Sentencia Social 1038/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1294/2025 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Sabina que fue de la empresa MERCADONA SA hasta que fue despedida disciplinariamente mediante carta el 5 de agosto de 2024 con efectos de igual fecha, que ha sido declarado procedente con la consiguiente convalidación de la extinción del contrato que en dicha fecha se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, se alza dicha trabajadora en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Y aunque en el encabezamiento del recurso se aduce que tiene los tres objetos previstos en el art 193 de la LRJS, la lectura del desarrollo del mismo pone de manifiesto que se ha deslizado por error la intención de recurrir la sentencia con el objeto previsto en el articulo 193 a) de la LRJS, esto es reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, pues el motivo segundo esta destinado a la revisión de los hechos probados al amparo del artículo 193 b) y en los restantes (tercero y cuarto) se plantean cuestiones atinentes a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del apartado c) de dicho precepto ,no solicitándose en el suplico del mismo la nulidad,

SEGUNDO.-El segundo motivo, tras un primero que viene a poner de manifestó error en la numeración de los hechos probados ,al haberse saltado del 7º al 9º , sin contenerse un 8º, esta destinado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en los extremos que serán concretados una vez que recordemos los requisitos para que pueda prosperar dicho censura de hecho. A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Y como también en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes."

Y entrando en la concreta revisión fáctica se solicitan las siguientes modificaciones: A).- Para que el hecho probado segundo originario en el que se establece que:

"En fecha de 30/04/2024 la trabajadora curso situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, situación en la que permaneció hasta el alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11/07/2024 (documento 2 consistente en resolución del INSS, testificales propuestas por la demandada y documento 4 aportado por la demandada consistente en escrito de alegaciones de la trabajadora ) " , quede con la siguiente redacción alternativa:

"En fecha de 30/04/2024 la trabajadora curso situación de incapacidad temporal por contingencias comunes , situación en la que permaneció hasta el alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ".

Y la revisión a cuya través en definitiva se pretende establecer que a la trabajadora demandante no se le cursó ninguna resolución o acto administrativo de alta médica, ni se le notificó esta, se funda en el propio contenido de los documentos nº 1 y 2 de la parte demandada, en los que consta que lo que figura en el documento nº1 es la propuesta del EVI de 9 de julio de 2024 con fecha de salida de 12 de julio de 2024 proponiendo a la Dirección Provincial la no calificación a la trabajadora demandante como incapacitada permanente y en el documento nº 2 escrito del INSS notificando a Mercadona SA que con fecha 11/07/2024 ha resuelto no reconocer una pensión de incapacidad permanente a la actora lo que se le notificó a la demandante el 23 de julio de 2024 no puede prosperar, al no tener trascendencia para el fallo de la sentencia, porque la obligación de la trabajadora de incorporarse surge desde el momento en que le haya sido notificado la resolución denegando la incapacidad permanente, no pudiendo obviarse que la Magistrada de instancia se remite para la elaboración de este hecho probado a las testificales practicadas a instancias de la empresa que no pueden ser objeto de revisión factica, y al propio documento n.º 4 del ramo de la empresa en el que la demandante entre otros extremos reconoce haber recibido en su domicilio el 24 de julio de 2024 resolución del INSS en donde se determinaba que no era acreedora de una incapacidad permanente, al igual que se extinguía la situación de incapacidad temporal en la que había estado desde el 30 de abril de 2024 .Esta es la razón por la que la censura de hecho no pueda prosperar, y no porque se añada en el documento n.º 1 en la mención de alta asimilada la expresión si, ya que la misma va referida al cumplimiento necesario del requisito jurídico para tener derecho a una prestación de incapacidad permanente al momento del hecho causante, pues piensese que en la fecha de emisión del dictamen propuesta en 9 de julio seguía en situación de incapacidad temporal y por lo tanto asimilada al alta y no a la situación de alta médica que pretende extraer de este singular dato la empresa recurrente

B).- Que el hecho probado cuarto que reza con el siguiente tenor literal :

"Tras la recepción por parte de la empleadora de la resolución del INSS, el servició médico de empresa contactó telefónicamente con la trabajadora en fecha 29/07/2024 a fin de instarle para su efectiva incorporación ,procediendo ante la falta de cumplimiento ,en fecha 31/07/2024 a remitirle un burofax que fue rehusado y un correo electrónico donde se ponía en su conocimiento: "Que tras la recepción de dicha resolución Vd debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de la recepción de la misma, es decir el 24 de julio de 2024.No obstante, hasta el momento Vd no ha comparecido a su puesto de trabajo, sto en Cta Alicun S/N, Roquetas de Mar, Almería. En base a lo expuesto, y con independencia de su efectiva incorporación, deberá justificar debidamente y de manera fehaciente, en el plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente la fecha en la que le fue notificada la resolución en cuestión, así como su incomparecencia a su puesto de trabajo desde la recepción de la misma hasta su efectiva incorporación a través de la siguiente dirección de correo electrónico: DIRECCION000" (documento 3 aportado por la parte demandada)", quede con la siguente redacción alternativa:

En fecha 2 de agosto de 2024 la empresa entrega en mano a la actora un escrito donde se ponía en su conocimiento "Que tras la recepción de dicha resolución Vd debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de la recepción de la misma, es decir el 24 de julio de 2024.No obstante ,hasta el momento Vd no ha comparecido a su puesto de trabajo, sto en Cta Alicun S/N, Roquetas de Mar, Almería. En base a lo expuesto, y con independencia de su efectiva incorporación, deberá justificar debidamente y de manera fehaciente ,en el plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente la fecha en la que le fue notificada la resolución en cuestión, así como su incomparecencia a su puesto de trabajo desde la recepción de la misma hasta su efectiva incorporación a través de la siguiente dirección de correo electrónico: DIRECCION000. es" ( documento 3 aportado por la parte demandada)."

La confrontación con el hecho probado originario pretende que elimine la afirmación referente a que tras tener constancia la empresa demandada de la resolución del INSS el servicio médico de empresa contactó telefónicamente con la trabajadora en fecha 29 de julio de 2024, a fin de instarle para su efectiva incorporación, procediendo ante la falta de cumplimiento, en fecha 31/07/2024 a remitirle un burofax que fue rehusado y un correo electrónico donde se ponía en su conocimiento, lo que luego figura en el escrito de 2 de agosto de 2023 que figura en el ramo de prueba de la demandada como documento nº3. Y ello se funda en la falta de documentos y pericias obrantes en los autos que acrediten la existencia de ese requerimiento telefónico para su efectiva incorporación.

Y la revisión que se propone solo puede prosperar en el particular de adicionar que el 2 de agosto de 2024, que fue la fecha en la que la demandante efectivamente se reincorporó su trabajo, la demandante recibió dicho escrito, pero no cabe suprimir los extremos que se interesan, puesto que no cabe fundar la revisión de los hechos probados en ausencia de prueba, aparte de que la existencia de la llamada del día 29 de julio de 2024 por parte del medico de empresa de Mercadona, está acreditada por la prueba testifical y por el propio escrito de alegaciones que efectuó la actora y que como hemos dicho figura en el documento n.º 4 del ramo de prueba de la empresa demandada .

TERCERO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncian los siguientes grupos de infracciones :

A).-Del art 54 del ET y del art 24 de la CE ,asi como de los artículos 217 y 281 de la LEC (de aplicación supletoria que determina la distribución de la carga probatoria .

Para ello parte la trabajadora recurrente que la sentencia impugnada ha declarado la procedencia de despido disciplinario , basándose en el art 54.2 a) y d) del ET, por faltas injustificadas de asistencia al trabajo tras recibir el alta médica del INSS el 24 de julio de 2024, y por qué ello supone una transgresión de la buena fe contractual por parte de la trabajadora, aplicación de dichos preceptos del ET y de su doctrina interpretativa que se considera incorrecta porque partiendo de que el articulo 52 del ET establece que el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia, -quiere referirse al art 54.2 a) - , ello implica que sean injustificadas, lo que requiere que se pruebe de manera fehaciente la voluntad dolosa o negligente en el incumplimiento de su obligación de acudir al trabajo ( STS de 21/04/2016 en el rcud 1356/2014 ) .Y no puede considerarse que en el caso la trabajadora tuviera conocimiento fehaciente del alta médica ni de su obligación de reincorporarse de manera inmediata a su puesto de trabajo, que fue lo que impidió su reincorporación sin demora injustificada ,siendo que la STS de 11 de noviembre de 2009 en el rcud 2763/2008 ,enfatiza que el desconocimiento legitimo del alta médica puede excluir la culpabilidad del trabajador en su falta de asistencia .

En este punto insiste la parte recurrente ,que la resolución del INSS de 11 de julio de 2024 se refiere a la denegación de las prestaciones de incapacidad permanente en el seno de una incapacidad temporal, pero en ninguna parte consta ni se explica que con dicha resolución surja la obligación para la trabajadora de incorporación al puesto de trabajo de manera inmediata, lo que provoco que la trabajadora ignorara ese extremo, abundando con ello la inexistencia de mala fe o dolo en el posterior comportamiento de la trabajadora.

Y es que en autos no está acreditado la notificación del alta por parte del INSS a la trabajadora demandante ,no sirviendo para validar la fecha de la notificación del alta médica los documentos n.º 1 y 2 de la parte demandada , pues el primero de ellos solo hace referencia al dictamen propuesta del EVI de 3 de julio de 2024 en el que la mención si en el apartado "Alta o Asimilada" ,en nada se refiere a la situación de alta o baja médica, sino a situación de filiación en la Seguridad Social respecto al cumplimiento de unos de los requisitos jurídicos para poder acceder a la prestación de incapacidad permanente solicitada. Y respecto al documento 2, pues en el mismo solo se contiene la notificación de la denegación de la pensión de incapacidad, pero en el mismo no consta la fecha de la notificación del alta médica ni que misma se haya notificado ni la fecha de efectos de la misma, sino que en el mismo se limita el INSS a comunicar que se le notifico a la trabajadora la resolución denegatoria de la incapacidad permanente y el documento 2.1 es un documento interno de Mercadona que ninguna valor probatorio tiene en cuanto a la realidad y fecha del alta efectuada por el INSS mediante la oportuna resolución administrativa dictada a tal efecto y que no consta en autos .

Pero es que además a juicio de la parte recurrente el despido debe ser considerado ilícito, porque partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia ,en concreto del ordinal 3º en el que consta que la resolución de 11 de julio de 2024 fue notificado por el INSS a la trabajadora el 27 de julio de 2024, no será hasta dicha fecha cuando en principio comienza el cómputo para la incorporación a su puesto de trabajo, mas en concreto desde el día siguiente 28 de julio ,por lo que ni el dia 24, ni el 26 ni el 27 que menciona la empresa en la carta de despido como faltas injustificadas pueden considerarse como tales en la medida que aun no se le había notificado la resolución del INSS, por lo que de los 6 días aducidos por la empresa en que supuestamente se habría ausentado la demandante de su puesto de trabajo, en realidad solo operarían 3 como faltas (los posteriores al día 28) y eso sin tener en cuenta el hecho antes razonado que en la resolución del INSS no consta el alta médica ni se señala la obligación de incorporación al puesto de trabajo.

Es mas, prosigue la parte recurrente afirmando que tampoco está acreditada la obligatoriedad de presentarse a trabajar esos 3 días por parte de la actora, pues Merca dona es una empresa que trabaja por turnos rotativos establecidos en cuadrantes laborales con horarios de mañana y tarde que van variando atendiendo a las circunstancias de cumplimiento de jornadas y horarios por parte de los trabajadores. Es por ello que la obligación establecida de acudir al trabajo en los días 29, 30, y 31 por parte de la trabajadora demandante no está acreditada por la empleadora, pues ningún cuadrante de servicios se aportó al procedimiento en el que se estableciera que concretamente esos días tenía mi mandante la obligación de asistir, si constando en autos cuadrantes remitidos por la empresa pero ya del mes de agosto, lo que demostraría que durante esos días que la empresa reclama como no trabajados, lo cierto es que la empresa no los marcó ni se los indicó a la trabajadora demandante como vinculados a su actividad laboral (vid. documentos nº 9 y 10 de los aportados por la parte actora en el acto del juicio).

En el caso del demandado, prosigue la trabajadora recurrente la finalidad de la prueba, debe ser desacreditar o mantener otros que desvirtúen aquella, siempre teniendo muy presente la distribución de la carga probatoria establecida en el art.217 de la LEC y 105 LRJS, según la cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el párrafo anterior. Si la empresa no aportó la debida justificación de la obligatoriedad de trabajar esos días en función de los cuadrantes de jornada laboral establecidos para los trabajadores deberá pechar con las consecuencias de su inacción.

Por todo lo aducido por la parte recurrente los hechos que la empresa utiliza como motivadores de la extinción contractual por despido disciplinario no tienen la suficiente enjundia ni importancia para poder sustentar tal decisión.

Y se prosigue en el motivo afirmando que la razón principal para el despido disciplinario, según el artículo 54.2 letra a) del Estatuto de los Trabajadores, se centra en las "faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo". Para que las ausencias al trabajo justifiquen un despido disciplinario, deben ser conductas graves y culpables del trabajador, es decir, repetidas y sin justificación. Esta causa, al igual que otras razones de despido, no opera automáticamente y requiere un análisis individual en cada caso.

La jurisprudencia ,aduce la parte recurrente sin apoyarlo en ninguna sentencia concreta, establece que las ausencias y retrasos deben causar un grave perjuicio al proceso productivo, deterioro de bienes o riesgo para las personas para justificar el despido.

En relación con la reiteración de las faltas, la doctrina tiende a ser comprensiva con faltas aisladas u ocasionales, aunque sean injustificadas. Los convenios colectivos son los que determinan el número de faltas repetidas e injustificadas necesarias para sancionar con el despido, generalmente consideradas como "muy graves".

En términos generales, unas faltas aisladas de asistencia al trabajo, incluso si son injustificadas, no cumplen con el requisito de "reiteración", según lo establecido en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, lo que podría llevar a considerar el despido como improcedente al no poder demostrar los incumplimientos alegados por el empleador (faltas repetidas e injustificadas al trabajo).

En cuanto a la culpabilidad, es importante destacar que no toda ausencia al trabajo puede ser objeto de sanción; solo aquellas sin justificación suficiente pueden considerarse motivo de despido cuando se aprecia una conducta culpable del trabajador, ya sea por ausencia repetida o falta de puntualidad reiterada.

Y es que en el caso analizado, a juicio de la parte recurrente no cumple ninguno de los requisitos expuestos, ni tampoco se encuadra en el artículo 54.2 a) del ET, puesto que en cuanto al número de faltas (que según la alegación de la parte recurrente solo son potencialmente 3) el Convenio Colectivo de la empresa Mercadona S.A. suscrito con fecha 18 de diciembre de 2023, determina en su artículo 39 que son faltas graves "Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes", y el artículo 40 establece como sanción para las faltas graves las previstas para las faltas leves (amonestación) o suspensión de empleo y sueldo hasta quince días. Por lo tanto, bajo ningún concepto el despido estaría validado para el supuesto incumplimiento de mi mandante, y menos aun cuando la empresa ni en su carta de despido ni después a lo largo de todo el procedimiento judicial acreditó grave perjuicio al proceso productivo, deterioro de bienes o riesgo para las personas para justificar el despido.

A continuación prosigue en relación con la transgresión de la buena fe contractual a realizar un análisis de las distintas circunstancias y de la doctrina jurisprudencial acerca de la misma y de su gravedad y culpabilidad para poder declarar el despido procedente y de la aplicación de la doctrina gradualista, que resulta irrelevante analizar, pues la Magistrada de instancia de los dos tipos de incumplimientos imputados en la carta solo ha dado por probado el de las faltas de asistencia injustificadas al trabajo y no el de la transgresión de la buena fe contractual que no ha tenido en cuenta para declarar la procedencia del despido.

Se termina el motivo invocando la STSJ de la Comunidad Valenciana dictada el 25 de enero de 2024 en el rec 2722/2023 en la medida que según afirma la trabajadora recurrente, en un caso muy similar al nuestro, afirma la improcedencia de un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo después de una denegación de incapacidad permanente .

B).- En el segundo grupo normativo se considera producida la infracción de los artículos 8 , 33 , 39 y 40 del Convenio Colectivo de la empresa Mercadona S.A. suscrito en fecha 18 de diciembre de 2023 (BOE de 28 de febrero de 2024).

Y la infracción entiende cometida porque dicho Convenio Colectivo de Mercadona, establece en su artículo 33 que la empresa debe colaborar en el seguimiento médico y garantizar el acceso a la información sanitaria de los trabajadores.

Además como antes indico la trabajadora recurrente el Convenio Colectivo determina en su artículo 39 que son faltas graves "Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes", y que son faltas muy graves "Faltar más de dos días al trabajo durante el período de un mes sin causa justificada. Y el artículo 40 establece como sanción para las faltas graves las previstas para las faltas leves (amonestación) o suspensión de empleo y sueldo hasta quince días y para las muy graves las previstas para las faltas leves o graves, la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días hasta sesenta días y como ultima ratio el despido.

Por lo tanto, a juicio de la parte recurrente bajo ningún concepto el despido estaría validado para el supuesto incumplimiento de la trabajadora , y menos aun cuando la empresa ni en su carta de despido ni después a lo largo de todo el procedimiento judicial acredita grave perjuicio al proceso productivo, deterioro de bienes o riesgo para las personas para justificar el despido.

Y es que en este caso según la trabajadora :

Mercadona no facilitó asistencia alguna a la trabajadora para gestionar su reincorporación. No acordó medidas de incorporación relativas a su estado de salud ni realizó gestión alguna encaminada a la adaptación del puesto de trabajo a sabiendas de las patologías que sufría mi mandante antes del día 2 de agosto.

No se respetó el principio de buena fe y confianza mutua consagrado en el artículo 8 del Convenio.

Se impuso la sanción máxima sin valorar medidas menos gravosas, vulnerando el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 40 del Convenio, que exige analizar la reincidencia y la gravedad de la falta.

La doctrina del Tribunal Supremo ( STS 10 de octubre de 2012, rec. 4404/2011) exige que las faltas de asistencia sean valoradas con base en los antecedentes y la conducta habitual del trabajador. La trabajadora tenía 20 años de antigüedad, sin antecedentes disciplinarios, lo que hace desproporcionada la sanción aplicada.

Pues bien al estar relacionadas implícitamente las infracciones normativas que se consignan en las letras A) y B), las vamos a estudiar de manera conjunta, partiendo para ello del relato de hechos probados tal y como ha quedado acreditado, conforme al cual de las faltas imputadas en la carta de despido disciplinario ha considerado que no se acredita la transgresión de la buena fe contractual por haber desatendido a los requerimientos de la empresa demandada para justificar las ausencias a su puesto de trabajo desde la fecha 24/07/2025 y para reincorporarse al mismo una vez recibida alta médica y denegada la incapacidad permanente, al razonar que: " no apreciándose una falta de respuesta a los requerimientos de la demandada, pues si es cierto que la empleadora tras la recepción de la resolución del INSS, a través del servicio médico de empresa contactó telefónicamente con la trabajadora en fecha 29/07/2024 a fin de instarle para su efectiva incorporación, procediendo ante la falta de cumplimiento, en fecha 31/07/2024 a remitirle un burofax que fue rehusado y un correo electrónico donde se ponía en su conocimiento: "Que tras la recepción de dicha resolución, Vd. debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de la recepción de /a misma, es decir, el 24 de julio de 2024. No obstante, hasta el momento Vd. no ha comparecido a su puesto de trabajo, sito en Cta. Alícún S/N, Roquetas de Mar, Almería. En base a lo expuesto, y con independencia de su efectiva incorporación, deberá justificar debidamente y de manera fehaciente, en el plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente. la fecha en la que /e fue notificada la resolución en cuestión, así como su incomparecencia a su puesto de trabajo desde la recepción de la misma hasta su efectiva incorporación, a través de la siguiente dirección de correo electrónico:

DIRECCION000"., al documento 3, lo cual fue contestado por la trabajadora mediante documento 4, constando asimismo distintas conversaciones de Whatsapp mantenidas con la entonces coordinadora de su centro de trabajo".

Y como la empresa Mercadona en la impugnación no se ha atacado fáctica ni jurídicamente esta falta de acreditación de dicho incumplimiento, el análisis de las cuestiones que se plantean en estas letras A) y B) del recurso debe realizarse sobre la otra falta, esto es la falta de asistencia injustificada al trabajo que se ha considerada probada y que a juicio la Magistrada de instancia reviste suficiente gravedad y culpabilidad para la calificación de procedencia del despido.

Y para ello debemos en primer lugar señalar siguiendo con ello la STS de 27 de marzo de 2033 dictada el rcud 1291/2012 que se pronuncio sobre la procedencia del despido disciplinario de una trabajadora a la que el INSS deniega la incapacidad permanente y no se reincorpora al trabajo hasta pasados unos días desde la notificación de la denegación. Para ello el Alto Tribunal razona a partir del fundamento de derecho segundo en el siguiente sentido :

"(....) Para resolver el fondo de la cuestión Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo."

La aplicación de esta doctrina al caso de autos, máxime cuando está probado que la demadante recibió el 23 de julio de 2024 (documento n.º 1 de la demandada) y no 27 de julio de 2024 como por error material se recoge en el hecho probado tercero, avalando que no puede ser esta fecha, el reconocimiento que se hace en el escrito de alegaciones que efectuó la actora (documento n.º 4 de la demandada) que el cartero le entrego la resolución denegando la incapacidad permanente el 24 de julio de 2024 y que se le extinguía la situación de incapacidad temporal, y que la demandante no ha probado que se le siguieran entregando partes de confirmación de baja, avalan la obligación que tenía la actora de reincorporarse después de que se le notificó dicho acto administrativo de denegación de incapacidad permanente, siendo que la ignorancia de las leyes no excusa de su incumplimiento ( art 6.1 del C.c) , norma aplicable a la supuesta ignorancia sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato , conforme a los articulos 45.1 c) y 48.1 del ET. Así las cosas es evidente que concurre el necesario requisito de la culpabilidad , no quedando acreditada la concurrencia de causa de justificación para no reincorporarse, porque como señala la Magistrada de instancia no han quedado acreditadas las alegaciones que efectuó la trabajadora en el escrito que figura como documento nº 4 de la empresa demandada en orden a que acudiera a las oficinas de la Seguridad Social tanto en Almería como en Roquetas de Mar, donde se le informó por parte de varios trabajadores del referido servicio público, tras consultar su situación en el ordenador, de que se encontraba todavía dada de baja médica, sino que precisamente, de la prueba practicada se infiere lo contrario. En primer lugar, la propia resolución del INSS es reveladora y clara de su significado: ""Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Pie izquierdo: se aprecia deformidad en 2° dedo pie D aspecto de dedo en cuello de cisne. Se aprecia callosidad incipiente en planta del pie localizada a niuel de cabeza de 2° metatarsiano. Dolor intenso a la presión sobre dicha zona, el dolor también aparece a la movilización de los dedos y de la articulación metatarsiana. Precisa de bastón para la deambulación por dolor al apoyar pie izquierdo. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Tampoco justifica su no incorporación, como ha entendido la Magistrada de instancia la demanda de Impugnación de Alta Médica, que ha dado lugar al Procedimiento recaído en el Juzgado de lo Social Nº 4 de Almería con número de autos: 835/2024, dado que aparte de que la fecha de entrada de la demanda es de 18 de septiembre de 2024, y por tanto, muy posterior a las faltas de asistencia al puesto de trabajo que dieron lugar al despido, los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo aun cuando sean recurridos. Y tampoco ha justificado la trabajadora estar imposibilitada para reincorporarse al trabajo, pues en la hoja de seguimiento en consulta del medico de familia de fecha 2 de agosto de 2024 (documento n.º 6 de a actora), dia en la que se reincorporó, no se le da la baja y únicamente se recoge que sería conveniente valorar por salud laboral un cambio de puesto de acuerdo a su situación física actual, no existiendo acreditada a traves de ninguna pericia la imposibilidad de reincorporación, no pudiendo entenderse que se haya infringido el articulo 33 del convenio al no constar que la demandante en el lapso del tiempo entre su obligada reincorporación y la efectividad de la misma efectuara alguna solicitud previa de adaptación de su puesto de trabajo ni médica ni formal , ni tampoco el art 8 del Convenio, pues no se observa en el proceder de la empresa que faltara al principio de buena fe dado la falta de reincorporación de la actora por solicitar que justificara sus ausencias, sino justamente todo lo contrario al darle la posibilidad de acreditar que las ausencias eran justificadas .

En orden al problema que se plantea de los dias de cómputo de inasistencia, y una vez corregido el error , a la vista del relato de hechos probados, partiendo de que a la demandante según está acreditado documentalmente se le notificó el 23 de julio dicho acto administrativo que le obligaba a reincorporarse al trabajo, y dado que la efectiva reincorporación no se produce hasta el dia 2 de agosto de 2024, resultan tal como se recoge en la carta de despido y ha dado como acreditados la Magistrada de instancia a la vista del calendario laboral preestablecido con anterioridad a su baja, como días de ausencia los días 24, 26, 27, 29, 30 y 31 de julio .

Acerca de ello, con lo que entramos en la cuestionada gravedad de la falta, debemos indicar que atendiendo a la tipificación del convenio de empresa de aplicación, que es el de Mercadona publicado en el BOE de 28 de febrero de 2024, se considera en su art 39.3 dentro de la clasificación de las faltas muy graves en la letra m) "faltar mas de dos días al trabajo durante el periodo de un mes sin causa justificada ",siendo que nos encontramos a la vista de que fueron 6 los dias de ausencia desde el punto de vista de la gravedad dentro del tipo de las faltas muy graves, no siendo necesario dada la mayor reiteración en las ausencias que se derive perjuicio para la empresa o el publico para que se califique como de muy grave al contrario de lo que ocurre con la falta grave del art 39.2 b) " Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes. Cuando de estas faltas se deriven perjuicios para la Empresa o el público, se considerarán muy graves.

Y sin perjuicio de que estudiemos , en posterior epígrafe, el correspondiente a la letra D) del motivo tercero que analizamos si se ha infringido la doctrina gradualista, al no adecuarse la sanción de despido impuesta al principio de proporcionalidad e industrialización de la misma, la anunciada infracción de estos principios, por no haberse tenido en cuenta la antigüedad de 20 años de la trabajadora, y su falta de antecedentes disciplinarios, momento en el que habrá que analizar igualmente si la sentencia incumple lo establecido en el art 40 del convenio en orden al régimen de sanciones, la censura jurídica que se ha efectuado en los epígrafes A) y B) de este motivo tercero no pueden prosperar .

C) Ausencia de concurrencia de formalidades legales a la hora del despido.

En el tercer grupo de infracciones se denuncia que con la adopción de la carta de despido se optó por la inmediata rescisión contractual unilateral por la empresa, sin mas trámites y sin cumplir con las siguientes formalidades y obligaciones legales y normativas tasadas :

a. Ausencia de la necesaria audiencia previa del trabajador (art. 7 Convenio núm. 158 OIT) , lo que debe conducir a la declaración de la improcedencia del mismo, citando en su apoyo la STS de 18 de noviembre de 2024 en el rcud 4735/2023, asi como la doctrina de suplicación que invoca ( Sentencia del TSJ de Baleares de 13 de febrero de 2023 en el rcud 454/2022; Sentencia del TSJ Extremadura de 15 de septiembre de 2023 en el rec 326/2023 y de la Sala de lo Social del TSJ Asturias en las Sentencias de 28 de mayo de 2024 en el rec 729/2024 y de 22 de octubre de 2024 en el rec 1502/2024 .

Y es evidente que no puede declararse la improcedencia del despido por este motivo, pues al haberse producido la extinción impugnada con efectos del 5 de agosto de 2024, no es aplicable el cambio de doctrina establecido en la STS de 18 de noviembre de 2024 (Rcud 4735/2024) dictada en Pleno, a partir de las producidas posteriormente a la publicacion de la sentencia (que ha ocurrido el 20 de noviembre de 2014), doctrina ratificada por la STS de 5 de marzo de 2025 en el Rcud 2076/2024, en la que se razona que "Con esa importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publicase nuestra STS 1250/2024 , aseveramos que no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto"

b. Incumplimiento de lo dispuesto en el art. 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pues dicho precepto obliga a la empresa a garantizar la protección de los trabajadores y, por tanto en ocasiones será necesario realizar un examen médico previamente a la reincorporación y para el caso de que el trabajador sea declarado no apto o apto con limitaciones, la empresa tendrá que adaptar el puesto de trabajo o, en última instancia ,podría acudir a un despido objetivo por ineptitud sobrevenida ex aer 52 a) ET. Y esta acreditado por la declaración del médico de Mercadona que declaró en el acto del juicio el reconocimiento de que la trabajadora era merecedora en virtud de las patologías que tenía reconocidas una serie de adaptaciones a su puesto de trabajo, y a la necesidad de ese examen médico al que hace referencia el art 25 de la LPRL.

De tal manera que teniendo la trabajadora derecho a que se cumpla la legislación de prevención de riesgos laborales, no tenía siempre según la parte recurrente obligación de reincorporarse al puesto de trabajo hasta que las medidas del art 25 hubieran sido puestas en liza por la empleadora, de tal manera que la circunstancia de que la trabajadora no acudiera a su puesto de trabajo sino hasta el 2 de agosto de 2024 solo es por culpa de la dejadez de la empresa en cumplir con dicha normativa , pues dicho incumplimiento empresarial podría acarrear problemas de salud a la trabajadora, primando sobre la obligación de comparecencia el derecho a la salud de la misma .

Y el motivo tampoco puede prosperar, pues no estamos ante una baja de largo duración o como señala la empresa en su recurso ante la obligación de adopción de medidas especificas para trabajadores sensibles a determinados riesgos, pero requiere que exista una comunicación previa, un informe médico actualizado o al menos una solicitud formal por parte del trabajador que active la obligación de adaptación. Nada de eso ocurrió en este caso: la trabajadora no solicitó por escrito ninguna adaptación, ni aportó informe médico alguno al recibir el alta, ni comunicó que su estado físico le impedía reincorporarse. Tampoco solicitó la evaluación prevista en el artículo 25 LPRL en las 48 horas posteriores al requerimiento formal de la empresa para reincorporase.

D) .- El siguiente grupo de infracciones que se han englobado en el motivo tercero al amparo del art 193 c) de la LRJS , se encabeza bajo el titulo de incumplimiento del principio de proporcionalidad ,graduación e individualización de la sanción , y vulneración de los artículos 45 y 55 del ET y del art 108.1 de la LRJS .

Y tras hacer mención a las líneas generales sentadas por la jurisprudencia del TS en relación con la teoría gradualista y su extensión a la revisión judicial del despido, alega la parte recurrente, que cuanto menos, la decisión de la empresa de despedirla por ausencias injustificadas al trabajo es desproporcionada al no haberse ponderado la antigüedad de la trabajadora en la empresa durante mas de 20 años sin que conste sanción, no constituir la actuación de la trabajadora valorada en su conjunto transgresora de la buena contractual al no constar un actuar lesivo de dicho deber, ni un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, ni haberse aducido siquiera por la empresa que la actuación de la trabajadora le haya causado algún tipo de perjuicio a la misma debiendo haberse valorado las circunstancias concurrentes al menos como atenuantes, pues la resolución del INSS no es una resolución de alta médica, siendo que la ambigüedad de la situación fue lo que impidió a la misma saber a ciencia cierta si seguía o no de baja médica, siendo por ello por lo que la actora acudió inmediatamente al INSS (documentos nº1 y 2 de los obrantes en el ramo de prueba de la demandante) al INSS para saber si estaba de baja o no, dudas que son reconocidas por el medico de empresa en su declaración testifical cuando reconoce que la actora habló con dicho testigo, que llamó en varias ocasiones al call-center de la empresa y que tenía dudas sobre su reincorporación, siendo que solo es partir del 27 de julio cuando la trabajadora puede tener conocimiento mas o menos exacto de su posible situación de alta médica, pues consta en el hecho probado tercero que fue en esa fecha cuando se le notificó la resolución del INSS, por lo que teniendo en cuenta que la actora se incorpora el día 2 de agosto de 2024, sumada a la ambigüedad de la resolución recibida en relación a la falta de señalamiento expreso de alta médica y las dudas generadas en la trabajadora, así como que el alta médica en los casos de denegación de incapacidad permanente no es siempre inmediata sino que la administración tarda unos dos días en tramitarla como reconoció el médico de la empresa en el acto del juicio. Es por eso ,continua la parte recurrente que ya el día 31 la demandante se comunica con los superiores por vía de mensajería electrónica para ventilar el tema de la adaptación de su puesto de trabajo, tal y como se comprueba en el documento nº5 de los aportados por la parte actora .

Y como el despido se produjo el 5 de agosto de 2024, esto es una vez incorporada la demandante a su puesto de trabajo el día 2 de agosto y después de dar cumplimiento al requerimiento que por parte la empresa se le hizo justificar sus supuestas faltas de asistencia. Por lo que a juicio de la parte recurrente con independencia de dicha precipitación en el despido, su ausencia al trabajo estaba justificada ,porque obedecía según indicaciones del médico de familia (doc 6 del ramo de prueba de la parte actora), a la necesaria adaptación de su puesto a las lesiones y patologías que sufría, obligación que se insiste correspondía a la empresa y que no cumplió pese a los requerimientos que ya el día 31 de julio hizo la actora de motu propio a través de mensajería electrónica a los responsables de la empresa como figura en los documentos nº5,6 y 7 del ramo de prueba de la actora en el acto del juicio) lo que según la parte recurrente ,genera una apariencia de buen derecho que equipara a la situación de incapacidad temporal o a una causa de fuerza mayor como es el peligro potencial para la salud y el bienestar de la trabajadora, causa de suspensión del contrato prevista en el art 45 del ET.

Por todo ello considera que los hechos no son subsumibles en las faltas muy graves imputadas por la empresa, lo que comporta la infracción del principio de tipicidad de la falta.

Además se considera infringido el principio de individualización de los hechos y el de graduación de la sanción, así como la doctrina de los actos propios ,porque frente al requerimiento empresarial de 31 de julio recibido por la demandante el 2 de agosto, la actora presente un escrito al día siguiente y, ello no obstante el despido tuvo lugar al día siguiente hábil .

Atendiendo a los artículos 39 y 40 del convenio de aplicación, entiende la parte recurrente que es complicado encuadrar los hechos en una falta muy grave, pues reitera que dados los plazos de tiempo sucedidos a partir de la notificación de la resolución administrativa que según la sentencia se produjo el 27 de julio, la falta de alta médica expresa en la misma, los tiempos que la propia empresa determina que para las altas médicas sean notificados y causen efecto (2 días) y la fecha de incorporación de la demandante en función de tener listo su puesto de trabajo, conforme a las adaptaciones necesarias para sus dolencias, solo pueden ser dos los días de supuestas faltas de asistencia (que no injustificadas por toda la problemática antes expuesta) y por lo tanto la falta sería grave y por consiguiente no cabía aplicar en virtud del art 40 del convenio la sanción de despido en aplicación de la teoría gradualista.

Y aún en el hipotético caso que fueran mas de 2 las faltas (nunca mas de tres) y la conducta desde un rigorismo formalista en el que la parte recurrente añade ahora también el haber obviado cualquier trámite de audiencia antes de acudir al despido, considera la parte recurrente que no es posible encuadrarla como muy grave, siendo la sanción de despido desproporcionada, pues el propio art 40 del convenio establece para las faltas muy graves: las previstas para las faltas leves o graves; la suspensión de empleo y sueldo de 16 hasta 60 días y como última ratio el despido .

Y con invocación de la STS de 20 de noviembre de 1990, se afirma que la jurisprudencia viene exigiendo un mínimo de tres faltas de asistencia injustificadas para poder acudir a la vía del despido disciplinario que no constan acreditadas en el caso de autos ,siendo este numero de 3 como un mínimo e indispensable al que hay que llegar para valorar si las faltas son susceptibles de ser causantes de la finalizacion laboral, atendiendo al resto de coyunturas ponderables.

Por lo tanto, continua la parte recurrente, que atendiendo a las circunstancias del caso reiteradamente explicadas, bien podía la empresa haber sancionado en aplicación de que las faltas muy graves pueden y deben modularse respecto al hecho imputado, en aplicación de la teoría gradualista con una falta menos gravosa que el despido que se prevén en el art 40 del convenio de aplicación.

Y para el análisis de la censura jurídica que se plantea en este epígrafe D), debemos señalar que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET, de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980, "actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa". Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988.

El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido- sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y 26 de enero de 1987-.

Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

Y esta Sala coincide con la declaración de procedencia del despido que ha efectuado el Magistrado de instancia, al estar en relación con la falta de ausencia injustificada al trabajo durante 6 días desde el momento en que se tenia que haber reincorporado,acreditada la existencia de gravedad conforme al convenio de aplicación, que como hemos razonado opera a partir del tercer día y en nuestro caso se rebasa al ser de seis, no siendo exigible según la norma convencional dada la reiteración ( art 39.3 m) la existencia de la acreditación de perjuicio para la empresa o el publico, e igualmente está justificada la culpabilidad que dentro del régimen de sanciones del art 40 de dicho convenio, habilita al empresario la imposición de la sanción de despido, pues para las faltas muy graves sin necesidad de que se consideran en su grado máximo, en la escala de sanciones que se establece en su apartado 3 junto a otras (las previstas para las faltas leves o graves, y la suspensión de empleo y sueldo de 16 hasta 60 días) establece la de despido, pues ya hemos razonado que no puede quedar justificada la inasistencia en la existencia de dudas razonables en orden a la significación de la denegación de la incapacidad permanente, ni en que la demandante haya sido inducida a error por la empresa o los servicios médicos de la empresa, ni porque la empresa tuviese una obligación de adopción de adaptación de medidas especificas para la trabajadora demandante, ni obligación de realizarle un reconocimiento médico previo a su reincorporación, ni porque la demandante haya justificado la ausencia a su puesto de trabajo desde el día siguiente a la notificación de la denegación permanente con una pericia médica (prueba documental o pericial). Así las cosas dada la existencia de este incumplimiento cualificado, o de incumplimiento contractual grave y culpable, conforme a las directrices establecidas en el articulo 39 del convenio, en relación con el art 54 del ET, a pesar de que la demandante tenga una antigüedad de casi 21 años y no le consten sanciones previas a lo largo de tal dilatada carrera laboral, no se puede rebajar la sanción en aplicación de la doctrina gradualista a la correspondiente a una infracción menor, como la propia de la falta grave del art 39.2 b) del convenio, o aun manteniendo la falta como muy grave, rebajar la sanción a una inferior al despido de las previstas en el art 40.3 del convenio de aplicación dada la gravedad y culpabilidad de los hechos que hemos explicado, razones por las que no puede considerarse infringido ni el art 40 del convenio, ni el art 45 o 55 del ET, ni el articulo 108.1 de la LRJS ni la infracción por inaplicación de la doctrina gradualista conforme ha sido interpretada por la jurisprudencia del TS seguida por la doctrina de suplicación, cuyas lineas generales hemos expuesto mas arriba, conduciendo todo ello a la desestimación del epígrafe D) del motivo tercero

E) Y se cierra este motivo destinado a la censura jurídica, considerando que se ha producido la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 ; del artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996 y del artículo 110 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Y ello en relación con la motivación y fallo de la sentencia, que entiende la parte recurrente que supone la vulneración de la normativa ahora citada que priva a la trabajadora de los derechos que le conceden tanto el art 56 del ET como el art 110 de la LRJS. Sin embargo la censura que se hace no puede prosperar, al haber quedado en el procedimiento judicial acreditado un incumplimiento culpable y grave por parte de la trabajadora que sin ninguna causa estuvo seis días sin reincorporase al trabajo a pesar de que sabia que tenia que hacerlo ,razón por la que no puede entenderse infringida la normativa que se aduce, estando por el contrario justificada la calificación de la procedencia del despido conforme a lo establecido en el art 55.4 del ET, que obsta la aplicación del art 56 del mismo texto legal al no poder declararse el despido como improcedente.

CUARTO.-Y en el último motivo del recurso, se reitera la petición de improcedencia del despido por no haberse cumplido el tramite de audiencia previa previsto en el artículo 7 del Convenio n.º 158 de la OIT, cuestión que fue resuelta con motivo del epígrafe C a) del motivo tercero a las que nos remitimos en aras a la brevedad para su desestimación, por lo que al faltar la obligatoriedad de la misma dada la fecha en que se produjo el despido, falta el necesario presupuesto desde luego para que nazca la indemnización adicional que se cuantifica en los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión de la trabajadora (con independencia de los salarios de tramitación que pudieran corresponder a la trabajadora) bien hasta el abono de la indemnización por despido improcedente que le correspondiese .

Por todo ello el recurso debe ser desestimado

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Sabina que fue de la empresa MERCADONA SA hasta que fue despedida disciplinariamente mediante carta el 5 de agosto de 2024 con efectos de igual fecha, que ha sido declarado procedente con la consiguiente convalidación de la extinción del contrato que en dicha fecha se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, se alza dicha trabajadora en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Y aunque en el encabezamiento del recurso se aduce que tiene los tres objetos previstos en el art 193 de la LRJS, la lectura del desarrollo del mismo pone de manifiesto que se ha deslizado por error la intención de recurrir la sentencia con el objeto previsto en el articulo 193 a) de la LRJS, esto es reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, pues el motivo segundo esta destinado a la revisión de los hechos probados al amparo del artículo 193 b) y en los restantes (tercero y cuarto) se plantean cuestiones atinentes a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del apartado c) de dicho precepto ,no solicitándose en el suplico del mismo la nulidad,

SEGUNDO.-El segundo motivo, tras un primero que viene a poner de manifestó error en la numeración de los hechos probados ,al haberse saltado del 7º al 9º , sin contenerse un 8º, esta destinado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en los extremos que serán concretados una vez que recordemos los requisitos para que pueda prosperar dicho censura de hecho. A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Y como también en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes."

Y entrando en la concreta revisión fáctica se solicitan las siguientes modificaciones: A).- Para que el hecho probado segundo originario en el que se establece que:

"En fecha de 30/04/2024 la trabajadora curso situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, situación en la que permaneció hasta el alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11/07/2024 (documento 2 consistente en resolución del INSS, testificales propuestas por la demandada y documento 4 aportado por la demandada consistente en escrito de alegaciones de la trabajadora ) " , quede con la siguiente redacción alternativa:

"En fecha de 30/04/2024 la trabajadora curso situación de incapacidad temporal por contingencias comunes , situación en la que permaneció hasta el alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ".

Y la revisión a cuya través en definitiva se pretende establecer que a la trabajadora demandante no se le cursó ninguna resolución o acto administrativo de alta médica, ni se le notificó esta, se funda en el propio contenido de los documentos nº 1 y 2 de la parte demandada, en los que consta que lo que figura en el documento nº1 es la propuesta del EVI de 9 de julio de 2024 con fecha de salida de 12 de julio de 2024 proponiendo a la Dirección Provincial la no calificación a la trabajadora demandante como incapacitada permanente y en el documento nº 2 escrito del INSS notificando a Mercadona SA que con fecha 11/07/2024 ha resuelto no reconocer una pensión de incapacidad permanente a la actora lo que se le notificó a la demandante el 23 de julio de 2024 no puede prosperar, al no tener trascendencia para el fallo de la sentencia, porque la obligación de la trabajadora de incorporarse surge desde el momento en que le haya sido notificado la resolución denegando la incapacidad permanente, no pudiendo obviarse que la Magistrada de instancia se remite para la elaboración de este hecho probado a las testificales practicadas a instancias de la empresa que no pueden ser objeto de revisión factica, y al propio documento n.º 4 del ramo de la empresa en el que la demandante entre otros extremos reconoce haber recibido en su domicilio el 24 de julio de 2024 resolución del INSS en donde se determinaba que no era acreedora de una incapacidad permanente, al igual que se extinguía la situación de incapacidad temporal en la que había estado desde el 30 de abril de 2024 .Esta es la razón por la que la censura de hecho no pueda prosperar, y no porque se añada en el documento n.º 1 en la mención de alta asimilada la expresión si, ya que la misma va referida al cumplimiento necesario del requisito jurídico para tener derecho a una prestación de incapacidad permanente al momento del hecho causante, pues piensese que en la fecha de emisión del dictamen propuesta en 9 de julio seguía en situación de incapacidad temporal y por lo tanto asimilada al alta y no a la situación de alta médica que pretende extraer de este singular dato la empresa recurrente

B).- Que el hecho probado cuarto que reza con el siguiente tenor literal :

"Tras la recepción por parte de la empleadora de la resolución del INSS, el servició médico de empresa contactó telefónicamente con la trabajadora en fecha 29/07/2024 a fin de instarle para su efectiva incorporación ,procediendo ante la falta de cumplimiento ,en fecha 31/07/2024 a remitirle un burofax que fue rehusado y un correo electrónico donde se ponía en su conocimiento: "Que tras la recepción de dicha resolución Vd debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de la recepción de la misma, es decir el 24 de julio de 2024.No obstante, hasta el momento Vd no ha comparecido a su puesto de trabajo, sto en Cta Alicun S/N, Roquetas de Mar, Almería. En base a lo expuesto, y con independencia de su efectiva incorporación, deberá justificar debidamente y de manera fehaciente, en el plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente la fecha en la que le fue notificada la resolución en cuestión, así como su incomparecencia a su puesto de trabajo desde la recepción de la misma hasta su efectiva incorporación a través de la siguiente dirección de correo electrónico: DIRECCION000" (documento 3 aportado por la parte demandada)", quede con la siguente redacción alternativa:

En fecha 2 de agosto de 2024 la empresa entrega en mano a la actora un escrito donde se ponía en su conocimiento "Que tras la recepción de dicha resolución Vd debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de la recepción de la misma, es decir el 24 de julio de 2024.No obstante ,hasta el momento Vd no ha comparecido a su puesto de trabajo, sto en Cta Alicun S/N, Roquetas de Mar, Almería. En base a lo expuesto, y con independencia de su efectiva incorporación, deberá justificar debidamente y de manera fehaciente ,en el plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente la fecha en la que le fue notificada la resolución en cuestión, así como su incomparecencia a su puesto de trabajo desde la recepción de la misma hasta su efectiva incorporación a través de la siguiente dirección de correo electrónico: DIRECCION000. es" ( documento 3 aportado por la parte demandada)."

La confrontación con el hecho probado originario pretende que elimine la afirmación referente a que tras tener constancia la empresa demandada de la resolución del INSS el servicio médico de empresa contactó telefónicamente con la trabajadora en fecha 29 de julio de 2024, a fin de instarle para su efectiva incorporación, procediendo ante la falta de cumplimiento, en fecha 31/07/2024 a remitirle un burofax que fue rehusado y un correo electrónico donde se ponía en su conocimiento, lo que luego figura en el escrito de 2 de agosto de 2023 que figura en el ramo de prueba de la demandada como documento nº3. Y ello se funda en la falta de documentos y pericias obrantes en los autos que acrediten la existencia de ese requerimiento telefónico para su efectiva incorporación.

Y la revisión que se propone solo puede prosperar en el particular de adicionar que el 2 de agosto de 2024, que fue la fecha en la que la demandante efectivamente se reincorporó su trabajo, la demandante recibió dicho escrito, pero no cabe suprimir los extremos que se interesan, puesto que no cabe fundar la revisión de los hechos probados en ausencia de prueba, aparte de que la existencia de la llamada del día 29 de julio de 2024 por parte del medico de empresa de Mercadona, está acreditada por la prueba testifical y por el propio escrito de alegaciones que efectuó la actora y que como hemos dicho figura en el documento n.º 4 del ramo de prueba de la empresa demandada .

TERCERO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncian los siguientes grupos de infracciones :

A).-Del art 54 del ET y del art 24 de la CE ,asi como de los artículos 217 y 281 de la LEC (de aplicación supletoria que determina la distribución de la carga probatoria .

Para ello parte la trabajadora recurrente que la sentencia impugnada ha declarado la procedencia de despido disciplinario , basándose en el art 54.2 a) y d) del ET, por faltas injustificadas de asistencia al trabajo tras recibir el alta médica del INSS el 24 de julio de 2024, y por qué ello supone una transgresión de la buena fe contractual por parte de la trabajadora, aplicación de dichos preceptos del ET y de su doctrina interpretativa que se considera incorrecta porque partiendo de que el articulo 52 del ET establece que el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia, -quiere referirse al art 54.2 a) - , ello implica que sean injustificadas, lo que requiere que se pruebe de manera fehaciente la voluntad dolosa o negligente en el incumplimiento de su obligación de acudir al trabajo ( STS de 21/04/2016 en el rcud 1356/2014 ) .Y no puede considerarse que en el caso la trabajadora tuviera conocimiento fehaciente del alta médica ni de su obligación de reincorporarse de manera inmediata a su puesto de trabajo, que fue lo que impidió su reincorporación sin demora injustificada ,siendo que la STS de 11 de noviembre de 2009 en el rcud 2763/2008 ,enfatiza que el desconocimiento legitimo del alta médica puede excluir la culpabilidad del trabajador en su falta de asistencia .

En este punto insiste la parte recurrente ,que la resolución del INSS de 11 de julio de 2024 se refiere a la denegación de las prestaciones de incapacidad permanente en el seno de una incapacidad temporal, pero en ninguna parte consta ni se explica que con dicha resolución surja la obligación para la trabajadora de incorporación al puesto de trabajo de manera inmediata, lo que provoco que la trabajadora ignorara ese extremo, abundando con ello la inexistencia de mala fe o dolo en el posterior comportamiento de la trabajadora.

Y es que en autos no está acreditado la notificación del alta por parte del INSS a la trabajadora demandante ,no sirviendo para validar la fecha de la notificación del alta médica los documentos n.º 1 y 2 de la parte demandada , pues el primero de ellos solo hace referencia al dictamen propuesta del EVI de 3 de julio de 2024 en el que la mención si en el apartado "Alta o Asimilada" ,en nada se refiere a la situación de alta o baja médica, sino a situación de filiación en la Seguridad Social respecto al cumplimiento de unos de los requisitos jurídicos para poder acceder a la prestación de incapacidad permanente solicitada. Y respecto al documento 2, pues en el mismo solo se contiene la notificación de la denegación de la pensión de incapacidad, pero en el mismo no consta la fecha de la notificación del alta médica ni que misma se haya notificado ni la fecha de efectos de la misma, sino que en el mismo se limita el INSS a comunicar que se le notifico a la trabajadora la resolución denegatoria de la incapacidad permanente y el documento 2.1 es un documento interno de Mercadona que ninguna valor probatorio tiene en cuanto a la realidad y fecha del alta efectuada por el INSS mediante la oportuna resolución administrativa dictada a tal efecto y que no consta en autos .

Pero es que además a juicio de la parte recurrente el despido debe ser considerado ilícito, porque partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia ,en concreto del ordinal 3º en el que consta que la resolución de 11 de julio de 2024 fue notificado por el INSS a la trabajadora el 27 de julio de 2024, no será hasta dicha fecha cuando en principio comienza el cómputo para la incorporación a su puesto de trabajo, mas en concreto desde el día siguiente 28 de julio ,por lo que ni el dia 24, ni el 26 ni el 27 que menciona la empresa en la carta de despido como faltas injustificadas pueden considerarse como tales en la medida que aun no se le había notificado la resolución del INSS, por lo que de los 6 días aducidos por la empresa en que supuestamente se habría ausentado la demandante de su puesto de trabajo, en realidad solo operarían 3 como faltas (los posteriores al día 28) y eso sin tener en cuenta el hecho antes razonado que en la resolución del INSS no consta el alta médica ni se señala la obligación de incorporación al puesto de trabajo.

Es mas, prosigue la parte recurrente afirmando que tampoco está acreditada la obligatoriedad de presentarse a trabajar esos 3 días por parte de la actora, pues Merca dona es una empresa que trabaja por turnos rotativos establecidos en cuadrantes laborales con horarios de mañana y tarde que van variando atendiendo a las circunstancias de cumplimiento de jornadas y horarios por parte de los trabajadores. Es por ello que la obligación establecida de acudir al trabajo en los días 29, 30, y 31 por parte de la trabajadora demandante no está acreditada por la empleadora, pues ningún cuadrante de servicios se aportó al procedimiento en el que se estableciera que concretamente esos días tenía mi mandante la obligación de asistir, si constando en autos cuadrantes remitidos por la empresa pero ya del mes de agosto, lo que demostraría que durante esos días que la empresa reclama como no trabajados, lo cierto es que la empresa no los marcó ni se los indicó a la trabajadora demandante como vinculados a su actividad laboral (vid. documentos nº 9 y 10 de los aportados por la parte actora en el acto del juicio).

En el caso del demandado, prosigue la trabajadora recurrente la finalidad de la prueba, debe ser desacreditar o mantener otros que desvirtúen aquella, siempre teniendo muy presente la distribución de la carga probatoria establecida en el art.217 de la LEC y 105 LRJS, según la cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el párrafo anterior. Si la empresa no aportó la debida justificación de la obligatoriedad de trabajar esos días en función de los cuadrantes de jornada laboral establecidos para los trabajadores deberá pechar con las consecuencias de su inacción.

Por todo lo aducido por la parte recurrente los hechos que la empresa utiliza como motivadores de la extinción contractual por despido disciplinario no tienen la suficiente enjundia ni importancia para poder sustentar tal decisión.

Y se prosigue en el motivo afirmando que la razón principal para el despido disciplinario, según el artículo 54.2 letra a) del Estatuto de los Trabajadores, se centra en las "faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo". Para que las ausencias al trabajo justifiquen un despido disciplinario, deben ser conductas graves y culpables del trabajador, es decir, repetidas y sin justificación. Esta causa, al igual que otras razones de despido, no opera automáticamente y requiere un análisis individual en cada caso.

La jurisprudencia ,aduce la parte recurrente sin apoyarlo en ninguna sentencia concreta, establece que las ausencias y retrasos deben causar un grave perjuicio al proceso productivo, deterioro de bienes o riesgo para las personas para justificar el despido.

En relación con la reiteración de las faltas, la doctrina tiende a ser comprensiva con faltas aisladas u ocasionales, aunque sean injustificadas. Los convenios colectivos son los que determinan el número de faltas repetidas e injustificadas necesarias para sancionar con el despido, generalmente consideradas como "muy graves".

En términos generales, unas faltas aisladas de asistencia al trabajo, incluso si son injustificadas, no cumplen con el requisito de "reiteración", según lo establecido en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, lo que podría llevar a considerar el despido como improcedente al no poder demostrar los incumplimientos alegados por el empleador (faltas repetidas e injustificadas al trabajo).

En cuanto a la culpabilidad, es importante destacar que no toda ausencia al trabajo puede ser objeto de sanción; solo aquellas sin justificación suficiente pueden considerarse motivo de despido cuando se aprecia una conducta culpable del trabajador, ya sea por ausencia repetida o falta de puntualidad reiterada.

Y es que en el caso analizado, a juicio de la parte recurrente no cumple ninguno de los requisitos expuestos, ni tampoco se encuadra en el artículo 54.2 a) del ET, puesto que en cuanto al número de faltas (que según la alegación de la parte recurrente solo son potencialmente 3) el Convenio Colectivo de la empresa Mercadona S.A. suscrito con fecha 18 de diciembre de 2023, determina en su artículo 39 que son faltas graves "Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes", y el artículo 40 establece como sanción para las faltas graves las previstas para las faltas leves (amonestación) o suspensión de empleo y sueldo hasta quince días. Por lo tanto, bajo ningún concepto el despido estaría validado para el supuesto incumplimiento de mi mandante, y menos aun cuando la empresa ni en su carta de despido ni después a lo largo de todo el procedimiento judicial acreditó grave perjuicio al proceso productivo, deterioro de bienes o riesgo para las personas para justificar el despido.

A continuación prosigue en relación con la transgresión de la buena fe contractual a realizar un análisis de las distintas circunstancias y de la doctrina jurisprudencial acerca de la misma y de su gravedad y culpabilidad para poder declarar el despido procedente y de la aplicación de la doctrina gradualista, que resulta irrelevante analizar, pues la Magistrada de instancia de los dos tipos de incumplimientos imputados en la carta solo ha dado por probado el de las faltas de asistencia injustificadas al trabajo y no el de la transgresión de la buena fe contractual que no ha tenido en cuenta para declarar la procedencia del despido.

Se termina el motivo invocando la STSJ de la Comunidad Valenciana dictada el 25 de enero de 2024 en el rec 2722/2023 en la medida que según afirma la trabajadora recurrente, en un caso muy similar al nuestro, afirma la improcedencia de un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo después de una denegación de incapacidad permanente .

B).- En el segundo grupo normativo se considera producida la infracción de los artículos 8 , 33 , 39 y 40 del Convenio Colectivo de la empresa Mercadona S.A. suscrito en fecha 18 de diciembre de 2023 (BOE de 28 de febrero de 2024).

Y la infracción entiende cometida porque dicho Convenio Colectivo de Mercadona, establece en su artículo 33 que la empresa debe colaborar en el seguimiento médico y garantizar el acceso a la información sanitaria de los trabajadores.

Además como antes indico la trabajadora recurrente el Convenio Colectivo determina en su artículo 39 que son faltas graves "Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes", y que son faltas muy graves "Faltar más de dos días al trabajo durante el período de un mes sin causa justificada. Y el artículo 40 establece como sanción para las faltas graves las previstas para las faltas leves (amonestación) o suspensión de empleo y sueldo hasta quince días y para las muy graves las previstas para las faltas leves o graves, la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días hasta sesenta días y como ultima ratio el despido.

Por lo tanto, a juicio de la parte recurrente bajo ningún concepto el despido estaría validado para el supuesto incumplimiento de la trabajadora , y menos aun cuando la empresa ni en su carta de despido ni después a lo largo de todo el procedimiento judicial acredita grave perjuicio al proceso productivo, deterioro de bienes o riesgo para las personas para justificar el despido.

Y es que en este caso según la trabajadora :

Mercadona no facilitó asistencia alguna a la trabajadora para gestionar su reincorporación. No acordó medidas de incorporación relativas a su estado de salud ni realizó gestión alguna encaminada a la adaptación del puesto de trabajo a sabiendas de las patologías que sufría mi mandante antes del día 2 de agosto.

No se respetó el principio de buena fe y confianza mutua consagrado en el artículo 8 del Convenio.

Se impuso la sanción máxima sin valorar medidas menos gravosas, vulnerando el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 40 del Convenio, que exige analizar la reincidencia y la gravedad de la falta.

La doctrina del Tribunal Supremo ( STS 10 de octubre de 2012, rec. 4404/2011) exige que las faltas de asistencia sean valoradas con base en los antecedentes y la conducta habitual del trabajador. La trabajadora tenía 20 años de antigüedad, sin antecedentes disciplinarios, lo que hace desproporcionada la sanción aplicada.

Pues bien al estar relacionadas implícitamente las infracciones normativas que se consignan en las letras A) y B), las vamos a estudiar de manera conjunta, partiendo para ello del relato de hechos probados tal y como ha quedado acreditado, conforme al cual de las faltas imputadas en la carta de despido disciplinario ha considerado que no se acredita la transgresión de la buena fe contractual por haber desatendido a los requerimientos de la empresa demandada para justificar las ausencias a su puesto de trabajo desde la fecha 24/07/2025 y para reincorporarse al mismo una vez recibida alta médica y denegada la incapacidad permanente, al razonar que: " no apreciándose una falta de respuesta a los requerimientos de la demandada, pues si es cierto que la empleadora tras la recepción de la resolución del INSS, a través del servicio médico de empresa contactó telefónicamente con la trabajadora en fecha 29/07/2024 a fin de instarle para su efectiva incorporación, procediendo ante la falta de cumplimiento, en fecha 31/07/2024 a remitirle un burofax que fue rehusado y un correo electrónico donde se ponía en su conocimiento: "Que tras la recepción de dicha resolución, Vd. debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de la recepción de /a misma, es decir, el 24 de julio de 2024. No obstante, hasta el momento Vd. no ha comparecido a su puesto de trabajo, sito en Cta. Alícún S/N, Roquetas de Mar, Almería. En base a lo expuesto, y con independencia de su efectiva incorporación, deberá justificar debidamente y de manera fehaciente, en el plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente. la fecha en la que /e fue notificada la resolución en cuestión, así como su incomparecencia a su puesto de trabajo desde la recepción de la misma hasta su efectiva incorporación, a través de la siguiente dirección de correo electrónico:

DIRECCION000"., al documento 3, lo cual fue contestado por la trabajadora mediante documento 4, constando asimismo distintas conversaciones de Whatsapp mantenidas con la entonces coordinadora de su centro de trabajo".

Y como la empresa Mercadona en la impugnación no se ha atacado fáctica ni jurídicamente esta falta de acreditación de dicho incumplimiento, el análisis de las cuestiones que se plantean en estas letras A) y B) del recurso debe realizarse sobre la otra falta, esto es la falta de asistencia injustificada al trabajo que se ha considerada probada y que a juicio la Magistrada de instancia reviste suficiente gravedad y culpabilidad para la calificación de procedencia del despido.

Y para ello debemos en primer lugar señalar siguiendo con ello la STS de 27 de marzo de 2033 dictada el rcud 1291/2012 que se pronuncio sobre la procedencia del despido disciplinario de una trabajadora a la que el INSS deniega la incapacidad permanente y no se reincorpora al trabajo hasta pasados unos días desde la notificación de la denegación. Para ello el Alto Tribunal razona a partir del fundamento de derecho segundo en el siguiente sentido :

"(....) Para resolver el fondo de la cuestión Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo."

La aplicación de esta doctrina al caso de autos, máxime cuando está probado que la demadante recibió el 23 de julio de 2024 (documento n.º 1 de la demandada) y no 27 de julio de 2024 como por error material se recoge en el hecho probado tercero, avalando que no puede ser esta fecha, el reconocimiento que se hace en el escrito de alegaciones que efectuó la actora (documento n.º 4 de la demandada) que el cartero le entrego la resolución denegando la incapacidad permanente el 24 de julio de 2024 y que se le extinguía la situación de incapacidad temporal, y que la demandante no ha probado que se le siguieran entregando partes de confirmación de baja, avalan la obligación que tenía la actora de reincorporarse después de que se le notificó dicho acto administrativo de denegación de incapacidad permanente, siendo que la ignorancia de las leyes no excusa de su incumplimiento ( art 6.1 del C.c) , norma aplicable a la supuesta ignorancia sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato , conforme a los articulos 45.1 c) y 48.1 del ET. Así las cosas es evidente que concurre el necesario requisito de la culpabilidad , no quedando acreditada la concurrencia de causa de justificación para no reincorporarse, porque como señala la Magistrada de instancia no han quedado acreditadas las alegaciones que efectuó la trabajadora en el escrito que figura como documento nº 4 de la empresa demandada en orden a que acudiera a las oficinas de la Seguridad Social tanto en Almería como en Roquetas de Mar, donde se le informó por parte de varios trabajadores del referido servicio público, tras consultar su situación en el ordenador, de que se encontraba todavía dada de baja médica, sino que precisamente, de la prueba practicada se infiere lo contrario. En primer lugar, la propia resolución del INSS es reveladora y clara de su significado: ""Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Pie izquierdo: se aprecia deformidad en 2° dedo pie D aspecto de dedo en cuello de cisne. Se aprecia callosidad incipiente en planta del pie localizada a niuel de cabeza de 2° metatarsiano. Dolor intenso a la presión sobre dicha zona, el dolor también aparece a la movilización de los dedos y de la articulación metatarsiana. Precisa de bastón para la deambulación por dolor al apoyar pie izquierdo. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Tampoco justifica su no incorporación, como ha entendido la Magistrada de instancia la demanda de Impugnación de Alta Médica, que ha dado lugar al Procedimiento recaído en el Juzgado de lo Social Nº 4 de Almería con número de autos: 835/2024, dado que aparte de que la fecha de entrada de la demanda es de 18 de septiembre de 2024, y por tanto, muy posterior a las faltas de asistencia al puesto de trabajo que dieron lugar al despido, los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo aun cuando sean recurridos. Y tampoco ha justificado la trabajadora estar imposibilitada para reincorporarse al trabajo, pues en la hoja de seguimiento en consulta del medico de familia de fecha 2 de agosto de 2024 (documento n.º 6 de a actora), dia en la que se reincorporó, no se le da la baja y únicamente se recoge que sería conveniente valorar por salud laboral un cambio de puesto de acuerdo a su situación física actual, no existiendo acreditada a traves de ninguna pericia la imposibilidad de reincorporación, no pudiendo entenderse que se haya infringido el articulo 33 del convenio al no constar que la demandante en el lapso del tiempo entre su obligada reincorporación y la efectividad de la misma efectuara alguna solicitud previa de adaptación de su puesto de trabajo ni médica ni formal , ni tampoco el art 8 del Convenio, pues no se observa en el proceder de la empresa que faltara al principio de buena fe dado la falta de reincorporación de la actora por solicitar que justificara sus ausencias, sino justamente todo lo contrario al darle la posibilidad de acreditar que las ausencias eran justificadas .

En orden al problema que se plantea de los dias de cómputo de inasistencia, y una vez corregido el error , a la vista del relato de hechos probados, partiendo de que a la demandante según está acreditado documentalmente se le notificó el 23 de julio dicho acto administrativo que le obligaba a reincorporarse al trabajo, y dado que la efectiva reincorporación no se produce hasta el dia 2 de agosto de 2024, resultan tal como se recoge en la carta de despido y ha dado como acreditados la Magistrada de instancia a la vista del calendario laboral preestablecido con anterioridad a su baja, como días de ausencia los días 24, 26, 27, 29, 30 y 31 de julio .

Acerca de ello, con lo que entramos en la cuestionada gravedad de la falta, debemos indicar que atendiendo a la tipificación del convenio de empresa de aplicación, que es el de Mercadona publicado en el BOE de 28 de febrero de 2024, se considera en su art 39.3 dentro de la clasificación de las faltas muy graves en la letra m) "faltar mas de dos días al trabajo durante el periodo de un mes sin causa justificada ",siendo que nos encontramos a la vista de que fueron 6 los dias de ausencia desde el punto de vista de la gravedad dentro del tipo de las faltas muy graves, no siendo necesario dada la mayor reiteración en las ausencias que se derive perjuicio para la empresa o el publico para que se califique como de muy grave al contrario de lo que ocurre con la falta grave del art 39.2 b) " Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes. Cuando de estas faltas se deriven perjuicios para la Empresa o el público, se considerarán muy graves.

Y sin perjuicio de que estudiemos , en posterior epígrafe, el correspondiente a la letra D) del motivo tercero que analizamos si se ha infringido la doctrina gradualista, al no adecuarse la sanción de despido impuesta al principio de proporcionalidad e industrialización de la misma, la anunciada infracción de estos principios, por no haberse tenido en cuenta la antigüedad de 20 años de la trabajadora, y su falta de antecedentes disciplinarios, momento en el que habrá que analizar igualmente si la sentencia incumple lo establecido en el art 40 del convenio en orden al régimen de sanciones, la censura jurídica que se ha efectuado en los epígrafes A) y B) de este motivo tercero no pueden prosperar .

C) Ausencia de concurrencia de formalidades legales a la hora del despido.

En el tercer grupo de infracciones se denuncia que con la adopción de la carta de despido se optó por la inmediata rescisión contractual unilateral por la empresa, sin mas trámites y sin cumplir con las siguientes formalidades y obligaciones legales y normativas tasadas :

a. Ausencia de la necesaria audiencia previa del trabajador (art. 7 Convenio núm. 158 OIT) , lo que debe conducir a la declaración de la improcedencia del mismo, citando en su apoyo la STS de 18 de noviembre de 2024 en el rcud 4735/2023, asi como la doctrina de suplicación que invoca ( Sentencia del TSJ de Baleares de 13 de febrero de 2023 en el rcud 454/2022; Sentencia del TSJ Extremadura de 15 de septiembre de 2023 en el rec 326/2023 y de la Sala de lo Social del TSJ Asturias en las Sentencias de 28 de mayo de 2024 en el rec 729/2024 y de 22 de octubre de 2024 en el rec 1502/2024 .

Y es evidente que no puede declararse la improcedencia del despido por este motivo, pues al haberse producido la extinción impugnada con efectos del 5 de agosto de 2024, no es aplicable el cambio de doctrina establecido en la STS de 18 de noviembre de 2024 (Rcud 4735/2024) dictada en Pleno, a partir de las producidas posteriormente a la publicacion de la sentencia (que ha ocurrido el 20 de noviembre de 2014), doctrina ratificada por la STS de 5 de marzo de 2025 en el Rcud 2076/2024, en la que se razona que "Con esa importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publicase nuestra STS 1250/2024 , aseveramos que no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto"

b. Incumplimiento de lo dispuesto en el art. 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pues dicho precepto obliga a la empresa a garantizar la protección de los trabajadores y, por tanto en ocasiones será necesario realizar un examen médico previamente a la reincorporación y para el caso de que el trabajador sea declarado no apto o apto con limitaciones, la empresa tendrá que adaptar el puesto de trabajo o, en última instancia ,podría acudir a un despido objetivo por ineptitud sobrevenida ex aer 52 a) ET. Y esta acreditado por la declaración del médico de Mercadona que declaró en el acto del juicio el reconocimiento de que la trabajadora era merecedora en virtud de las patologías que tenía reconocidas una serie de adaptaciones a su puesto de trabajo, y a la necesidad de ese examen médico al que hace referencia el art 25 de la LPRL.

De tal manera que teniendo la trabajadora derecho a que se cumpla la legislación de prevención de riesgos laborales, no tenía siempre según la parte recurrente obligación de reincorporarse al puesto de trabajo hasta que las medidas del art 25 hubieran sido puestas en liza por la empleadora, de tal manera que la circunstancia de que la trabajadora no acudiera a su puesto de trabajo sino hasta el 2 de agosto de 2024 solo es por culpa de la dejadez de la empresa en cumplir con dicha normativa , pues dicho incumplimiento empresarial podría acarrear problemas de salud a la trabajadora, primando sobre la obligación de comparecencia el derecho a la salud de la misma .

Y el motivo tampoco puede prosperar, pues no estamos ante una baja de largo duración o como señala la empresa en su recurso ante la obligación de adopción de medidas especificas para trabajadores sensibles a determinados riesgos, pero requiere que exista una comunicación previa, un informe médico actualizado o al menos una solicitud formal por parte del trabajador que active la obligación de adaptación. Nada de eso ocurrió en este caso: la trabajadora no solicitó por escrito ninguna adaptación, ni aportó informe médico alguno al recibir el alta, ni comunicó que su estado físico le impedía reincorporarse. Tampoco solicitó la evaluación prevista en el artículo 25 LPRL en las 48 horas posteriores al requerimiento formal de la empresa para reincorporase.

D) .- El siguiente grupo de infracciones que se han englobado en el motivo tercero al amparo del art 193 c) de la LRJS , se encabeza bajo el titulo de incumplimiento del principio de proporcionalidad ,graduación e individualización de la sanción , y vulneración de los artículos 45 y 55 del ET y del art 108.1 de la LRJS .

Y tras hacer mención a las líneas generales sentadas por la jurisprudencia del TS en relación con la teoría gradualista y su extensión a la revisión judicial del despido, alega la parte recurrente, que cuanto menos, la decisión de la empresa de despedirla por ausencias injustificadas al trabajo es desproporcionada al no haberse ponderado la antigüedad de la trabajadora en la empresa durante mas de 20 años sin que conste sanción, no constituir la actuación de la trabajadora valorada en su conjunto transgresora de la buena contractual al no constar un actuar lesivo de dicho deber, ni un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, ni haberse aducido siquiera por la empresa que la actuación de la trabajadora le haya causado algún tipo de perjuicio a la misma debiendo haberse valorado las circunstancias concurrentes al menos como atenuantes, pues la resolución del INSS no es una resolución de alta médica, siendo que la ambigüedad de la situación fue lo que impidió a la misma saber a ciencia cierta si seguía o no de baja médica, siendo por ello por lo que la actora acudió inmediatamente al INSS (documentos nº1 y 2 de los obrantes en el ramo de prueba de la demandante) al INSS para saber si estaba de baja o no, dudas que son reconocidas por el medico de empresa en su declaración testifical cuando reconoce que la actora habló con dicho testigo, que llamó en varias ocasiones al call-center de la empresa y que tenía dudas sobre su reincorporación, siendo que solo es partir del 27 de julio cuando la trabajadora puede tener conocimiento mas o menos exacto de su posible situación de alta médica, pues consta en el hecho probado tercero que fue en esa fecha cuando se le notificó la resolución del INSS, por lo que teniendo en cuenta que la actora se incorpora el día 2 de agosto de 2024, sumada a la ambigüedad de la resolución recibida en relación a la falta de señalamiento expreso de alta médica y las dudas generadas en la trabajadora, así como que el alta médica en los casos de denegación de incapacidad permanente no es siempre inmediata sino que la administración tarda unos dos días en tramitarla como reconoció el médico de la empresa en el acto del juicio. Es por eso ,continua la parte recurrente que ya el día 31 la demandante se comunica con los superiores por vía de mensajería electrónica para ventilar el tema de la adaptación de su puesto de trabajo, tal y como se comprueba en el documento nº5 de los aportados por la parte actora .

Y como el despido se produjo el 5 de agosto de 2024, esto es una vez incorporada la demandante a su puesto de trabajo el día 2 de agosto y después de dar cumplimiento al requerimiento que por parte la empresa se le hizo justificar sus supuestas faltas de asistencia. Por lo que a juicio de la parte recurrente con independencia de dicha precipitación en el despido, su ausencia al trabajo estaba justificada ,porque obedecía según indicaciones del médico de familia (doc 6 del ramo de prueba de la parte actora), a la necesaria adaptación de su puesto a las lesiones y patologías que sufría, obligación que se insiste correspondía a la empresa y que no cumplió pese a los requerimientos que ya el día 31 de julio hizo la actora de motu propio a través de mensajería electrónica a los responsables de la empresa como figura en los documentos nº5,6 y 7 del ramo de prueba de la actora en el acto del juicio) lo que según la parte recurrente ,genera una apariencia de buen derecho que equipara a la situación de incapacidad temporal o a una causa de fuerza mayor como es el peligro potencial para la salud y el bienestar de la trabajadora, causa de suspensión del contrato prevista en el art 45 del ET.

Por todo ello considera que los hechos no son subsumibles en las faltas muy graves imputadas por la empresa, lo que comporta la infracción del principio de tipicidad de la falta.

Además se considera infringido el principio de individualización de los hechos y el de graduación de la sanción, así como la doctrina de los actos propios ,porque frente al requerimiento empresarial de 31 de julio recibido por la demandante el 2 de agosto, la actora presente un escrito al día siguiente y, ello no obstante el despido tuvo lugar al día siguiente hábil .

Atendiendo a los artículos 39 y 40 del convenio de aplicación, entiende la parte recurrente que es complicado encuadrar los hechos en una falta muy grave, pues reitera que dados los plazos de tiempo sucedidos a partir de la notificación de la resolución administrativa que según la sentencia se produjo el 27 de julio, la falta de alta médica expresa en la misma, los tiempos que la propia empresa determina que para las altas médicas sean notificados y causen efecto (2 días) y la fecha de incorporación de la demandante en función de tener listo su puesto de trabajo, conforme a las adaptaciones necesarias para sus dolencias, solo pueden ser dos los días de supuestas faltas de asistencia (que no injustificadas por toda la problemática antes expuesta) y por lo tanto la falta sería grave y por consiguiente no cabía aplicar en virtud del art 40 del convenio la sanción de despido en aplicación de la teoría gradualista.

Y aún en el hipotético caso que fueran mas de 2 las faltas (nunca mas de tres) y la conducta desde un rigorismo formalista en el que la parte recurrente añade ahora también el haber obviado cualquier trámite de audiencia antes de acudir al despido, considera la parte recurrente que no es posible encuadrarla como muy grave, siendo la sanción de despido desproporcionada, pues el propio art 40 del convenio establece para las faltas muy graves: las previstas para las faltas leves o graves; la suspensión de empleo y sueldo de 16 hasta 60 días y como última ratio el despido .

Y con invocación de la STS de 20 de noviembre de 1990, se afirma que la jurisprudencia viene exigiendo un mínimo de tres faltas de asistencia injustificadas para poder acudir a la vía del despido disciplinario que no constan acreditadas en el caso de autos ,siendo este numero de 3 como un mínimo e indispensable al que hay que llegar para valorar si las faltas son susceptibles de ser causantes de la finalizacion laboral, atendiendo al resto de coyunturas ponderables.

Por lo tanto, continua la parte recurrente, que atendiendo a las circunstancias del caso reiteradamente explicadas, bien podía la empresa haber sancionado en aplicación de que las faltas muy graves pueden y deben modularse respecto al hecho imputado, en aplicación de la teoría gradualista con una falta menos gravosa que el despido que se prevén en el art 40 del convenio de aplicación.

Y para el análisis de la censura jurídica que se plantea en este epígrafe D), debemos señalar que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET, de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980, "actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa". Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988.

El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido- sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y 26 de enero de 1987-.

Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

Y esta Sala coincide con la declaración de procedencia del despido que ha efectuado el Magistrado de instancia, al estar en relación con la falta de ausencia injustificada al trabajo durante 6 días desde el momento en que se tenia que haber reincorporado,acreditada la existencia de gravedad conforme al convenio de aplicación, que como hemos razonado opera a partir del tercer día y en nuestro caso se rebasa al ser de seis, no siendo exigible según la norma convencional dada la reiteración ( art 39.3 m) la existencia de la acreditación de perjuicio para la empresa o el publico, e igualmente está justificada la culpabilidad que dentro del régimen de sanciones del art 40 de dicho convenio, habilita al empresario la imposición de la sanción de despido, pues para las faltas muy graves sin necesidad de que se consideran en su grado máximo, en la escala de sanciones que se establece en su apartado 3 junto a otras (las previstas para las faltas leves o graves, y la suspensión de empleo y sueldo de 16 hasta 60 días) establece la de despido, pues ya hemos razonado que no puede quedar justificada la inasistencia en la existencia de dudas razonables en orden a la significación de la denegación de la incapacidad permanente, ni en que la demandante haya sido inducida a error por la empresa o los servicios médicos de la empresa, ni porque la empresa tuviese una obligación de adopción de adaptación de medidas especificas para la trabajadora demandante, ni obligación de realizarle un reconocimiento médico previo a su reincorporación, ni porque la demandante haya justificado la ausencia a su puesto de trabajo desde el día siguiente a la notificación de la denegación permanente con una pericia médica (prueba documental o pericial). Así las cosas dada la existencia de este incumplimiento cualificado, o de incumplimiento contractual grave y culpable, conforme a las directrices establecidas en el articulo 39 del convenio, en relación con el art 54 del ET, a pesar de que la demandante tenga una antigüedad de casi 21 años y no le consten sanciones previas a lo largo de tal dilatada carrera laboral, no se puede rebajar la sanción en aplicación de la doctrina gradualista a la correspondiente a una infracción menor, como la propia de la falta grave del art 39.2 b) del convenio, o aun manteniendo la falta como muy grave, rebajar la sanción a una inferior al despido de las previstas en el art 40.3 del convenio de aplicación dada la gravedad y culpabilidad de los hechos que hemos explicado, razones por las que no puede considerarse infringido ni el art 40 del convenio, ni el art 45 o 55 del ET, ni el articulo 108.1 de la LRJS ni la infracción por inaplicación de la doctrina gradualista conforme ha sido interpretada por la jurisprudencia del TS seguida por la doctrina de suplicación, cuyas lineas generales hemos expuesto mas arriba, conduciendo todo ello a la desestimación del epígrafe D) del motivo tercero

E) Y se cierra este motivo destinado a la censura jurídica, considerando que se ha producido la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 ; del artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996 y del artículo 110 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Y ello en relación con la motivación y fallo de la sentencia, que entiende la parte recurrente que supone la vulneración de la normativa ahora citada que priva a la trabajadora de los derechos que le conceden tanto el art 56 del ET como el art 110 de la LRJS. Sin embargo la censura que se hace no puede prosperar, al haber quedado en el procedimiento judicial acreditado un incumplimiento culpable y grave por parte de la trabajadora que sin ninguna causa estuvo seis días sin reincorporase al trabajo a pesar de que sabia que tenia que hacerlo ,razón por la que no puede entenderse infringida la normativa que se aduce, estando por el contrario justificada la calificación de la procedencia del despido conforme a lo establecido en el art 55.4 del ET, que obsta la aplicación del art 56 del mismo texto legal al no poder declararse el despido como improcedente.

CUARTO.-Y en el último motivo del recurso, se reitera la petición de improcedencia del despido por no haberse cumplido el tramite de audiencia previa previsto en el artículo 7 del Convenio n.º 158 de la OIT, cuestión que fue resuelta con motivo del epígrafe C a) del motivo tercero a las que nos remitimos en aras a la brevedad para su desestimación, por lo que al faltar la obligatoriedad de la misma dada la fecha en que se produjo el despido, falta el necesario presupuesto desde luego para que nazca la indemnización adicional que se cuantifica en los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión de la trabajadora (con independencia de los salarios de tramitación que pudieran corresponder a la trabajadora) bien hasta el abono de la indemnización por despido improcedente que le correspondiese .

Por todo ello el recurso debe ser desestimado

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Sabina que fue de la empresa MERCADONA SA hasta que fue despedida disciplinariamente mediante carta el 5 de agosto de 2024 con efectos de igual fecha, que ha sido declarado procedente con la consiguiente convalidación de la extinción del contrato que en dicha fecha se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, se alza dicha trabajadora en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Y aunque en el encabezamiento del recurso se aduce que tiene los tres objetos previstos en el art 193 de la LRJS, la lectura del desarrollo del mismo pone de manifiesto que se ha deslizado por error la intención de recurrir la sentencia con el objeto previsto en el articulo 193 a) de la LRJS, esto es reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, pues el motivo segundo esta destinado a la revisión de los hechos probados al amparo del artículo 193 b) y en los restantes (tercero y cuarto) se plantean cuestiones atinentes a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del apartado c) de dicho precepto ,no solicitándose en el suplico del mismo la nulidad,

SEGUNDO.-El segundo motivo, tras un primero que viene a poner de manifestó error en la numeración de los hechos probados ,al haberse saltado del 7º al 9º , sin contenerse un 8º, esta destinado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en los extremos que serán concretados una vez que recordemos los requisitos para que pueda prosperar dicho censura de hecho. A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Y como también en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes."

Y entrando en la concreta revisión fáctica se solicitan las siguientes modificaciones: A).- Para que el hecho probado segundo originario en el que se establece que:

"En fecha de 30/04/2024 la trabajadora curso situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, situación en la que permaneció hasta el alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11/07/2024 (documento 2 consistente en resolución del INSS, testificales propuestas por la demandada y documento 4 aportado por la demandada consistente en escrito de alegaciones de la trabajadora ) " , quede con la siguiente redacción alternativa:

"En fecha de 30/04/2024 la trabajadora curso situación de incapacidad temporal por contingencias comunes , situación en la que permaneció hasta el alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ".

Y la revisión a cuya través en definitiva se pretende establecer que a la trabajadora demandante no se le cursó ninguna resolución o acto administrativo de alta médica, ni se le notificó esta, se funda en el propio contenido de los documentos nº 1 y 2 de la parte demandada, en los que consta que lo que figura en el documento nº1 es la propuesta del EVI de 9 de julio de 2024 con fecha de salida de 12 de julio de 2024 proponiendo a la Dirección Provincial la no calificación a la trabajadora demandante como incapacitada permanente y en el documento nº 2 escrito del INSS notificando a Mercadona SA que con fecha 11/07/2024 ha resuelto no reconocer una pensión de incapacidad permanente a la actora lo que se le notificó a la demandante el 23 de julio de 2024 no puede prosperar, al no tener trascendencia para el fallo de la sentencia, porque la obligación de la trabajadora de incorporarse surge desde el momento en que le haya sido notificado la resolución denegando la incapacidad permanente, no pudiendo obviarse que la Magistrada de instancia se remite para la elaboración de este hecho probado a las testificales practicadas a instancias de la empresa que no pueden ser objeto de revisión factica, y al propio documento n.º 4 del ramo de la empresa en el que la demandante entre otros extremos reconoce haber recibido en su domicilio el 24 de julio de 2024 resolución del INSS en donde se determinaba que no era acreedora de una incapacidad permanente, al igual que se extinguía la situación de incapacidad temporal en la que había estado desde el 30 de abril de 2024 .Esta es la razón por la que la censura de hecho no pueda prosperar, y no porque se añada en el documento n.º 1 en la mención de alta asimilada la expresión si, ya que la misma va referida al cumplimiento necesario del requisito jurídico para tener derecho a una prestación de incapacidad permanente al momento del hecho causante, pues piensese que en la fecha de emisión del dictamen propuesta en 9 de julio seguía en situación de incapacidad temporal y por lo tanto asimilada al alta y no a la situación de alta médica que pretende extraer de este singular dato la empresa recurrente

B).- Que el hecho probado cuarto que reza con el siguiente tenor literal :

"Tras la recepción por parte de la empleadora de la resolución del INSS, el servició médico de empresa contactó telefónicamente con la trabajadora en fecha 29/07/2024 a fin de instarle para su efectiva incorporación ,procediendo ante la falta de cumplimiento ,en fecha 31/07/2024 a remitirle un burofax que fue rehusado y un correo electrónico donde se ponía en su conocimiento: "Que tras la recepción de dicha resolución Vd debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de la recepción de la misma, es decir el 24 de julio de 2024.No obstante, hasta el momento Vd no ha comparecido a su puesto de trabajo, sto en Cta Alicun S/N, Roquetas de Mar, Almería. En base a lo expuesto, y con independencia de su efectiva incorporación, deberá justificar debidamente y de manera fehaciente, en el plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente la fecha en la que le fue notificada la resolución en cuestión, así como su incomparecencia a su puesto de trabajo desde la recepción de la misma hasta su efectiva incorporación a través de la siguiente dirección de correo electrónico: DIRECCION000" (documento 3 aportado por la parte demandada)", quede con la siguente redacción alternativa:

En fecha 2 de agosto de 2024 la empresa entrega en mano a la actora un escrito donde se ponía en su conocimiento "Que tras la recepción de dicha resolución Vd debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de la recepción de la misma, es decir el 24 de julio de 2024.No obstante ,hasta el momento Vd no ha comparecido a su puesto de trabajo, sto en Cta Alicun S/N, Roquetas de Mar, Almería. En base a lo expuesto, y con independencia de su efectiva incorporación, deberá justificar debidamente y de manera fehaciente ,en el plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente la fecha en la que le fue notificada la resolución en cuestión, así como su incomparecencia a su puesto de trabajo desde la recepción de la misma hasta su efectiva incorporación a través de la siguiente dirección de correo electrónico: DIRECCION000. es" ( documento 3 aportado por la parte demandada)."

La confrontación con el hecho probado originario pretende que elimine la afirmación referente a que tras tener constancia la empresa demandada de la resolución del INSS el servicio médico de empresa contactó telefónicamente con la trabajadora en fecha 29 de julio de 2024, a fin de instarle para su efectiva incorporación, procediendo ante la falta de cumplimiento, en fecha 31/07/2024 a remitirle un burofax que fue rehusado y un correo electrónico donde se ponía en su conocimiento, lo que luego figura en el escrito de 2 de agosto de 2023 que figura en el ramo de prueba de la demandada como documento nº3. Y ello se funda en la falta de documentos y pericias obrantes en los autos que acrediten la existencia de ese requerimiento telefónico para su efectiva incorporación.

Y la revisión que se propone solo puede prosperar en el particular de adicionar que el 2 de agosto de 2024, que fue la fecha en la que la demandante efectivamente se reincorporó su trabajo, la demandante recibió dicho escrito, pero no cabe suprimir los extremos que se interesan, puesto que no cabe fundar la revisión de los hechos probados en ausencia de prueba, aparte de que la existencia de la llamada del día 29 de julio de 2024 por parte del medico de empresa de Mercadona, está acreditada por la prueba testifical y por el propio escrito de alegaciones que efectuó la actora y que como hemos dicho figura en el documento n.º 4 del ramo de prueba de la empresa demandada .

TERCERO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncian los siguientes grupos de infracciones :

A).-Del art 54 del ET y del art 24 de la CE ,asi como de los artículos 217 y 281 de la LEC (de aplicación supletoria que determina la distribución de la carga probatoria .

Para ello parte la trabajadora recurrente que la sentencia impugnada ha declarado la procedencia de despido disciplinario , basándose en el art 54.2 a) y d) del ET, por faltas injustificadas de asistencia al trabajo tras recibir el alta médica del INSS el 24 de julio de 2024, y por qué ello supone una transgresión de la buena fe contractual por parte de la trabajadora, aplicación de dichos preceptos del ET y de su doctrina interpretativa que se considera incorrecta porque partiendo de que el articulo 52 del ET establece que el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia, -quiere referirse al art 54.2 a) - , ello implica que sean injustificadas, lo que requiere que se pruebe de manera fehaciente la voluntad dolosa o negligente en el incumplimiento de su obligación de acudir al trabajo ( STS de 21/04/2016 en el rcud 1356/2014 ) .Y no puede considerarse que en el caso la trabajadora tuviera conocimiento fehaciente del alta médica ni de su obligación de reincorporarse de manera inmediata a su puesto de trabajo, que fue lo que impidió su reincorporación sin demora injustificada ,siendo que la STS de 11 de noviembre de 2009 en el rcud 2763/2008 ,enfatiza que el desconocimiento legitimo del alta médica puede excluir la culpabilidad del trabajador en su falta de asistencia .

En este punto insiste la parte recurrente ,que la resolución del INSS de 11 de julio de 2024 se refiere a la denegación de las prestaciones de incapacidad permanente en el seno de una incapacidad temporal, pero en ninguna parte consta ni se explica que con dicha resolución surja la obligación para la trabajadora de incorporación al puesto de trabajo de manera inmediata, lo que provoco que la trabajadora ignorara ese extremo, abundando con ello la inexistencia de mala fe o dolo en el posterior comportamiento de la trabajadora.

Y es que en autos no está acreditado la notificación del alta por parte del INSS a la trabajadora demandante ,no sirviendo para validar la fecha de la notificación del alta médica los documentos n.º 1 y 2 de la parte demandada , pues el primero de ellos solo hace referencia al dictamen propuesta del EVI de 3 de julio de 2024 en el que la mención si en el apartado "Alta o Asimilada" ,en nada se refiere a la situación de alta o baja médica, sino a situación de filiación en la Seguridad Social respecto al cumplimiento de unos de los requisitos jurídicos para poder acceder a la prestación de incapacidad permanente solicitada. Y respecto al documento 2, pues en el mismo solo se contiene la notificación de la denegación de la pensión de incapacidad, pero en el mismo no consta la fecha de la notificación del alta médica ni que misma se haya notificado ni la fecha de efectos de la misma, sino que en el mismo se limita el INSS a comunicar que se le notifico a la trabajadora la resolución denegatoria de la incapacidad permanente y el documento 2.1 es un documento interno de Mercadona que ninguna valor probatorio tiene en cuanto a la realidad y fecha del alta efectuada por el INSS mediante la oportuna resolución administrativa dictada a tal efecto y que no consta en autos .

Pero es que además a juicio de la parte recurrente el despido debe ser considerado ilícito, porque partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia ,en concreto del ordinal 3º en el que consta que la resolución de 11 de julio de 2024 fue notificado por el INSS a la trabajadora el 27 de julio de 2024, no será hasta dicha fecha cuando en principio comienza el cómputo para la incorporación a su puesto de trabajo, mas en concreto desde el día siguiente 28 de julio ,por lo que ni el dia 24, ni el 26 ni el 27 que menciona la empresa en la carta de despido como faltas injustificadas pueden considerarse como tales en la medida que aun no se le había notificado la resolución del INSS, por lo que de los 6 días aducidos por la empresa en que supuestamente se habría ausentado la demandante de su puesto de trabajo, en realidad solo operarían 3 como faltas (los posteriores al día 28) y eso sin tener en cuenta el hecho antes razonado que en la resolución del INSS no consta el alta médica ni se señala la obligación de incorporación al puesto de trabajo.

Es mas, prosigue la parte recurrente afirmando que tampoco está acreditada la obligatoriedad de presentarse a trabajar esos 3 días por parte de la actora, pues Merca dona es una empresa que trabaja por turnos rotativos establecidos en cuadrantes laborales con horarios de mañana y tarde que van variando atendiendo a las circunstancias de cumplimiento de jornadas y horarios por parte de los trabajadores. Es por ello que la obligación establecida de acudir al trabajo en los días 29, 30, y 31 por parte de la trabajadora demandante no está acreditada por la empleadora, pues ningún cuadrante de servicios se aportó al procedimiento en el que se estableciera que concretamente esos días tenía mi mandante la obligación de asistir, si constando en autos cuadrantes remitidos por la empresa pero ya del mes de agosto, lo que demostraría que durante esos días que la empresa reclama como no trabajados, lo cierto es que la empresa no los marcó ni se los indicó a la trabajadora demandante como vinculados a su actividad laboral (vid. documentos nº 9 y 10 de los aportados por la parte actora en el acto del juicio).

En el caso del demandado, prosigue la trabajadora recurrente la finalidad de la prueba, debe ser desacreditar o mantener otros que desvirtúen aquella, siempre teniendo muy presente la distribución de la carga probatoria establecida en el art.217 de la LEC y 105 LRJS, según la cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el párrafo anterior. Si la empresa no aportó la debida justificación de la obligatoriedad de trabajar esos días en función de los cuadrantes de jornada laboral establecidos para los trabajadores deberá pechar con las consecuencias de su inacción.

Por todo lo aducido por la parte recurrente los hechos que la empresa utiliza como motivadores de la extinción contractual por despido disciplinario no tienen la suficiente enjundia ni importancia para poder sustentar tal decisión.

Y se prosigue en el motivo afirmando que la razón principal para el despido disciplinario, según el artículo 54.2 letra a) del Estatuto de los Trabajadores, se centra en las "faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo". Para que las ausencias al trabajo justifiquen un despido disciplinario, deben ser conductas graves y culpables del trabajador, es decir, repetidas y sin justificación. Esta causa, al igual que otras razones de despido, no opera automáticamente y requiere un análisis individual en cada caso.

La jurisprudencia ,aduce la parte recurrente sin apoyarlo en ninguna sentencia concreta, establece que las ausencias y retrasos deben causar un grave perjuicio al proceso productivo, deterioro de bienes o riesgo para las personas para justificar el despido.

En relación con la reiteración de las faltas, la doctrina tiende a ser comprensiva con faltas aisladas u ocasionales, aunque sean injustificadas. Los convenios colectivos son los que determinan el número de faltas repetidas e injustificadas necesarias para sancionar con el despido, generalmente consideradas como "muy graves".

En términos generales, unas faltas aisladas de asistencia al trabajo, incluso si son injustificadas, no cumplen con el requisito de "reiteración", según lo establecido en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, lo que podría llevar a considerar el despido como improcedente al no poder demostrar los incumplimientos alegados por el empleador (faltas repetidas e injustificadas al trabajo).

En cuanto a la culpabilidad, es importante destacar que no toda ausencia al trabajo puede ser objeto de sanción; solo aquellas sin justificación suficiente pueden considerarse motivo de despido cuando se aprecia una conducta culpable del trabajador, ya sea por ausencia repetida o falta de puntualidad reiterada.

Y es que en el caso analizado, a juicio de la parte recurrente no cumple ninguno de los requisitos expuestos, ni tampoco se encuadra en el artículo 54.2 a) del ET, puesto que en cuanto al número de faltas (que según la alegación de la parte recurrente solo son potencialmente 3) el Convenio Colectivo de la empresa Mercadona S.A. suscrito con fecha 18 de diciembre de 2023, determina en su artículo 39 que son faltas graves "Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes", y el artículo 40 establece como sanción para las faltas graves las previstas para las faltas leves (amonestación) o suspensión de empleo y sueldo hasta quince días. Por lo tanto, bajo ningún concepto el despido estaría validado para el supuesto incumplimiento de mi mandante, y menos aun cuando la empresa ni en su carta de despido ni después a lo largo de todo el procedimiento judicial acreditó grave perjuicio al proceso productivo, deterioro de bienes o riesgo para las personas para justificar el despido.

A continuación prosigue en relación con la transgresión de la buena fe contractual a realizar un análisis de las distintas circunstancias y de la doctrina jurisprudencial acerca de la misma y de su gravedad y culpabilidad para poder declarar el despido procedente y de la aplicación de la doctrina gradualista, que resulta irrelevante analizar, pues la Magistrada de instancia de los dos tipos de incumplimientos imputados en la carta solo ha dado por probado el de las faltas de asistencia injustificadas al trabajo y no el de la transgresión de la buena fe contractual que no ha tenido en cuenta para declarar la procedencia del despido.

Se termina el motivo invocando la STSJ de la Comunidad Valenciana dictada el 25 de enero de 2024 en el rec 2722/2023 en la medida que según afirma la trabajadora recurrente, en un caso muy similar al nuestro, afirma la improcedencia de un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo después de una denegación de incapacidad permanente .

B).- En el segundo grupo normativo se considera producida la infracción de los artículos 8 , 33 , 39 y 40 del Convenio Colectivo de la empresa Mercadona S.A. suscrito en fecha 18 de diciembre de 2023 (BOE de 28 de febrero de 2024).

Y la infracción entiende cometida porque dicho Convenio Colectivo de Mercadona, establece en su artículo 33 que la empresa debe colaborar en el seguimiento médico y garantizar el acceso a la información sanitaria de los trabajadores.

Además como antes indico la trabajadora recurrente el Convenio Colectivo determina en su artículo 39 que son faltas graves "Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes", y que son faltas muy graves "Faltar más de dos días al trabajo durante el período de un mes sin causa justificada. Y el artículo 40 establece como sanción para las faltas graves las previstas para las faltas leves (amonestación) o suspensión de empleo y sueldo hasta quince días y para las muy graves las previstas para las faltas leves o graves, la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días hasta sesenta días y como ultima ratio el despido.

Por lo tanto, a juicio de la parte recurrente bajo ningún concepto el despido estaría validado para el supuesto incumplimiento de la trabajadora , y menos aun cuando la empresa ni en su carta de despido ni después a lo largo de todo el procedimiento judicial acredita grave perjuicio al proceso productivo, deterioro de bienes o riesgo para las personas para justificar el despido.

Y es que en este caso según la trabajadora :

Mercadona no facilitó asistencia alguna a la trabajadora para gestionar su reincorporación. No acordó medidas de incorporación relativas a su estado de salud ni realizó gestión alguna encaminada a la adaptación del puesto de trabajo a sabiendas de las patologías que sufría mi mandante antes del día 2 de agosto.

No se respetó el principio de buena fe y confianza mutua consagrado en el artículo 8 del Convenio.

Se impuso la sanción máxima sin valorar medidas menos gravosas, vulnerando el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 40 del Convenio, que exige analizar la reincidencia y la gravedad de la falta.

La doctrina del Tribunal Supremo ( STS 10 de octubre de 2012, rec. 4404/2011) exige que las faltas de asistencia sean valoradas con base en los antecedentes y la conducta habitual del trabajador. La trabajadora tenía 20 años de antigüedad, sin antecedentes disciplinarios, lo que hace desproporcionada la sanción aplicada.

Pues bien al estar relacionadas implícitamente las infracciones normativas que se consignan en las letras A) y B), las vamos a estudiar de manera conjunta, partiendo para ello del relato de hechos probados tal y como ha quedado acreditado, conforme al cual de las faltas imputadas en la carta de despido disciplinario ha considerado que no se acredita la transgresión de la buena fe contractual por haber desatendido a los requerimientos de la empresa demandada para justificar las ausencias a su puesto de trabajo desde la fecha 24/07/2025 y para reincorporarse al mismo una vez recibida alta médica y denegada la incapacidad permanente, al razonar que: " no apreciándose una falta de respuesta a los requerimientos de la demandada, pues si es cierto que la empleadora tras la recepción de la resolución del INSS, a través del servicio médico de empresa contactó telefónicamente con la trabajadora en fecha 29/07/2024 a fin de instarle para su efectiva incorporación, procediendo ante la falta de cumplimiento, en fecha 31/07/2024 a remitirle un burofax que fue rehusado y un correo electrónico donde se ponía en su conocimiento: "Que tras la recepción de dicha resolución, Vd. debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de la recepción de /a misma, es decir, el 24 de julio de 2024. No obstante, hasta el momento Vd. no ha comparecido a su puesto de trabajo, sito en Cta. Alícún S/N, Roquetas de Mar, Almería. En base a lo expuesto, y con independencia de su efectiva incorporación, deberá justificar debidamente y de manera fehaciente, en el plazo máximo de 24 horas desde la recepción del presente. la fecha en la que /e fue notificada la resolución en cuestión, así como su incomparecencia a su puesto de trabajo desde la recepción de la misma hasta su efectiva incorporación, a través de la siguiente dirección de correo electrónico:

DIRECCION000"., al documento 3, lo cual fue contestado por la trabajadora mediante documento 4, constando asimismo distintas conversaciones de Whatsapp mantenidas con la entonces coordinadora de su centro de trabajo".

Y como la empresa Mercadona en la impugnación no se ha atacado fáctica ni jurídicamente esta falta de acreditación de dicho incumplimiento, el análisis de las cuestiones que se plantean en estas letras A) y B) del recurso debe realizarse sobre la otra falta, esto es la falta de asistencia injustificada al trabajo que se ha considerada probada y que a juicio la Magistrada de instancia reviste suficiente gravedad y culpabilidad para la calificación de procedencia del despido.

Y para ello debemos en primer lugar señalar siguiendo con ello la STS de 27 de marzo de 2033 dictada el rcud 1291/2012 que se pronuncio sobre la procedencia del despido disciplinario de una trabajadora a la que el INSS deniega la incapacidad permanente y no se reincorpora al trabajo hasta pasados unos días desde la notificación de la denegación. Para ello el Alto Tribunal razona a partir del fundamento de derecho segundo en el siguiente sentido :

"(....) Para resolver el fondo de la cuestión Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo."

La aplicación de esta doctrina al caso de autos, máxime cuando está probado que la demadante recibió el 23 de julio de 2024 (documento n.º 1 de la demandada) y no 27 de julio de 2024 como por error material se recoge en el hecho probado tercero, avalando que no puede ser esta fecha, el reconocimiento que se hace en el escrito de alegaciones que efectuó la actora (documento n.º 4 de la demandada) que el cartero le entrego la resolución denegando la incapacidad permanente el 24 de julio de 2024 y que se le extinguía la situación de incapacidad temporal, y que la demandante no ha probado que se le siguieran entregando partes de confirmación de baja, avalan la obligación que tenía la actora de reincorporarse después de que se le notificó dicho acto administrativo de denegación de incapacidad permanente, siendo que la ignorancia de las leyes no excusa de su incumplimiento ( art 6.1 del C.c) , norma aplicable a la supuesta ignorancia sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato , conforme a los articulos 45.1 c) y 48.1 del ET. Así las cosas es evidente que concurre el necesario requisito de la culpabilidad , no quedando acreditada la concurrencia de causa de justificación para no reincorporarse, porque como señala la Magistrada de instancia no han quedado acreditadas las alegaciones que efectuó la trabajadora en el escrito que figura como documento nº 4 de la empresa demandada en orden a que acudiera a las oficinas de la Seguridad Social tanto en Almería como en Roquetas de Mar, donde se le informó por parte de varios trabajadores del referido servicio público, tras consultar su situación en el ordenador, de que se encontraba todavía dada de baja médica, sino que precisamente, de la prueba practicada se infiere lo contrario. En primer lugar, la propia resolución del INSS es reveladora y clara de su significado: ""Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Pie izquierdo: se aprecia deformidad en 2° dedo pie D aspecto de dedo en cuello de cisne. Se aprecia callosidad incipiente en planta del pie localizada a niuel de cabeza de 2° metatarsiano. Dolor intenso a la presión sobre dicha zona, el dolor también aparece a la movilización de los dedos y de la articulación metatarsiana. Precisa de bastón para la deambulación por dolor al apoyar pie izquierdo. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Tampoco justifica su no incorporación, como ha entendido la Magistrada de instancia la demanda de Impugnación de Alta Médica, que ha dado lugar al Procedimiento recaído en el Juzgado de lo Social Nº 4 de Almería con número de autos: 835/2024, dado que aparte de que la fecha de entrada de la demanda es de 18 de septiembre de 2024, y por tanto, muy posterior a las faltas de asistencia al puesto de trabajo que dieron lugar al despido, los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo aun cuando sean recurridos. Y tampoco ha justificado la trabajadora estar imposibilitada para reincorporarse al trabajo, pues en la hoja de seguimiento en consulta del medico de familia de fecha 2 de agosto de 2024 (documento n.º 6 de a actora), dia en la que se reincorporó, no se le da la baja y únicamente se recoge que sería conveniente valorar por salud laboral un cambio de puesto de acuerdo a su situación física actual, no existiendo acreditada a traves de ninguna pericia la imposibilidad de reincorporación, no pudiendo entenderse que se haya infringido el articulo 33 del convenio al no constar que la demandante en el lapso del tiempo entre su obligada reincorporación y la efectividad de la misma efectuara alguna solicitud previa de adaptación de su puesto de trabajo ni médica ni formal , ni tampoco el art 8 del Convenio, pues no se observa en el proceder de la empresa que faltara al principio de buena fe dado la falta de reincorporación de la actora por solicitar que justificara sus ausencias, sino justamente todo lo contrario al darle la posibilidad de acreditar que las ausencias eran justificadas .

En orden al problema que se plantea de los dias de cómputo de inasistencia, y una vez corregido el error , a la vista del relato de hechos probados, partiendo de que a la demandante según está acreditado documentalmente se le notificó el 23 de julio dicho acto administrativo que le obligaba a reincorporarse al trabajo, y dado que la efectiva reincorporación no se produce hasta el dia 2 de agosto de 2024, resultan tal como se recoge en la carta de despido y ha dado como acreditados la Magistrada de instancia a la vista del calendario laboral preestablecido con anterioridad a su baja, como días de ausencia los días 24, 26, 27, 29, 30 y 31 de julio .

Acerca de ello, con lo que entramos en la cuestionada gravedad de la falta, debemos indicar que atendiendo a la tipificación del convenio de empresa de aplicación, que es el de Mercadona publicado en el BOE de 28 de febrero de 2024, se considera en su art 39.3 dentro de la clasificación de las faltas muy graves en la letra m) "faltar mas de dos días al trabajo durante el periodo de un mes sin causa justificada ",siendo que nos encontramos a la vista de que fueron 6 los dias de ausencia desde el punto de vista de la gravedad dentro del tipo de las faltas muy graves, no siendo necesario dada la mayor reiteración en las ausencias que se derive perjuicio para la empresa o el publico para que se califique como de muy grave al contrario de lo que ocurre con la falta grave del art 39.2 b) " Faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes. Cuando de estas faltas se deriven perjuicios para la Empresa o el público, se considerarán muy graves.

Y sin perjuicio de que estudiemos , en posterior epígrafe, el correspondiente a la letra D) del motivo tercero que analizamos si se ha infringido la doctrina gradualista, al no adecuarse la sanción de despido impuesta al principio de proporcionalidad e industrialización de la misma, la anunciada infracción de estos principios, por no haberse tenido en cuenta la antigüedad de 20 años de la trabajadora, y su falta de antecedentes disciplinarios, momento en el que habrá que analizar igualmente si la sentencia incumple lo establecido en el art 40 del convenio en orden al régimen de sanciones, la censura jurídica que se ha efectuado en los epígrafes A) y B) de este motivo tercero no pueden prosperar .

C) Ausencia de concurrencia de formalidades legales a la hora del despido.

En el tercer grupo de infracciones se denuncia que con la adopción de la carta de despido se optó por la inmediata rescisión contractual unilateral por la empresa, sin mas trámites y sin cumplir con las siguientes formalidades y obligaciones legales y normativas tasadas :

a. Ausencia de la necesaria audiencia previa del trabajador (art. 7 Convenio núm. 158 OIT) , lo que debe conducir a la declaración de la improcedencia del mismo, citando en su apoyo la STS de 18 de noviembre de 2024 en el rcud 4735/2023, asi como la doctrina de suplicación que invoca ( Sentencia del TSJ de Baleares de 13 de febrero de 2023 en el rcud 454/2022; Sentencia del TSJ Extremadura de 15 de septiembre de 2023 en el rec 326/2023 y de la Sala de lo Social del TSJ Asturias en las Sentencias de 28 de mayo de 2024 en el rec 729/2024 y de 22 de octubre de 2024 en el rec 1502/2024 .

Y es evidente que no puede declararse la improcedencia del despido por este motivo, pues al haberse producido la extinción impugnada con efectos del 5 de agosto de 2024, no es aplicable el cambio de doctrina establecido en la STS de 18 de noviembre de 2024 (Rcud 4735/2024) dictada en Pleno, a partir de las producidas posteriormente a la publicacion de la sentencia (que ha ocurrido el 20 de noviembre de 2014), doctrina ratificada por la STS de 5 de marzo de 2025 en el Rcud 2076/2024, en la que se razona que "Con esa importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publicase nuestra STS 1250/2024 , aseveramos que no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto"

b. Incumplimiento de lo dispuesto en el art. 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pues dicho precepto obliga a la empresa a garantizar la protección de los trabajadores y, por tanto en ocasiones será necesario realizar un examen médico previamente a la reincorporación y para el caso de que el trabajador sea declarado no apto o apto con limitaciones, la empresa tendrá que adaptar el puesto de trabajo o, en última instancia ,podría acudir a un despido objetivo por ineptitud sobrevenida ex aer 52 a) ET. Y esta acreditado por la declaración del médico de Mercadona que declaró en el acto del juicio el reconocimiento de que la trabajadora era merecedora en virtud de las patologías que tenía reconocidas una serie de adaptaciones a su puesto de trabajo, y a la necesidad de ese examen médico al que hace referencia el art 25 de la LPRL.

De tal manera que teniendo la trabajadora derecho a que se cumpla la legislación de prevención de riesgos laborales, no tenía siempre según la parte recurrente obligación de reincorporarse al puesto de trabajo hasta que las medidas del art 25 hubieran sido puestas en liza por la empleadora, de tal manera que la circunstancia de que la trabajadora no acudiera a su puesto de trabajo sino hasta el 2 de agosto de 2024 solo es por culpa de la dejadez de la empresa en cumplir con dicha normativa , pues dicho incumplimiento empresarial podría acarrear problemas de salud a la trabajadora, primando sobre la obligación de comparecencia el derecho a la salud de la misma .

Y el motivo tampoco puede prosperar, pues no estamos ante una baja de largo duración o como señala la empresa en su recurso ante la obligación de adopción de medidas especificas para trabajadores sensibles a determinados riesgos, pero requiere que exista una comunicación previa, un informe médico actualizado o al menos una solicitud formal por parte del trabajador que active la obligación de adaptación. Nada de eso ocurrió en este caso: la trabajadora no solicitó por escrito ninguna adaptación, ni aportó informe médico alguno al recibir el alta, ni comunicó que su estado físico le impedía reincorporarse. Tampoco solicitó la evaluación prevista en el artículo 25 LPRL en las 48 horas posteriores al requerimiento formal de la empresa para reincorporase.

D) .- El siguiente grupo de infracciones que se han englobado en el motivo tercero al amparo del art 193 c) de la LRJS , se encabeza bajo el titulo de incumplimiento del principio de proporcionalidad ,graduación e individualización de la sanción , y vulneración de los artículos 45 y 55 del ET y del art 108.1 de la LRJS .

Y tras hacer mención a las líneas generales sentadas por la jurisprudencia del TS en relación con la teoría gradualista y su extensión a la revisión judicial del despido, alega la parte recurrente, que cuanto menos, la decisión de la empresa de despedirla por ausencias injustificadas al trabajo es desproporcionada al no haberse ponderado la antigüedad de la trabajadora en la empresa durante mas de 20 años sin que conste sanción, no constituir la actuación de la trabajadora valorada en su conjunto transgresora de la buena contractual al no constar un actuar lesivo de dicho deber, ni un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, ni haberse aducido siquiera por la empresa que la actuación de la trabajadora le haya causado algún tipo de perjuicio a la misma debiendo haberse valorado las circunstancias concurrentes al menos como atenuantes, pues la resolución del INSS no es una resolución de alta médica, siendo que la ambigüedad de la situación fue lo que impidió a la misma saber a ciencia cierta si seguía o no de baja médica, siendo por ello por lo que la actora acudió inmediatamente al INSS (documentos nº1 y 2 de los obrantes en el ramo de prueba de la demandante) al INSS para saber si estaba de baja o no, dudas que son reconocidas por el medico de empresa en su declaración testifical cuando reconoce que la actora habló con dicho testigo, que llamó en varias ocasiones al call-center de la empresa y que tenía dudas sobre su reincorporación, siendo que solo es partir del 27 de julio cuando la trabajadora puede tener conocimiento mas o menos exacto de su posible situación de alta médica, pues consta en el hecho probado tercero que fue en esa fecha cuando se le notificó la resolución del INSS, por lo que teniendo en cuenta que la actora se incorpora el día 2 de agosto de 2024, sumada a la ambigüedad de la resolución recibida en relación a la falta de señalamiento expreso de alta médica y las dudas generadas en la trabajadora, así como que el alta médica en los casos de denegación de incapacidad permanente no es siempre inmediata sino que la administración tarda unos dos días en tramitarla como reconoció el médico de la empresa en el acto del juicio. Es por eso ,continua la parte recurrente que ya el día 31 la demandante se comunica con los superiores por vía de mensajería electrónica para ventilar el tema de la adaptación de su puesto de trabajo, tal y como se comprueba en el documento nº5 de los aportados por la parte actora .

Y como el despido se produjo el 5 de agosto de 2024, esto es una vez incorporada la demandante a su puesto de trabajo el día 2 de agosto y después de dar cumplimiento al requerimiento que por parte la empresa se le hizo justificar sus supuestas faltas de asistencia. Por lo que a juicio de la parte recurrente con independencia de dicha precipitación en el despido, su ausencia al trabajo estaba justificada ,porque obedecía según indicaciones del médico de familia (doc 6 del ramo de prueba de la parte actora), a la necesaria adaptación de su puesto a las lesiones y patologías que sufría, obligación que se insiste correspondía a la empresa y que no cumplió pese a los requerimientos que ya el día 31 de julio hizo la actora de motu propio a través de mensajería electrónica a los responsables de la empresa como figura en los documentos nº5,6 y 7 del ramo de prueba de la actora en el acto del juicio) lo que según la parte recurrente ,genera una apariencia de buen derecho que equipara a la situación de incapacidad temporal o a una causa de fuerza mayor como es el peligro potencial para la salud y el bienestar de la trabajadora, causa de suspensión del contrato prevista en el art 45 del ET.

Por todo ello considera que los hechos no son subsumibles en las faltas muy graves imputadas por la empresa, lo que comporta la infracción del principio de tipicidad de la falta.

Además se considera infringido el principio de individualización de los hechos y el de graduación de la sanción, así como la doctrina de los actos propios ,porque frente al requerimiento empresarial de 31 de julio recibido por la demandante el 2 de agosto, la actora presente un escrito al día siguiente y, ello no obstante el despido tuvo lugar al día siguiente hábil .

Atendiendo a los artículos 39 y 40 del convenio de aplicación, entiende la parte recurrente que es complicado encuadrar los hechos en una falta muy grave, pues reitera que dados los plazos de tiempo sucedidos a partir de la notificación de la resolución administrativa que según la sentencia se produjo el 27 de julio, la falta de alta médica expresa en la misma, los tiempos que la propia empresa determina que para las altas médicas sean notificados y causen efecto (2 días) y la fecha de incorporación de la demandante en función de tener listo su puesto de trabajo, conforme a las adaptaciones necesarias para sus dolencias, solo pueden ser dos los días de supuestas faltas de asistencia (que no injustificadas por toda la problemática antes expuesta) y por lo tanto la falta sería grave y por consiguiente no cabía aplicar en virtud del art 40 del convenio la sanción de despido en aplicación de la teoría gradualista.

Y aún en el hipotético caso que fueran mas de 2 las faltas (nunca mas de tres) y la conducta desde un rigorismo formalista en el que la parte recurrente añade ahora también el haber obviado cualquier trámite de audiencia antes de acudir al despido, considera la parte recurrente que no es posible encuadrarla como muy grave, siendo la sanción de despido desproporcionada, pues el propio art 40 del convenio establece para las faltas muy graves: las previstas para las faltas leves o graves; la suspensión de empleo y sueldo de 16 hasta 60 días y como última ratio el despido .

Y con invocación de la STS de 20 de noviembre de 1990, se afirma que la jurisprudencia viene exigiendo un mínimo de tres faltas de asistencia injustificadas para poder acudir a la vía del despido disciplinario que no constan acreditadas en el caso de autos ,siendo este numero de 3 como un mínimo e indispensable al que hay que llegar para valorar si las faltas son susceptibles de ser causantes de la finalizacion laboral, atendiendo al resto de coyunturas ponderables.

Por lo tanto, continua la parte recurrente, que atendiendo a las circunstancias del caso reiteradamente explicadas, bien podía la empresa haber sancionado en aplicación de que las faltas muy graves pueden y deben modularse respecto al hecho imputado, en aplicación de la teoría gradualista con una falta menos gravosa que el despido que se prevén en el art 40 del convenio de aplicación.

Y para el análisis de la censura jurídica que se plantea en este epígrafe D), debemos señalar que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET, de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980, "actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa". Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988.

El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido- sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y 26 de enero de 1987-.

Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

Y esta Sala coincide con la declaración de procedencia del despido que ha efectuado el Magistrado de instancia, al estar en relación con la falta de ausencia injustificada al trabajo durante 6 días desde el momento en que se tenia que haber reincorporado,acreditada la existencia de gravedad conforme al convenio de aplicación, que como hemos razonado opera a partir del tercer día y en nuestro caso se rebasa al ser de seis, no siendo exigible según la norma convencional dada la reiteración ( art 39.3 m) la existencia de la acreditación de perjuicio para la empresa o el publico, e igualmente está justificada la culpabilidad que dentro del régimen de sanciones del art 40 de dicho convenio, habilita al empresario la imposición de la sanción de despido, pues para las faltas muy graves sin necesidad de que se consideran en su grado máximo, en la escala de sanciones que se establece en su apartado 3 junto a otras (las previstas para las faltas leves o graves, y la suspensión de empleo y sueldo de 16 hasta 60 días) establece la de despido, pues ya hemos razonado que no puede quedar justificada la inasistencia en la existencia de dudas razonables en orden a la significación de la denegación de la incapacidad permanente, ni en que la demandante haya sido inducida a error por la empresa o los servicios médicos de la empresa, ni porque la empresa tuviese una obligación de adopción de adaptación de medidas especificas para la trabajadora demandante, ni obligación de realizarle un reconocimiento médico previo a su reincorporación, ni porque la demandante haya justificado la ausencia a su puesto de trabajo desde el día siguiente a la notificación de la denegación permanente con una pericia médica (prueba documental o pericial). Así las cosas dada la existencia de este incumplimiento cualificado, o de incumplimiento contractual grave y culpable, conforme a las directrices establecidas en el articulo 39 del convenio, en relación con el art 54 del ET, a pesar de que la demandante tenga una antigüedad de casi 21 años y no le consten sanciones previas a lo largo de tal dilatada carrera laboral, no se puede rebajar la sanción en aplicación de la doctrina gradualista a la correspondiente a una infracción menor, como la propia de la falta grave del art 39.2 b) del convenio, o aun manteniendo la falta como muy grave, rebajar la sanción a una inferior al despido de las previstas en el art 40.3 del convenio de aplicación dada la gravedad y culpabilidad de los hechos que hemos explicado, razones por las que no puede considerarse infringido ni el art 40 del convenio, ni el art 45 o 55 del ET, ni el articulo 108.1 de la LRJS ni la infracción por inaplicación de la doctrina gradualista conforme ha sido interpretada por la jurisprudencia del TS seguida por la doctrina de suplicación, cuyas lineas generales hemos expuesto mas arriba, conduciendo todo ello a la desestimación del epígrafe D) del motivo tercero

E) Y se cierra este motivo destinado a la censura jurídica, considerando que se ha producido la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 ; del artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996 y del artículo 110 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Y ello en relación con la motivación y fallo de la sentencia, que entiende la parte recurrente que supone la vulneración de la normativa ahora citada que priva a la trabajadora de los derechos que le conceden tanto el art 56 del ET como el art 110 de la LRJS. Sin embargo la censura que se hace no puede prosperar, al haber quedado en el procedimiento judicial acreditado un incumplimiento culpable y grave por parte de la trabajadora que sin ninguna causa estuvo seis días sin reincorporase al trabajo a pesar de que sabia que tenia que hacerlo ,razón por la que no puede entenderse infringida la normativa que se aduce, estando por el contrario justificada la calificación de la procedencia del despido conforme a lo establecido en el art 55.4 del ET, que obsta la aplicación del art 56 del mismo texto legal al no poder declararse el despido como improcedente.

CUARTO.-Y en el último motivo del recurso, se reitera la petición de improcedencia del despido por no haberse cumplido el tramite de audiencia previa previsto en el artículo 7 del Convenio n.º 158 de la OIT, cuestión que fue resuelta con motivo del epígrafe C a) del motivo tercero a las que nos remitimos en aras a la brevedad para su desestimación, por lo que al faltar la obligatoriedad de la misma dada la fecha en que se produjo el despido, falta el necesario presupuesto desde luego para que nazca la indemnización adicional que se cuantifica en los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión de la trabajadora (con independencia de los salarios de tramitación que pudieran corresponder a la trabajadora) bien hasta el abono de la indemnización por despido improcedente que le correspondiese .

Por todo ello el recurso debe ser desestimado