de la huelga se estima indefinida, iniciándose el 5 de diciembre de 2022 a partir de las 00:00 horas y su práctica consistirá en la total cesación de la prestación de servicios durante cada jornada de trabajo.

CUARTO.- El objeto de la huelga es alcanzar los siguientes acuerdos con la empleadora, extremos todos puestos en conocimiento de ella en reuniones sucesivas antecedentes y que no han sido estimadas:

1.- Compromiso de no externalización de ninguna de las áreas de trabajo que actualmente prestan servicios en el centro.

2.- Abono, con carácter inmediato y en un solo pago, de las diferencias salariales derivadas de la actualización salarial convencional correspondiente a las anualidades de 2021 y 2022.

3.- Actualización inmediata de las retribuciones de los trabajadores del centro, conforme a las tablas y criterios convencionales.

4.- Cesación de la imposición de turnos de trabajo que incumplen eldescansomínimo obligatorio diario y semanal.

5.- Modernización de instalaciones y herramientas de trabajo que, dada su obsolescenciay mal estado actual, incrementan el riesgo de sufrir accidentes o enfermedades profesionales por los trabajadores.

QUINTO.- Se constituye Comité de Huelga, compuesto por los siguientes trabajadores:

Pura, provista de DNI NUM000, Gabino, provisto de DNI NUM001, Joaquín, provisto de DNI NUM002, Bibiana, provista de DNI NUM003, Carlos Antonio, provisto deDNI NUM004, Florinda, provista de DNI NUM005, Rosario,

provista de DNI NUM006, Laura, provistade

DNI NUM007, Andrea, provista de DNI NUM008, Artemio, provisto de DNI NUM009, Teodosio, provisto de DNI NUM010. Abel, provisto de DNI NUM011.

SEXTO.- El domicilio a efectos de notificaciones del Comité de Huelga es DIRECCION000 Las Palmas de Gran Canaria, correo electrónico DIRECCION001 y número de teléfono NUM012.

SÉPTIMO.- La huelga que se convoca podrá ser secundada por otras organizaciones sindicales con implantación suficiente en el centro, procediéndose en tal caso a modificar el número o la composición inicial del Comité de Huelga.

OCTAVO.- De forma simultánea a la presente comunicación, se trasladará idéntica información a la empleadora del centro afectado por la huelga»

Para ello, el recurrente se apoya en la Prueba Documental de la parte demandante, carpeta 26 - ESCRITO ALEGACIONES 000 49502024, documento 20240926_PLX_DOCUMENTACION PROBATORIA ADMINISTRATIVA_5, página 9. El contenido del hecho probado que pretende ser revisado se deduce de la literalidad de los documentos en que se sustenta, preaviso de huelga donde se nombra al Comité de Huelga, en donde la designación del trabajador D. Abel (y no la de D. Jesús Manuel) como miembro del citado órgano.

Se va a estimar la propuesta de revisión del HP2º, porque no existe oposición por la UTE impugnante, lo que evidencia que estamos ante un error de transcripción, en los datos identificativos de las personas componentes del comité de huelga. Ello, no obstante, carece de relevancia alguna para modificar el fallo.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 13º, cuya redacción sería la siguiente:

"De un total de 272,5 presencias contenidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas para personal de administración, coordinación y dirección y personal 11 de atención directa y personal técnico, los servicios mínimos han afectado a 225,5 de ellas"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la carpeta 27 - ESCRITO ALEGACIONES 20240926_PLX_DOCUMENTACION 00050122024, documento PROBATORIA ADMINISTRATIVA_3, páginas 41 a 43 y carpeta 26 - ESCRITO ALEGACIONES 00048272024, 20240926_PLX_DOCUMENTACION ADMINISTRATIVA_6, folios 4 y 5. Se desestima, la propuesta de adición fáctica pues parece que, por la recurrente, se pretende cuestionar el fondo de la fijación de servicios mínimos, por parte de la Administración demandada, siendo esta concreta materia competencia del orden contencioso administrativo.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 14º, cuya redacción sería la siguiente:

"El 6 de diciembre de 2022 y con ocasión de la huelga convocada, tuvo lugar manifestación en la que participaron, según estimaciones de los convocantes, 200 personas entre trabajadores del Centro Sociosanitario El Pino y usuarios del mismo"

Para ello, el recurrente se apoya en la Prueba Documental de la parte demandante, carpeta 26 - ESCRITO ALEGACIONES 00049502024, documento 20240926_PLX_DOCUMENTACION PROBATORIA CERTIFICACION Y OTROS DOC_10, páginas 4 a 6. Se va a desestimar, también, esta adición pues descansa en una noticia de prensa, por tanto se desconoce el respaldo objetivo de tales datos, y, además, esa noticia es controvertida por las dos impugnantes.

Como cuarto motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la supresión de los Hechos Probados OCTAVO, NOVENO, y DÉCIMO.

Para ello, el recurrente se apoya en la Prueba Documental de la parte demandante, carpeta 26 - ESCRITO ALEGACIONES 00049502024, documento 20240926_PLX_DOCUMENTACION PROBATORIA COPIA DE RESOLUCION JUDIC_11; documento 20240926_PLX_DOCUMENTACION PROBATORIA COPIA DE RESOLUCION JUDIC_9 y documento 20240926_PLX_DOCUMENTACION PROBATORIA COPIA DE RESOLUCION JUDIC_7. La revisión fáctica se deduce de la literalidad de los documentos que se sustenta: Sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de Las Palmas y Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y Providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictados en el procedimiento de impugnación de la Resolución del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo de Gran Canaria, por la que se establecieron los servicios mínimos de la huelga convocada en el Centro Sociosanitario El Pino.

Pues bien, como hemos expuesto, no cabe la revisión fáctica sobre la base de que un hecho declarado probado no existe o es contrario a lo pretendido y ello, porque es el juzgador a quo el soberano para la valoración de la prueba practicada y, en este caso, el hecho probado 10 al que se refiere la recurrente se ha redactado a partir de la prueba testifical que, desde luego no puede ser revisada en sede de suplicación, pretendiendo el trabajador que impugna, que prevalezca su parecer sustituyendo al imparcial del magistrado, al que obviamente hemos de estar.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 28.2 CE, art. 5 RD-ley 17/1977, art. 8.2 RD-ley 17/1977, art. 10 RD-ley 17/1977, art. 1.101 CC, art. 8.10 LISOS, art. 40 LISOS.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El recurrente recuerda que en su demanda se solicitaba la nulidad de la orden de asignarla a la prestación de servicios mínimos desde el 5/12 al 21/6 de 2023, que considera vulneró su derecho a huelga, máxime cuando los servicios mínimos fueron declarados nulos por sentencia de lo contencioso administrativo. Es por ello que debe revocarse la Sentencia dictada en la instancia y estimar la demanda en el sentido de declarar nulos los servicios mínimos impuestos a la actora en ejecución de la Resolución dictada por el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de 2 de diciembre de 2024, declarada nula y lesiva del Derecho Fundamental a la Huelga, e igualmente entiende que debe condenarse al IASS a abonar a la recurrente una indemnización por daño moral ascendente a 7.501 euros.

La impugnante IASS se opuso, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, destacando que la misma estimó la falta de legitimación pasiva de esta parte.

La impugnante UTE también mostró oposición esgrimiendo la argumentación referida en la sentencia, negando cualquier vulneración del derecho de huelga de la actora pues la designación ha sido totalmente objetiva y ajena a cualquier condición de cualquier persona trabajadora (acorde con las planillas ya aprobadas con anterioridad a la convocatoria de huelga), es nítido que ningún incumplimiento ha sido cometido por la sentencia recurrida, ni tampoco con nuestra representada.

Para resolver este último motivo, debe destacarse, para empezar, por lo que respecta a la codemandada IASS que, habiéndose estimado la falta de legitimación pasiva de esta entidad, se hace imposible descender al fondo del pedimento referido a su condena a abonar a la actora una indemnización por daño moral, porque no habiéndose combatido esta concreta excepción procesal, sigue vigente tal impedimento procesal que nos impide cualquier aproximación al fondo de la controversia jurídica.

Pero dicho lo anterior, tal y como refiere el magistrado de instancia en su sentencia, sobre esta concreta controversia jurídica ya nos hemos pronunciado aunque en relación a otro compañero de la actora y respecto a la primera de las resoluciones dictadas por la presidenta del IASS sobre servicios mínimos que fue impugnada judicialmente. Nos referimos a nuestra sentencia de 11 de abril de 2024 (Rec. 1388/2023) , en cuya fundamentación jurídica decíamos:

"A-HECHOS RELEVANTES

Para resolver este motivo debemos partir, en primer lugar, de los hechos de relevancia que han resultado probados.

1-El actor presta servicios con la categoría de Gerocultor, en el Centro Sociosanitario El Pino y con antigüedad de 5/7/2006.

2-Es miembro del comité de empresa y miembro del sindicato USO.

3-Con fecha 25.11.2022, el Sindicato USO presentó ante la Dirección General de Trabajo, preaviso de huelga total e indefinida en el centro sociosanitario El Pino, empleadora UTE Icot-Insure, S.L. El actor es miembro del Comité de Empresa y miembro del Sindicato USO.

4-Ante la falta de Acuerdo con el Comité de Huelga, el 02.12.2022, la Presidenta del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo de Gran Canaria (IASS) ,dictó resolución por la que se fijan los servicios mínimos de la huelga. El actor prestaba servicios en la planta 2ª, centro de día con turno fijo de mañana, junto con otros dos Gerocultores, siendo los servicios mínimos en la misma del 100%.

5-El actor era miembro del Comité de Huelga. Durante el desarrollo de la huelga, el actor hizo uso del crédito sindical, y ha acudido a las reuniones del Comité de Huelga.

6-Con fecha 02.12.2022, la empresa notificó al actor queestaba designado para los servicios mínimos en el mes de diciembre de 2022. Con fecha 22.12.2022, la empresa notificó al actor que estaba designado para los servicios mínimos en el mes de enero de 2023. Con fecha 27.01.2023, la empresa notificó al actor que estaba designado para los servicios mínimos en el mes de febrero de 2023. Con fecha 28.02.2023, la empresa notificó al actor que estaba designado para los servicios mínimos en el mes de marzo de 2023.

7-El 7 de junio de 2023 elJuzgadodeloContencioso-AdministrativoNº1deLasPalmasha dictado Sentencia en autos 416/2023, anulando los servicios mínimos orden a dosporelIASS sobre la huelga preavisada por el sindicato USO en el Centro Socio sanitario El Pino el 25 de noviembre de 2022, . Dicha Sentencia ha sido recurrida exclusivamente por el sindicato USO.

8-Nos remitimos a lo contenido en el segundo hecho probado nuevo que se propuso por la recurrente y ha sido estimado en el apartado anterior, por lo que respecta a las personas trabajadoras gerocultoras que prestaron servicios en la Planta 2ª del Centro de trabajo del actor en el turno de mañana , desde el 12/12/22 hasta el 31/3/23.

B-RESOLUCIÓN DEL RECURSO

En relación al Derecho de Huelga ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre otras, STS 11 de febrero de 2015 (Rec. 95/2014), con cita a su vez de la doctrina del Tribunal Constitucional:

"La solución de la cuestión controvertida exige una ponderación adecuada del contenido y los límites de dos derechos constitucionales en presencia, como son el derecho fundamental de huelga, consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución, ubicado en la Sección 1ª del Capítulo II, y la libertad de empresa, que se reconoce en el artículo 38 dela Constitución, ubicado en la Sección 2ª de dicho Capítulo II, derechos a los que debe añadirse el también constitucional derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, que reconoce el artículo 37.2 de la Constitución.

La STC 123/1992 de 28 de septiembre contiene el siguiente razonamiento al respecto:"):" El derecho de huelga , que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho delos trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53, 81 y 161 C .E .)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores ) ".

En cuanto al alcance del derecho de huelga, la STC 33/2011, de 28 de marzo, ha señalado lo siguiente:

"Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril, que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: "la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del

E s t a d o s o c i a l y d e m o c r á t i c o d e D e r e c h o establecido por elart.1.1delaConstitución),queentreotras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses degruposy estratos de la población socialmente dependientes, y entre los quesecuentaeldeotorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero alosque sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales? lo es también conel derecho reconocido a los sindicatos en elart. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática,vaciado prácticamente de contenido? y lo es, en fin, con la promoción de las condicionesparaquela libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución)." (FJ 9).

Respecto a los límites del derecho de huelga, se ha pronunciado, entre otras, la STC 184/2006, de 19 de junio, que contiene el siguiente razonamiento:

"En relación con la fijación de los servicios esenciales el TribunalConstitucionalen sentencia 184/06, de 19 de junio ha establecido lo siguiente: "a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión conotros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasarsu contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable odespojarlode la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FFJJ 7, 9 y 18 ? 51/1986, de 24 de abril, FJ2? 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3 ? 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1 ? 43/1990, de 15 de marzo, FJ 5 a) ? 148/1993, de 29 de abril, FJ 5 )"

Por su parte la STC 33/2011, de 28 de marzo establece:

"Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realizaciónde las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni lostrabajadoresque libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de suscompañeros.Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977), y a las previsiones sobrelos servicios de seguridad yde mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977) ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de losreferidosservicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución atalesefectos.No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimosesencialesparala comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas delderecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 , y 80/2005, de 4 de abril, FFJJ 5 y 6 ). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga seproyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, nopuederesultarincongruenteque,enelámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución internaconstituyael principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga".

En el caso que nos ocupa , tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº5 de Las Palmas de 7 dejuniode 2023 que se refiere en el relato fáctico, se ha declarado la nulidad de la fijación delos servicios mínimos declarados unilateralmente por la presidenta del IASS en fecha2/12/22 en relación a la huelga indefinida convocada por el Sindicato Unión SindicalObreraenel centro de Trabajo del actor , con inicio de fecha 5/12/22. Y como se señala en la fundamentación jurídica de dicha sentencia que no ha sido recurrida por las demandadas:

"el criterio recogido en las Resoluciones que acaban de ser transcritas conduce ala estimación del recurso contencioso-administrativo al compartirse la objeción del Sindicato recurrente acerca de la falta de motivación que aqueja al Acto administrativo recurrido con la correlativa afectación al derecho de huelga consagrado en el artículo 28.2 de la C.E..

Si se analiza el Acto administrativo recurrido puede comprobarse como la primera parte del mismo se orienta a justificar la competencia de la Directora del IASS para el establecimiento de los servicios mínimos (.)

A continuación la Resolución se limita a indicar el número de trabajadores quedeben prestar servicio en cada puesto pese a la convocatoria de huelga sin que del contenidoobjetivode la Resolución se extraigan aquellos factores o criterios cuya ponderación han conducido a determinar, en este caso concreto, los servicios mínimos, imprescindibles para fiscalizar y valorar la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas y sin queexpliquey razone el por qué a cada categoría se asigna un número mínimo de empleados.Respecto del personal de servicios generales se acude al pliego de prescripcionestécnicasysedecide tomar como referencia los recursos exigidos para el servicio de fin de semana sin que motive igualmente la razón de la elección de tal criterio.

Por ello el Acto administrativo adolece delamotivaciónquelaJurisprudenciaexigeyello conlleva una conculcación del derecho a la huelga del artículo 28.2 de la C.E. determinando la nulidad radical de la Resolución objeto de recurso."

En base a dicha decisión de la presidenta del IASS , cuya nulidad ya ha sido declarada por el citado órgano jurisdiccional , se declaró que en la Planta 2º , en la que presta servicios el actor , los servicios mínimos serían del 100% , lo que llevó a la empleadora a asignar al actor a tales servicios mínimos, en cumplimiento de la decisión de la Autoridad administrativa , posteriormente anulada.

De otro lado, y en relación a la asignación del actor a los servicios mínimos , a pesar de su estatus de miembro del Comité de Huelga , el criterio histórico de esta Sala al respecto es el contenido en nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2008 (Rec. 705/2007) , en cuya fundamentación jurídica decíamos :

"...En efecto, la Ley y su doctrina han valorado la intervención de los trabajadores en la organización de los servicios mínimos esenciales de la única manera que la naturaleza de las cosas ( art. 3º.1 del Código Civil) , permite como algo que tiene que concurrir no ya con carácter de necesidad esencial, sino con la dosis de contingencias que impone lo inaplazable y perentorio de unas actividades que no pueden cesar ni quedar interrumpidas o incompletas sin grave daño o riesgo de intereses que están por encima de la conveniencia particular. Y así, se ha cuidado la jurisprudencia de negar la posibilidad de que este designio quede frustrado en la práctica por actitudes renuentes, pasivas u obstructivas del comité de huelga, ante la prioridad y prevalencia sobre esta de los derechos e intereses protegidos por los servicios en cuestión.

Además, y en relación con el tema litigioso conviene destacar que no existe precepto legal que establezca la incompatibilidad entre él la condición de miembro del comité de huelga y la realización de servicios mínimos.

Así, la Sala hace suya la argumentación de la Sentencia del T.S.J. de Galicia (Recurso de Suplicación 4955/2003 ), donde a propósito de un caso similar al de autos se afirma:

"...De otra parte, la censura jurídica del trabajador parece que pretende justificar el error- que ya hemos rechazado- en la consideración de que las funciones como miembro del Comité de Huelga son incompatibles con la actividad que corresponde a un integrante de los servicios mínimos, pues al efecto se reproducen los arts. 5, 6.7 y 8.2 del RDL 17/1977 (04 /Marzo?), siquiera no se llegue a afirmar su vulneración expresa. Con ello, aloque entendemos, parece que quiere desplazarse la naturaleza del "error" alegado, desde el ámbito del error "de hecho" (los negociadores no se apercibieron de la inclusión del actor en los turnos mínimos pactados) al error "de derecho" (no tuvieron en cuenta la incompatibilidad - jurídica- entre el trabajo y la actividad del Comité). Pero tal planteamiento falla en su presupuesto, pues ningún precepto legal ni doctrina jurisprudencial sienta esa incompatibilidad, desde el momento en que si bien es función del Comité de Huelga garantizar durante el desarrollo del conflicto "los servicios necesarios" para la seguridad de personas y cosas, y para ello la designación de los trabajadores encargados específicamente de tales tareas es competencia del propio Comité mediante acuerdo con el empresario, tal cometido nada impide - antes al contrario- que esta designación recaiga precisamente en uno de los propios electores? y menos cuando los diez restantes miembros deese Comité están libres de esos servicios mínimos...".".

La anterior doctrina es perfectamente aplicable aquí, aunque con algunas diferencias no sustanciales. En el caso que nos ocupa, la actora no es integrante del Comité de Huelga pero según consta en el relato fáctico fue igualmente afectada para cubrir los servicios mínimos establecidos. Tal asignación no incide en el ejercicio a su derecho a la huelga, debiendo respetarse, en todo caso, durante el periodo de huelga legalmente convocada, los servicios mínimos en empresas que realicen servicios públicos o esenciales, como es el caso ( art. 10 RD Ley 17/1977sobre relaciones de trabajo).

La primera resolución sobre servicios mínimos de 2/12/22 dictada por la presidenta del IASS fue anulada, "por falta de motivación" pero sin entrar el órgano judicial competente en el fondo del asunto. La segunda decisión sobre servicios mínimos de 22/6/23 también dictada por la presidenta del IASS, también fue anulada judiciualmente , por ser dictada por órgano incompetente para señalar los servicios mínimos. Y por último, la fijación de servicios mínimos sedecidióen fecha 18/3/24 por la Consejera de Gobierno de Política Social (HP6º), sin que conste en autos su anulación o revocación por parte del órgano judicial (contencioso administrativo) competente . Dicha decisión dice sustentarse, tal y como se recoge en el citado HP6º en :"El carácter indefinido de la huelga: el mantenimiento de condiciones mínimas de atención tendrían un impacto irreversible en las afecciones médicas crónicas de las personas usuarias en situación de dependencia. Alto volumen de personas dependientes que han de ser atendidas: 290 personas residen las 24 horas del día sin interrupción y 158 acuden en régimen de estancia diurna de lunes a viernes, todas ellas distribuidas en un edificio de 11 plantas, lo cual no facilita la redistribución de efectivos. El centro es considerado de alta carga asistencial por los recursos de los que dispone, por lo que desde el Servicio de Admisión se derivan a las personas con alta fragilidad. Ello implica deber garantizar asistencia técnica especializada de forma continuada. Es un centro libre de sujeciones, por lo que requiere de mayor presencialidad del personal gerocultor, cuidador y técnico."

Por todo lo expuesto, a tenor de lo contenido en el relato fáctico, no podemos apreciar vulneración del derecho de huelga de la parte actora, simplemente por el hecho de haber formado parte de los servicios mínimos establecidos por la autoridad competente, para su puesto de trabajo y específicamente para sus funciones y, en coherencia con lo anterior, tampoco se aprecia vulneración alguna en relación a los preceptos referidos.

Por todo ello, se desestima el recurso planteado

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.