Sentencia Social 197/2026 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 623/2025 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.La representación del trabajador demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en la que se solicitaba una indemnización de 3.988,12 € por los daños derivados de la falta de actividad en el periodo comprendido entre el uno octubre de 2023 y el 1 de enero de 2023 por entender que no existe causa ni justificación legal para la interrupción de su relación laboral como fijo discontinuo.

En la sentencia recurrida se acepta que el demandante fue cesado al cumplir diez meses de llamamiento total dentro del año natural cuando otros trabajadores con menor puesto en el escalafón continuaron prestando servicios, lo que es acorde con lo establecido en el convenio colectivo.

Se declara que no hay constancia de que el demandante haya solicitado el reconocimiento de su condición de trabajador fijo de actividad continuada, máxime cuando en la actualidad presta servicios para otra empresa y dirige su acción solo frente a Iberia.

Se añade que la novación contractual que le ofreció Iberia no suponía en ningún caso un tipo contractual más precario ni el empeoramiento de sus condiciones de trabajo, dado que el trabajador ya tenía una jornada parcial y lo que se le ofreció el mantenimiento de la misma jornada y pasar a tener actividad continuada durante todo el año, lo que garantizaba su continuidad de la prestación de servicios, lo que haría innecesaria la percepción de prestaciones por desempleo al percibir salarios durante todo el año.

Se concluye que de haber aceptado la novación habría trabajado en los meses de noviembre diciembre y durante todos los meses a lo largo del resto de su relación laboral, por lo que aun aceptando el criterio interpretativo contenido en la sentencia de esta sala de 22 de abril de 2025 la transformación en contrato fijo de actividad permanente era precisamente lo que la empresa ofertó y el trabajador rechazó, por lo que no procede el abono de la indemnización reclamada.

SEGUNDO.El recurso articula dos motivos que resolveremos de manera conjunta al implicar su planteamiento separado una descomposición artificial del recurso.

En el primero de los motivos se denuncia interpretación errónea del artículo 6 (Tercera Parte) del Convenio Colectivo de del personal de Tierra de la empresa Iberia, así como infracción de los artículos 3.1, 1.100, 1.101, 1106 y 1.281 del Código Civil,

Se alega que el artículo 6 del XXII Convenio Colectivo del personal de tierra de la empresa Iberia impide que la prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuo pueda prolongarse durante más de diez meses dentro del año natural, independientemente de la carga de trabajo que tenga la empresa, siendo posible trabajar más de diez meses de manera ininterrumpida siempre que se haga en años diferentes.

Se denuncia también infracción del artículo 16 ET que no permite interrumpir la prestación laboral cuando continua la actividad estacional de la empresa y sigue prestando servicios un trabajador con menor puesto en el escalafón.

Se añade que la norma convencional debe interpretarse siempre y cuando no exista actividad empresarial que permitan alargar la temporada de los trabajadores fijos discontinuos e inclusive su transformación en trabajadores fijos continuos.

Se sostiene que la transformación del contrato fijo discontinuo fijo de tiempo parcial coloca al trabajador en una peor condición laboral y el hecho de que no haya reclamado la condición de trabajador fijo a tiempo completo no justifica que la empresa interrumpiese su actividad laboral en el año 2023, máxime cuando la propia empresa reconoce la necesidad actividad durante todos los meses de noviembre y diciembre

Se añade que en esa temporada el demandante prestó servicios a jornada completa desde el 1 de abril hasta el 31 de octubre y se concluye que si el trabajador hubiese aceptado la conversión ofertada por la empresa.

Se concluye que la empresa debería haber mantenido la ocupación del demandante durante los meses de noviembre diciembre y al no haberlo hecho debe proceder al abono de la indemnización por el daño derivado de la falta de ocupación.

Final mente, en cuanto al importe indemnizatorio, se alega que no procede descontar las cantidades percibidas en concepto de prestaciones por desempleo pues ello supondría que se da el servicio público estatal quien asumiera parte de los daños y perjuicios ocasionados.

TERCERO.La representación de las empresas demandadas en su escrito de impugnación sostiene que el límite temporal establecido en el convenio colectivo para los fijos discontinuos a tiempo parcial no determina por sí mismo la transformación del contrato en uno de actividad permanente tiempo completo.

Se añade que la actividad requerida no es a tiempo completo como lo demuestra el hecho de que la contratación del demandante en el año 2023 fue a razón de 20 horas semanales, excepto el periodo comprendido entre el 1 de mayo 2023 y el 31 de octubre de 2023. El tipo de contrato previsto en el convenio colectivo para dar cabida a esta actividad es el contrato de actividad continuada a tiempo parcial, no pudiendo los tribunales transformar por su libre albedrío una contratación a tiempo parcial, como la que nos ocupa, en la contratación a tiempo completo.

Se niega que los convenios colectivos no pueden válidamente establecer un periodo máximo de duración de llamamiento anual y en el artículo 16 ET se establece que en el contrato fijo discontinuo debe fijarse la duración del periodo de actividad remitiendo a la negociación colectiva para el establecimiento de los criterios objetivos y formales del llamamiento.

Se descarta que el contrato ofrecido al demandante fuera de mayor precariedad, no pudiendo enterarse en disquisiciones sobre la precariedad o beneficio de las distintas modalidades contractuales cuando han sido objeto de negociación en el convenio colectivo de aplicación, descartando que el contrato fijo tiempo parcial regulado en la segunda parte del convenio colectivo sea más precario o menos beneficioso para el trabajador que el contrato fijo discontinuo a tiempo parcial, porque permite la prestación de servicios durante todo el año.

Se añade que la comisión para el seguimiento del empleo en su reunión de 3 de octubre de 2023 ya informó de la existencia de necesidades productivas de la temporada de invierno en Baleares de carácter estructural y no coyuntural que no podían ser atendidas por trabajadores con contrato fijo discontinuo sino mediante transformaciones de contratos fijos discontinuos a fijos a tiempo parcial.

Se alega que la estimación del recurso de suplicación estaría permitiendo el fraude en el contrato fijo discontinuo del demandante, pues habría trabajado todo el año y nos encontraríamos ante un contrato fijo tiempo parcial aunque nominalmente estaría amparado por un contrato fijo discontinuo a tiempo parcial de doce meses de duración en el año natural.

Se concluye que el trabajador rechazó la oferta y optó por no trabajar y percibir prestaciones por desempleo en los meses de noviembre y diciembre, siendo una opción lícita pero incompatible con la pretensión indemnizatoria ejercitada en el presente procedimiento. El demandante podía haber trabajado durante los meses de noviembre y diciembre si hubiera aceptado la oferta novatoria no existiendo un daño imputable a la empresa.

CUARTO. Del derecho del demandante a seguir prestando servicios desde el 1 de noviembre de 2023 hasta el 31 de diciembre de 2023.

El presente supuesto difiere de otros resueltos por esta sala en los que lo que se pretende es el reconocimiento de la condición de trabajador fijo a tiempo completo.

De lo que se trata es de establecer si el demandante tenía derecho a seguir prestando servicios durante los meses de noviembre y diciembre y si por no haberlo hecho se le ha irrogado un perjuicio imputable a un incumplimiento empresarial, debiendo en tal caso cuantificarse el daño.

Partiendo de cuanto se recoge en el artículo 16.1 ET, en diversas sentencias como la 26 de noviembre de 2025 (rec. 646/2025), hemos declaramos que el contrato fijo discontinuo se justifica por la existencia de una actividad empresarial estacional o de temporada o de carácter intermitente. No estamos ante lo que se conoce como un contrato a llamada sino ante un contrato ligado a la existencia de la actividad empresarial que lo justifica.

Añadiendo más adelante lo siguiente:

Lógicamente, ni en el contrato de trabajo, ni en ningún convenio colectivo, puede establecerse válidamente una limitación máxima del periodo de actividad efectiva de los trabajadores fijos discontinuos más allá de la limitación de la duración de la actividad a que responde esta modalidad contractual. Mientras continúa la actividad productiva para la que el trabajador fijo discontinuo ha sido contratado no puede válidamente interrumpirse el contrato y la norma legal no habilita a los convenios colectivos ni a los contratos de trabajo para establecer una limitación de este tipo. Dicho de otro modo, el trabajador fijo discontinuo tiene derecho a continuar en la prestación de servicios mientras perdura la actividad productiva empresarial que constituye el objeto de su contratación, que debe haberse reflejado en su contrato de trabajo.

Y respecto de la limitación de la duración máxima de los contratos fijos discontinuos prevista en el artículo 6 de la tercera parte del convenio colectivo en nuestra sentencia de 22 de abril de 2025 (rec. 19/2025) declaramos con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2000, de 28 de febrero, que conforme a la limitación prevista en el artículo 85.1 ET el convenio colectivo no resulta de aplicación cuando no respeta las condiciones del derecho mínimo establecido en las leyes incurriendo en vulneración del principio de jerarquía normativa

En igual sentido, en la STS de 13 de febrero de 2018 (rec.3835/2015), con cita de la anterior de 26 de octubre de 2016 y aunque con relación a la limitación al reconocimiento de la condición de trabajador fijo discontinuo, se declaró lo siguiente:

Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET .

En consecuencia, continuando el 31 de octubre de 2023 la actividad para la que había sido contratado el demandante no procedía el cese en la prestación de servicios cuando otro trabajador fijo discontinuo de menor antigüedad prestó servicios durante los meses de noviembre y diciembre, toda vez que conforme a lo previsto en el convenio colectivo el orden del escalafón es el que determina los llamamientos.

Esta misma conclusión se alcanza si se considera que el contrato fijo discontinuo incurrió en fraude de ley y se trataba en realidad de un contrato fijo de actividad permanente.

No podemos, por tanto, aceptar que el cese en la prestación de servicios del demandante era conforme a derecho.

En la sentencia la demanda se desestima porque, aun estimando que lo procedente fuera la transformación del contrato fijo discontinuo en fijo de actividad continuada con la misma jornada a tiempo parcial, fue esto lo que se ofreció al demandante siendo su negativa a la novación contractual lo que impidió la continuación en la prestación de sus servicios, sin que el contrato a tiempo parcial ofrecido pueda considerarse más precario o de peor condición que le fijo discontinuo a tiempo parcial.

En la de sentencia de esta sala de 22 de abril de 2025 (rec.19/2025) en un supuesto de hecho muy similar al que ahora se somete a nuestra consideración no se entró a valorar el ofrecimiento de una contratación a tiempo parcial para posibilitar la prestación de servicios durante todos los días y horas del año natural porque, según declaramos, el contrato a tiempo parcial es mucho más precario que el contrato fijo discontinuo y, entre otras cosas, impide la percepción de prestaciones por desempleo en los periodos de inactividad. Lo que se ofrecía al demandante para posibilitar la continuidad en la prestación de servicios y los perjuicios derivados, motivados por el incumplimiento de la empresa, era aceptar una novación contractual a un tipo contractual con peores condiciones de trabajo. El demandante no tenía por qué aceptar ese ofrecimiento, máxime cuando su intención era reclamar la condición de trabajador de carácter permanente y a tiempo completo.

En la sentencia recurrida se discrepa de esta argumentación por entender que el tipo contractual ofrecido por la empresa no era más precario, ni supone un empeoramiento de sus condiciones de trabajo.

QUINTO. Del ofrecimiento empresarial de novación contractual y la no aceptación por el trabajador

De los hechos probados no deriva que el ofrecimiento lo fuera para seguir prestando servicios con la misma jornada a tiempo parcial. Consta que en los meses de enero a abril la jornada fue de 20 horas semanales y que el 1 de abril se pactó la modificación de la jornada de común acuerdo pasando a ser de 40 horas semanales del 1 de mayo al 31 de octubre de 2023.

Esta era la jornada que estaba realizando el demandante en el momento en que cesó la prestación de servicios y no consta en los hechos probados cual era la jornada del contrato fijo a tiempo parcial que se ofreció al demandante.

La empresa aportó la renuncia del trabajador a la novación de su contrato, pero no el ofrecimiento. No consta, por tanto, cuál era la parcialidad ofrecida y renunciada.

La sentencia recurrida entiende que la jornada a tiempo parcial que se ofrecía era la misma, entendiendo que se trataba de la anterior al pacto novatorio que, conforme se declara probado tenía una duración temporal, y no la que se había venido desarrollando desde el 1 de mayo en virtud de tal pacto. En este caso, la novación lo habría sido a un contrato de actividad permanente a jornada completa, lo que la parte recurrente afirma que habría aceptado.

La falta de concreción de la jornada del contrato fijo a tiempo parcial ofrecido no es un dato irrelevante porque la regulación de la parcialidad en el convenio colectivo de la empresa demandada no es igual para el contrato fijo discontinuo, regulado en la parte tercera del convenio colectivo que, para el contrato fijo a tiempo parcial, regulado en la parte segunda del convenio colectivo.

El artículo 8 de la parte tercera del convenio colectivo, dedicada a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos discontinuos, no ofrece gran información al respecto al limitarse a establecer que la jornada diaria estará en función de si el contrato es a tiempo total o a tiempo parcial y que sus condiciones y jornada se establecerán en función de las necesidades a cubrir, informando a la representación de los trabajadores.

El convenio colectivo no impide que los trabajadores fijos discontinuos a tiempo parcial trabajen a jornada completa en determinados períodos como lo demuestra el trabajo del demandante a jornada completa durante cinco meses.

En cambio, para los trabajadores fijos a tiempo parcial la regulación de la jornada contenida en el artículo 4 de la segunda parte del convenio ofrece más información.

Efectivamente, en el artículo cuatro se establece que 15 días antes del comienzo de las temporadas de verano o de invierno la compañía informará a los trabajadores a tiempo parcial de las semanas durante las cuales van a prestar servicios, lo que significa que no todas las semanas prestarán servicios y, en consecuencia, la parcialidad puede ser tanto horizontal como vertical, programándose los horarios mensuales con siete días de antelación.

Se regula también en la misma norma la posibilidad de que la empresa pueda, haciendo uso del pacto de horas complementarias, modificar la jornada hasta cuatro veces cada mes con un preaviso de tres días, salvo que por necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos o la carga de trabajo no sea posible cumplirlo, debiendo preavisar en todo caso al trabajador e informar de tales necesidades a los representantes de los trabajadores.

No obstante, no se considera cambio la ampliación sobre el horario programado en la publicación mensual, ya sea a la entrada, a la salida o ambos, salvo que supongan un desplazamiento del horario superior a tres horas en la entrada o la salida sobre el inicialmente programado.

Se admite también la modificación del descanso semanal inicialmente publicado, admitiéndose también la variación de la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo de mutuo acuerdo para adaptarlo a las necesidades del servicio pudiendo en caso de no aceptación voluntaria llevarse a cabo la variación conforme a la normativa vigente.

Se establece también que en las semanas de actividad la empresa programará una jornada semanal mínima de ocho horas y máxima del 90% de la jornada máxima semanal prevista en el estatuto de los trabajadores.

A la vista de esta regulación y del hecho de que el demandante prestó servicios con una jornada de 40 horas semanales del 1 de abril al 31 de octubre, o bien ya no podía ser considerado un trabajador a tiempo parcial por haberse superado el límite establecido, o bien, como alega la parte recurrente, nos encontramos ante regulaciones diversas aun tratándose en ambos casos de trabajadores con jornada parcial siendo notablemente más precaria la situación del contrato fijo a tiempo parcial que la del contrato fijo discontinuo a tiempo parcial un.

De lo expuesto deriva la falta de elementos de juicio para poder establecer cuál habría sido la jornada efectiva del demandante de haber aceptado la novación contractual y tampoco que ello le hubiera permitido prestar servicios todos los días del año, ni siquiera las mismas horas trabajadas durante el año 2023.

Podemos concluir que el ofrecimiento novatorio presentaba notable incertidumbre.

Lo que es pacífico es que con la novación contractual la situación de alta del demandante se habría prolongado durante todo el año, incluidos los periodos sin actividad, lo que determina que durante estos dejaría de percibir salario y también prestaciones por desempleo.

Por el contrario, pasaría a estar en situación de permanente disponibilidad durante todo el año, con posibles variaciones de jornada y de horario preavisadas con mínima antelación, que pueden afectar al descanso semanal o a las horas de entrada y salida.

Y aun aceptando a efectos dialécticos que esta situación propia de los trabajadores fijos a tiempo parcial pudiera darse también respecto de los trabajadores fijos discontinuos a tiempo parcial, lo que como hemos visto no deriva de la regulación convencional, la novación contractual ofrecida implicaba que dejaría de existir un período de referencia respecto de esa situación de permanente disponibilidad y enorme imprevisibilidad, que en el caso de los trabajadores fijos a tiempo parcial se extiende durante todo el año. Y también durante todo el año, en los períodos de inactividad deja de percibirse salario, sin derecho a prestaciones por desempleo a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores fijos discontinuos.

Resulta por ello obligado traer a colación el artículo 10 de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea donde se establece lo siguiente:

Previsibilidad mínima del trabajo

1. Si el patrón de trabajo de un trabajador es total o mayoritariamente imprevisible,los Estados miembros garantizarán que el empleador no obligue a trabajar al trabajador a menos que se cumplan las dos condicionessiguientes:

a) el trabajo tiene lugar en unas horas y unos días de referencia predeterminados,según lo mencionado en el artículo 4, apartado 2, letra m), inciso ii), y

b) el empleador informa al trabajador de una tarea asignada con un preaviso razonableestablecido de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales, según lo mencionado en el artículo 4, apartado 2, letra m), inciso iii).

2. Si no se cumple uno o ninguno de los requisitosestablecidos en el apartado 1, el trabajador tendrá derecho a rechazar una tarea asignada sin que ello tenga consecuencias desfavorables.

3. Si los Estados miembros permiten que el empleador cancele una tarea asignada sin indemnización, adoptarán las medidas necesarias, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales, para garantizar que el trabajador tenga derecho a una indemnización si el empleador cancela, sin observar un plazo de preaviso razonable determinado, la tarea asignada acordada previamente con el trabajador.

4. Los Estados miembros podrán establecer las modalidades de aplicación del presente artículo, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales.

Más allá de la falta de transposición de la Directiva y sus consecuencias en el ámbito de las relaciones entre particulares pesa sobre los tribunales nacionales la obligación de llevar a cabo una interpretación conforme de las normas del derecho interno.

En tal sentido en la STJUE de 13 de noviembre de 1990 (asunto C-106/89) ya declaró en el apartado 8 lo siguiente:

Con el fin de contestar a esta cuestión, debe recordarse que, como precisó este Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann (14/83 , rec.1984, p, apartado 26). La obligación de los Estados miembros, dimanante de una directiva, de alcanzar el resultado que la misma prevé, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, con inclusión, en el marco de sus medidas competencias, de las autoridades judiciales. De ello se desprende que, al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado.

Y más recientemente en la STJUE de 22 de enero de 2019 (asunto C-.193/17) se declaró lo siguiente:

73. Así pues, no es posible invocar una Directiva en un litigio entre particulares para excluir la aplicación de la normativa de un Estado miembro contraria a esa Directiva (sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith, C-122/17 EU;C:2018:631, apartado 44).

74. No obstante, procede recordar, en segundo lugar, que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración el conjunto de normas del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, resolver si, y en qué medida, un precepto nacional puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2000/78 sin llevar a cabo una interpretación contra legem de dicho precepto nacional ( sentencias de 17 de abril de 2018, Egenberger C-414/16 , EU:C:2018:257), apartado 71, y de 11 de septiembre de 2018, IR, C-68/17 , EU:C:2018:696, apartado 63).

Esta doctrina resulta también de aplicación a los convenios colectivos estatutarios dado su carácter de disposiciones de eficacia general que integran la normativa laboral.

En el presente caso, mientras que los trabajadores fijos discontinuos tienen un periodo de referencia predeterminado en el que desarrollan su actividad, los trabajadores fijos a tiempo parcial de la empresa demandada, al desarrollar sus servicios durante todo el año, no tienen un período de referencia predeterminado sobre el cual se proyecta su actividad mayoritariamente imprevisible y que puede calificarse de permanente disponibilidad a vista de la regulación del convenio colectivo a la que hemos hecho referencia más arriba

Por otra parte, no podemos aceptar que lo que pretendía el demandante era no trabajar todos los días del año y percibir prestaciones por desempleo sin trabajar durante algunos meses. No hubo un ofrecimiento de prestar servicios durante todos los días del año, aunque fuera a tiempo parcial, ni tampoco consta que se asegurase una determinada jornada.

En otras palabras, lo que llevó al demandante a rechazar el ofrecimiento no era tanto la continuidad de la prestación de servicios como la parcialidad.

No disponemos de ningún elemento de juicio para poder llegar a la conclusión de que la no aceptación de la propuesta empresarial era abusiva o gratuita o inexplicable al implicar la renuncia a unas mejores condiciones laborales.

En tal sentido, lo único que se ha acreditado por la empresa es que lo ofrecido y renunciado fue la transformación de la condición de trabajador fijo discontinuo a fijo a tiempo parcial, pero no se ha acreditado un solo beneficio para el trabajador derivado de tal transformación contractual.

Por el contrario, la novación contractual no garantizaba la realización de un número de horas de trabajo al año igual al de las realizadas, no pudiendo perderse de vista que de mayo a octubre el demandante prestó servicios a jornada completa, lo cual no es posible en el trabajo fijo tiempo parcial al estar limitada la jornada semanal al 90% de la máxima semanal prevista en el estatuto de los trabajadores.

Además, el contrato fijo a tiempo parcial ofrecido no implicaba la prestación de servicios durante todos los días del año, como se entiende la sentencia recurrida, sino que significaba estar disponible para prestar servicios durante todo el año con posibles cambios de jornada.

En ningún momento se ofreció al demandante una jornada anual mínima y aun aceptando que las horas trabajadas fueran las mismas en cómputo anual el trabajador fijo discontinuo las concentra en un período de tiempo en el que queda sometido a la evidente precariedad del contrato a tiempo parcial, quedando protegido mediante prestaciones por desempleo en los periodos de inactividad durante los cuales puede tener la seguridad que no será requerido para prestar servicios con el mínimo preaviso establecido en el convenio colectivo para el contrato fijo a tiempo parcial.

Además, como ya se ha advertido, como trabajador fijo a tiempo parcial el demandante no habría podido prestar servicios durante cinco meses a jornada completa como lo pudo hacer como trabajador fijo discontinuo.

En definitiva, las condiciones de parcialidad de los trabajadores fijos discontinuos no coinciden con las de los trabajadores fijos a tiempo parcial, siendo la de estos una situación mucho más precaria.

La conclusión obligada es que la negativa del demandante a aceptar la novación contractual ofrecida por la empresa tenía una razonable justificación y no estaba motivada por el deseo de dejar de prestar servicios y percibir prestaciones por desempleo.

Por tanto, no puede atribuirse a la negativa del trabajador de aceptar la novación propuesta el hecho de no haber prestado servicios en los meses de noviembre y diciembre.

SEXTO. Responsabilidad de la empresa en la falta de ocupación efectiva en los meses de noviembre y diciembre de 2023.

La empresa demandada alega en su escrito de impugnación que no nos encontramos ante un incumplimiento incardinable en las previsiones del artículo 1101 del código civil toda vez que la empresa actuó en cumplimiento de lo establecido en la norma convencional de aplicación, que de forma indubitada establece que las personas fijas discontinuas no pueden trabajar más de diez meses cada año y al efecto de posibilitar la continuación de la prestación de servicios se ofreció al demandante novar su contrato a una modalidad que le permitiera trabajar en noviembre y diciembre de 2023 sin incumplir lo previsto en el artículo 6.2 de la tercera parte del convenio colectivo de la empresa demandada, por lo que sea cual sea la interpretación que se dé a esta norma no es posible calificar la conducta de la empresa demandada como incumplidora en los términos exigidos en el artículo 1101 del código civil al no existir voluntad de incumplimiento, lo que debe ser enjuiciado con arreglo a criterios de equidad y la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos.

Parece que la contratación fija discontinua del demandante ya no se justificaba en atención a la actividad para la que se requerían sus servicios por ello se le ofrecía una contratación fija para prestar servicios durante todo el año, aunque a tiempo parcial.

En tal sentido en el escrito de impugnación se explica que la comisión para el seguimiento del empleo de la empresa demandada en su reunión del 3 de octubre de 2023 informó de la existencia de necesidades productivas durante el invierno de carácter estructural y no coyunturales, que no podían ser prestadas por trabajadores con contrato fijo discontinuo por lo que era precisa la transformación de contratos fijos discontinuos a fijos a tiempo parcial.

Lo que procedía, siguiendo las alegaciones de la empresa y vista la información ofrecida por la comisión de seguimiento del empleo era mantener al demandante en la prestación de servicios por más que ello determinarse la desnaturalización del contrato fijo discontinuo y la transformación en un contrato fijo de actividad continuada. No tenía por qué transformarlo en un contrato a jornada completa si consideraba que lo que correspondía y se ajustaba a la normativa aplicable era el establecimiento de una jornada inferior a la que el demandante había venido realizando desde el mes de mayo.

Nada impedía a la empresa ofrecer la transformación del contrato fijo discontinuo del demandante en otro fijo a tiempo parcial, pero rechazado el ofrecimiento lo que no podía hacer era interrumpir la prestación de servicios del demandante, aunque fuera a jornada parcial si ello, como hemos dicho, era lo que la empresa consideraba que se ajustaba a la normativa aplicable.

Si en lugar de interrumpir la prestación de servicios del demandante por la negativa a aceptar la novación contractual ofrecida se hubiese mantenido al demandante en la prestación de servicios con jornada a tiempo parcial el demandante podría haber planteado otra reclamación, no la que se está ventilando en el presente procedimiento.

Ciertamente, los tribunales no pueden imponer a ninguna empresa la contratación a tiempo completo, pero esto no ha tenido lugar en el presente caso donde el incumplimiento empresarial no consiste en no haber mantenido al demandante en la prestación de servicios a tiempo completo, sino en haber interrumpido la prestación de servicios cuando la actividad que lo justificaría no se había interrumpido.

No obstante, la reclamación del demandante lo es en atención al salario que venía percibiendo en el mes de octubre, que lo era por la actividad a jornada completa, sin que dispongamos de ningún elemento para establecer otro parámetro. Tampoco lo alega la empresa en su escrito de impugnación. Ni tampoco, en fin, en la sentencia se aborda la cuestión por obvias razones, aunque en el hecho probado 12 consta el importe de las cantidades percibidas en concepto de prestación por desempleo y la parte recurrente, como ha quedado dicho al principio, sí expone las razones por las que a su juicio no deben descontarse esas cantidades del importe indemnizatorio.

En los hechos probados constan las retribuciones percibidas por el trabajador que ocupando peor puesto en el escalafón de fijos discontinuos con la misma categoría del demandante prestó servicios en los meses de octubre y noviembre a razón de 20 horas semanales y como consecuencia de dos apéndices de su contrato de trabajo fijo discontinuo.

La parte demandante no pone en duda en el presente procedimiento su condición de trabajador con contrato a tiempo parcial, ni expone las razones por las que considera que su jornada en los meses de noviembre diciembre debía serlo a tiempo completo cuando el pacto de modificación de jornada suscrito en el mes de mayo lo era hasta el 31 de octubre. La parte demandante no impugna la validez de este acuerdo, ni su duración.

Por otra parte, compartimos con la parte recurrente que el presente supuesto no es asimilable al que se da con la percepción simultánea de salarios de tramitación y prestaciones por desempleo dado que aquí hubo consumo de prestaciones y ausencia de periodo cotizado.

Tomando todas estas circunstancias en consideración en aplicación de lo previsto en el artículo 1103 del código civil, fijamos la indemnización en la cantidad de 2347,95 € equivalente a la cantidad neta percibida en los meses de noviembre a diciembre de 2023 por el trabajador fijo discontinuo a tiempo parcial que ocupando peor lugar en el escalafón de fijos discontinuos prestó servicios en ese periodo de tiempo.

SEPTIMO.En atención a todo lo expuesto, se estima el recurso de suplicación y revocando la sentencia recurrida, se condena a la empresas demandada a abonar al demandante la cantidad de 2347,95 € en concepto de indemnización por la falta de prestación de servicios en su condición de trabajador fijo discontinuo en los meses de noviembre y diciembre de 2023, la cual devengará hasta que sea completamente satisfecha el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,