Sentencia Social 731/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 949/2024 de 24 de junio del 2025

PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos.

Como se indica en los Antecedentes de la presente Sentencia, por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia, se dictó Sentencia el día 17 de mayo de 2024 , en el Proceso nº PO 320/2023, sobre Reclamación de cantidades (horas extras, festivos, disponibilidad, tiempo de bocadillo y horas nocturnas) . En la referida demanda se interesaba la condena al pago de de 6.013,99 euros pendientes en concepto de horas extras, trabajos efectuados en días festivos, horas de disponibilidad, tiempo de bocadillo y horas nocturnas, en aplicación del Convenio y normativa del Transporte de Mercancías por vía terrestre, devengados en el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2022 y el 21 de diciembre de 2022, (en el referido periodo se señalaba que únicamente había percibido 2.350,68 euros por los conceptos de horas extras, horas de presencia y nocturnidad, y los descontaba a los fines de fijar el quantum total reclamado antes señalado).

La sentencia recurrida se pronunció acordando la estimación parcial de la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone en tiempo y forma Recurso de Suplicación. Por el recurrente "TRANSPORTES AGUSTIN FUENTES E HIJOS" (actualmente denominada LINEAGE SPAIN TRANSPORTATION SL), se articula el recurso de suplicación basándose en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

B) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

C) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Cuestión previa, a la vista del escrito de impugnación.

Por la letrada Da. María Teresa Gutiérrez Pertusa, que lo es de D. Urbano, al impugnar el recurso en primer lugar (antes de la impugnación propiamente dicha) articula, al amparo del art. 197.1 LRJS "Causa de Oposición por no haber sido estimada la demanda en la sentencia".

A los indicados fines, consta que la D. Ordenación elevando autos de 13/09/2024 (acont.90 del EJE) indicaba el traslado de contrario a los fines del art. 197.2, que lo es por plazo de 2 días, sin que conste alegación alguna de contrario.

Sin perjuicio de lo anterior, examinada la citada causa lo que se advierte por la Sala es la disconformidad de la parte impugnante con la estimación parcial (sostiene que debió estimarse íntegramente su demanda y llega a invocar, con laxitud, normas que considera infringidas por la sentencia de instancia, incluso argumentado datos fácticos de su propia prueba pericial.

La Sala va a tener por no formulada dicha oposición, por cuanto que es contraria a la configuración legal del escrito de impugnación, conforme al indicado art. 197 de la LRJS.

En este sentido, el propio TS en sentencia de 26/02/2025 ( Roj: STS 1024/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1024) viene a perfilar la verdadera estructura y finalidad del escrito de impugnación, y señala en su FD TERCERO:

"B) Son numerosas las razones por las que nuestra doctrina ha venido acotando el posible contenido útil del escrito de impugnación de un recurso de suplicación o de casación. Aparecen expuestas en la STS 15 octubre 2013 (rcud. 1195/2013 ) y reiteradas en diversas ocasiones como las SSTS 18 febrero 2014 (rcud. 42/2013 ), 983/2016 de 23 noviembre ( rcud. 91/2016 ), 69/2017 de 26 enero ( rcud. 115/2016 ) o 654/2017 de 20 julio ( rcud. 2832/2015 ).

A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual de la LRJS, hemos concluido que en el escrito de impugnación del recurso el impugnante debe limitarse a oponerse al recurso, o bien a alegar 1º) Motivos de inadmisibilidad del recurso; 2º) Rectificaciones de hechos; 3º) Causas de oposición subsidiarias. Ahora bien, como en tales resoluciones se advierte, dicho escrito en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Invocando otras anteriores, la STS 728/2016 de 14 septiembre advierte que "la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la "reformatio in peius" por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida".

Por tanto, para esa disconformidad pudo y debió articular oportuno recurso de suplicación, sin poder pretender que el trámite de impugnación pueda sustituirlo.

TERCERO.- Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Nulidad de las actuaciones.

La parte recurrente solicita la nulidad de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la Vista por infracción de garantías que producen indefensión por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, alegando indefensión, con infracción de los arts. 335, 347 y 348 de la LEC, en relación con los artículos 97.2 y 93 de la LRJS, fundada en no haberse tenido en cuenta el informe pericial aportado a juicio y ratificado, cumpliendo con ello una carga probatoria que incumbe a la empresa (en materia de jornada y horario de trabajo), omisión que considera afecta a la falta de motivación.

En relación a este motivo de Recurso de Suplicación para la apreciación de estos vicios o errores de procedimiento se exige:

A) Que se alegue a través de la formulación de la oportuna protesta la infracción de normas o garantías del procedimiento.

B) En cuanto la acreditación de indefensión debe ser entendida como perjuicio material efectivamente producido a la parte atendiendo a un criterio de razonabilidad o verosimilitud, y no como perjuicio formal meramente presunto, de manera que la infracción de las normas o garantías del procedimiento infringidas debe tener una repercusión real y efectiva sobre los derechos de defensa y contradicción, privando a la parte de la posibilidad de justificar el reconocimiento del derecho que reclama o de replicar los alegatos contrarios a la reclamación.

La parte recurrida se opone a ello, que la falta de mención no es causa de nulidad, lo mismo el hecho de que no se hicieran preguntas al perito.

La Sentencia recurrida establece en el FD PRIMERO como ha alcanzado la convicción del relato de hechos probados, enfatizando concretos medios de prueba, (documental aportada por las partes, pericial practicada a instancia de la actora y la testifical a instancia de la mercantil demandada), por tanto, señala medios concretos de los que se ha servido.

Del mismo modo, examinados los diferentes hechos probados indica expresamente los que no resultaron controvertidos. Es decir, hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC) e incluso dentro del enunciado de hechos probados contiene expresas referencias a medios relacionados con ellos (como el ordinal QUINTO y SEXTO, OCTAVO y NOVENO invocando la pericial de la actora).

Conforme a lo anterior, si el recurrente pretende que su informe pericial tenga trascendencia en orden a la fijación de hechos probados, y que dicha prueba pueda ser considerada a tal fin, dicho motivo debe articularlo al amparo del art. 193 b) de la LRJS.

Por tanto, no se aprecia la existencia de ninguna de las infracciones jurídicas invocadas para sostener la necesidad de la nulidad de la sentencia pues esta, sin perjuicio de que la crónica fáctica se pueda ampliar o que se revisen los criterios jurídicos aplicados, no es arbitraria ni carece de toda fundamentación.

CUARTO.- Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

1-En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

2-Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017 y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala en su Sentencia de 23/04/2007.

3- En este caso el error que se atribuye a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba).

B) Debe ser trascendente para el Fallo.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente.

3- En orden a la censura fáctica,propone el actor las siguientes modificación/adiciones

a) En cuanto al hecho SEGUNDO,propone la adición de un inciso al final del que figura en sentencia (que si bien dice que lo subraya no consta dicho subrayado pero que se destacará por la Sala), debiendo quedar redactado en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- Durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2022 y el 21 de diciembre de 2022, ambos inclusive, el trabajador percibió la cantidad de 2.350, 68 euros, bajo los conceptos, en las nóminas, de horas extras, horas de presencia y nocturnidad (hecho no controvertido), de conformidad con lo establecido en el Anexo II del convenio colectivo aplicable sobre la distribución en las nóminas de la percepción total mensual por plus de kilometraje".

Tratándose de un hecho no controvertido, no procede la adición propuesta. Es más, se trata de una referencia normativa, a una regla de cálculo, por lo que su verdadera trascendencia debe articularse con motivo de la censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS.

b) en cuanto al Hecho QUINTO,propone una nueva redacción, con la supresión de la existente en sentencia, en los siguientes términos:

"QUINTO. El demandante ha realizado entre 1 de febrero de 2022 a 21 de diciembre de 2022 la cantidad de horas de 1.674 horas con 24 minutos de trabajo efectivo que es la suma de conducción más otros trabajos, trasladando estas cifras a su cómputo anual.

D. Urbano debía de haber realizado 1759 horas con 60 minutos.

Faltan 85.36 horas para completar su jornada anual en el periodo indicado.

Dicho extremo consta en Autos-documento nº 3 de los obrantes al ramo de prueba de la parte demandada (informe pericial), ratificado a presencia judicial.".

Si bien en el documento que cita el actor pueden extraerse dichos datos (acont. 55 del EJE, doc. 3 señalando folio 331) y efectivamente tendría trascendencia en el fallo en cuanto supone un recalculo de horas, resulta que el citado folio contiene una conclusión del citado informe. Y no desvirtúa el dato numérico que señala el ordinal quinto. En el mismo se indican horas que exceden de la jornada de trabajo indicada, señalando en el FD cuarto de la sentencia la regla de tres aplicada para fijar cuantas horas de las totales anuales fijadas en convenio corresponderían al periodo de 1/02/2022 a 21/12/2022. Sobre dicha base fija el calculo de exceso en atención al informe pericial de la actora.

No existe un error claro y tajante, evidente, que se derive del documento referido por el recurrente, sino que la sentencia recoge (como fundamenta después también) los datos del informe pericial del actor. Es más, lo que contiene el informe que cita el recurrente es una redefinición de conceptos a computar en el horario, como se observa de los párrafos previos al citado folio, en especial por el concepto de "horas otros trabajos".

El motivo no puede tener acogida.

c) En cuanto al ordinal SEPTIMO.Interesa la supresión al considerar que la fase "respondieron a horas extraordinarias" es un concepto jurídico, predeterminante del fallo.

No puede tener acogida dado que propiamente no se trata de un concepto jurídico, sino de un dato de cuantificación, en el que se tiene en cuenta una duración global (466 horas de exceso, del inalterado ordinal QUINTO precedente), para fijar dentro del mismo la imputación o desglose de periodos que lo integran, lo que esta en coherencia con los ordinales octavo, noveno en los que completa la identificación de los distintos periodos (franjas de horario) realizados por el trabajador.

d) en cuanto al ordinal OCTAVO,la siguiente redacción final:

"OCTAVO. En el indicado lapsus temporal, el actor efectuó 326 horas 49 minutos de disponibilidad, así como 409 y 27 minutos efectuadas en horario de 22:00 horas a 6.00 horas.

Dicho extremo consta en Autos-documento nº 3 de los obrantes al ramo de prueba de la parte demandada (informe pericial), ratificado a presencia judicial."

Nuevamente invoca su informe y pág. 331 del acontecimiento 55 del EJE. Y la respuesta tiene que se la misma que la indicada en relación con el hecho QUINTO. No puede tener acogida por el hecho de considerar su propio informe ha de prevalecer sobre el de la actora tenido en cuenta por la Juzgadora de Instancia. No evidencia un error patente, sino como dijimos, el citado folio lo que contiene son conclusiones sobre parámetros previos de carácter jurídico.

Dicho lo anterior, por la Sala se advierte que los presupuestos de la conclusión contenida al folio 331 no vienen a guardar relación con el procedimiento, ya que previamente a dicha conclusión el citado informe indica (PÁG. 330 PDF. del acont 55 del EJE) "Para la interpretación de estos distintos conceptos partimos de la definición legal recogida en la providencia remitida por el Instructor a las partes el pasado 4 de diciembre de 2023, donde se recoge literalmente cada uno de los conceptos descritos conforme los términos siguientes..."de lo que se infiere que está pensando o refiriéndose a un proceso penal "providencia remitida por el Instructor", pero además, observado el Expediente Judicial Electrónico por si se hubiere cometido una simple equivocación terminológica de carácter formal resulta que en la fecha indicada no se dictó resolución alguna, ni existe en todo el EJE la misma.

A los fines de la revisión fáctica también cabe señalar que si bien la actora en la impugnación del recurso llega a decir que el informe pericial del demandado no puede tenerse en cuenta por no estar visado por colegio profesional, ni poner que tiene formación como perito judicial tacógrafo digital, dichos alegatos debió hacerlos con motivo del juicio, sin que indique en la impugnación que lo hubiese hecho a efectos de valoración de dicha prueba. Además, en el propio escrito de impugnación se contradice cuando rechaza en relación al quinto motivo (pág. 11 del recurso" que el recurrente pretende una nueva redacción que se sustituya "por las afirmaciones del informe aportado por el profesional que acudió al acto de la vista por su parte (léase por parte del demandado)", reconociendo así el carácter profesional que antes negaba.

En definitiva, no puede estimarse que haya existido una errónea apreciación fáctica derivada de forma clara, directa y patente de periciales obrantes en autos. La revisión no puede prosperar cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado mayor valor, valoración que corresponde realizar al Juzgador de Instancia.

QUINTO: Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

1- Requisitos.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, que no procesal, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

3- En el presente caso, la censura jurídica se articula invocando la infracción de los artículos 26, 27, 44 y 43 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la Región de Murcia en relación con el artículo 35 del ET y la doctrina de la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo núm. 534/2016, de 16 de junio (RJ\2016\3739; ECLI:ES:TS:2016:3227) así como otras sentencias y jurisprudencia que el propio recurrente indica que irá citando en el motivo.

Hay que indicar que la sentencia recurrida contiene en el FD TERCERO expresa reproducción de la normativa Convencional, además de la directiva 2002/15 de la CE referida a periodos de descanso, así como el Anexo II del Convenio.

4- El criterio seguido en la sentencia esencialmente se centra que no obstante el criterio legal del art. 43 en cuanto que el plus de kilometraje compensa las horas extras, nocturnas y las de presencia, dicho criterio no es aplicable al supuesto sometido a decisión por cuanto la empresa, bajo el citado plus, lo que ha realizado abono de cantidades periódicas y devengo mensual por los citados conceptos, lo que enerva el carácter compensatorio pretendido. Junto a ello, los datos del informe pericial de parte arrojan un exceso de 466 horas sobre la jornada que proporcionalmente correspondería al trabajador en el periodo 01/02/2022 a 21/12/2022 (1621, 24 minutos), además de resultar que parte de dichas jornadas lo fueron en días festivos, así como la realización de horas extraordinarias (por encima de ese umbral temporal), infracción de periodos de descanso, además de identificar horas de presencia y otras en horario nocturno.

De todo lo anterior, y conforme a cálculos matemáticos que no se cuestionan en la censura jurídica, fija la diferencia entre lo percibido por horas extras y lo que debió percibir, entre lo percibido por horas nocturnas y lo que debió percibir, y lo que correspondería por días festivos. Todo ello rechazando la reclamación por horas de presencia por constar percibida mayor cantidad que la reclamada, y por tiempo de bocadillo al considerar que no se ha acreditado la jornada continua del trabajador.

5- En el presente caso, hay que tener cuenta la normativa que se cita infringida que igualmente se ha considerado en la sentencia de instada. A la luz de la misma se obtienen las siguientes premisas:

- la jornada anual (art. 26 del Convenio) se fija en 1826.27 minutos, distribuida de forma irregular. No obstante lo anterior, debe entenderse valida para fijar la jornada del periodo reclamado (324 días) por una regla de tres.

- solo se computan 30 minutos de trabajo efectivo ("bocadillo) si la jornada es continuada (art 26.2 Convenio), por lo que no constando acreditada la misma, los importes por dicho concepto resultaron estar bien excluidos de la reclamación por la juzgadora de Instancia.

- en cuanto a horas extraordinarias el art. 27 las identifica por las que exceden las fijadas en el art. 26 (lo que es lógico).

- resulta que conforme a la regla de tres anterior y el límite anual, quedó fijado en atención al informe pericial un exceso de 466 horas. Además, están debidamente identificadas las que corresponden a días festivos. Tanto unas como otras no consta que fuesen objeto de compensación por descansos, conforme al art. 27, por lo que no fueron abonadas como tales.

- el importe de la hora extra no ha sido discutido, y conforme al mismo, teniendo en cuenta lo percibido y las realizadas, se obtiene la diferencia fijada en la sentencia de instancia. En último término, el valor de la hora extra nunca podría ser inferior al de la hora ordinaria.

- del mismo modo, las horas nocturnas, conforme al art. 44 del Convenio tienen un sistema de retribución especifico (aumento del 15 por 100 sobre el salario base, salvo los trabajadores a que se refiere el art. 43 para los que se comprende el trabajo nocturno).

- sostiene el recurrente que no procede abono alguno por que ya percibió 2350.68 euros en periodo reclamado, figurando en nómina, con desglose, horas extras, de presencia y nocturnas. Hay que señalar que en la sentencia dicho importe figura ya descontado conforme a la demanda que así también lo indicaba. A los anteriores fines, invoca específicamente el art. 43 del Convenio (plus de kilometraje) y el Anexo II del mismo y la jurisprudencia sobre dichos preceptos.

6-Las citadas normas, disponen:

"Artículo 43. Plus de kilometraje.

"Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido."

ANEXO 2. Artículo 43. Plus de kilometraje.

43.1. Largo recorrido.

Aquellos conductores cuyo recorrido diario supere un radio de acción de 100 kilómetros desde el centro de trabajo y realicen más de 7.000 kilómetros mensuales:

a) Conductores de vehículos de hasta de 26 TM de MMA:

I.- Hasta 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0153 €/Km.

II.- A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0294 €/Km.

b) Conductores de vehículos de más de 26 TM de MMA:

I.- Hasta 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0175 €/Km.

II.- A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0312 €/Km.

Doble tripulación:...."

7- al respecto, hay que tener en cuenta la doctrina judicial y legal, destacando la siguiente:

Específicamente, en relación con el Convenio Regional de aplicación, el TSJ de MURCIA, en su sentencia de 1 del 29 de septiembre de 2014 ( ROJ: STSJ MU 2151/2014) dictada con motivo del Conflicto colectivo de Impugnación de los preceptos del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la Región de Murcia 2013-2015 relativos al plus de kilometraje, la dieta por pernoctación y el pago de multas y deducción de sus haberes. En su FJ TERCERO, y sobre el art. 43 del Convenio de aplicación, señala "... dicho precepto pone de relieve dos cuestiones fundamentales, una, la dificultad de controlar la realización de las horas extras y de presencia efectuadas por el conductor y su determinación, y otra, la admisión de que se llevan a cabo tales horas y que se deben remunerar, a cuyo efecto se fija un sistema a tal efecto; por lo tanto la intención de las partes queda perfectamente constatada y no es otra más que establecer un sistema alternativo para el abono de las expresadas horas por las razones expuestas, con indudable repercusión en las áreas de Seguridad Social y fiscal, y es que mediante el tacógrafo se puede establecer el tiempo en que el vehículo ha estado parado o en movimiento, así como mediante el GPS se puede fijar la ubicación del vehículo, pero en modo alguno la actividad que se desarrolla por el conductor, por lo que el criterio pactado en convenio no puede calificarse de arbitrario, sino basado en un criterio objetivo, siempre cuestionable..."

Es más, la mencionada sentencia sigue señalando " sin que, por otro lado, ello venga a vulnerar el artículo 10.1 del Reglamento CE nº 561/2006 del Parlamento y del Consejo , relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector del transporte por carretera, que modifica los Reglamentos (CEE)nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98, del Consejo y deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85, del Consejo , el cual prohíbe expresamente que las empresas de transporte remuneren a los conductores asalariados o que estén a su servicio, incluso mediante concesión de primas o incrementos salariales, en función de las distancias recorridas o del volumen de las mercancías transportadas, si dichas remuneraciones fueran de tal naturaleza que pudiesen comprometer la seguridad en carretera y/o fomentar las infracciones de las disposiciones del presente Reglamento; y tal supuesto no sucede en el caso de autos, ya que la remuneración del trabajador se efectúa mediante una retribución fija, tal como se establece en el artículo 39.1 del Convenio cuestionado, que se compone de salario base por categorías, plus de asistencia y plus de transporte, lo que cubre la mayor parte de la remuneración..."

Criterio igualmente mantenido en posterior sentencia de 13 de junio de 2018 ( ROJ: STSJ MU 1235/2018), o la de 08 de marzo de 2017 ( ROJ: STSJ MU 371/2017) que señala "... del art. 43 del Convenio aplicable, se desprende lo contrario y el actor ha venido percibiendo el plus de kilometraje en compensación a horas extras ... el concepto "plus de kilometraje" destinado a compensar la singularidad de este tipo de trabajo, en el que resulta difícil concretar cuales sean las horas de trabajo efectivo. Por lo expuesto, la sentencia recurrida en cuanto no estima probada la realización de horas extraordinarias, no vulnera la legalidad que se denuncia como infringida" (FJ TERCERO). Y también sostenido el referido criterio en sentencias de otros TSJ, como el de Andalucía (sentencia de 26 de septiembre de 2019 - ROJ: STSJ AND 10823/2019-), o de Cantabria (sentencia de 22 de julio de 2015 - ROJ: STSJ CANT 953/2015-)

Y no se trata sólo de un criterio jurisprudencial de Salas de lo Social de TSJ, sino también del propio Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencia de 1 del 16 de junio de 2016( ROJ:STS 3227/2016 ), que resolvió el recurso de casación contra sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de lo Social TSJ de Murcia antes citada, en la quese considera acreditada la intención de las partes, consistente en establecer un sistema alternativo para compensar las horas de presencia y extraordinarias que, por las dificultades de control, se cuantifican en base a un criterio objetivo, en función del ámbito del transporte, de los kilómetros recorridos mensualmente, del número de viajes realizados y del tipo de vehículo conducido, sistema que no es arbitrario ni vulnera el Reglamento CE 561/2006.

Por ello, en dicha Sentencia el TS señala "En otras palabras, a nuestro modo de ver, y en coincidencia con lo que a la postre decide la sentencia impugnada, el art. 43 del Convenio se limita a establecer un módulo, un parámetro o un baremo de retribución de los excesos de jornada, llámenseles "horas extraordinarias" u "horas de presencia", que, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS4ª, Sala General [3], de 21/2/2006 , RR 2921 , 2831 y 3338/04 ; 18/9/2007 , R. 4540/04 ; y 26/12/2007 , R. 3697/07 ), siempre que igualen o superen la retribución prevista para la jornada ordinaria, respecto a su cuantificación, resulta disponible para la negociación colectiva".

8- Este último inciso resulta revelador, pues aún cuando la sentencia esté dictada con motivo de un conflicto colectivo, no olvida que cualquier calculo retributivo de igualar o superar la retribución prevista para la jornada ordinaria.

A su vez, hay que relacionarlo con el art. 27 del Propio Convenio, en cuanto que fija las reglas del cálculo o valor de la hora extraordinaria.

Pero junto con lo anterior, el ET en su artículo 35, también fija un doble criterio fundamental, el valor de la hora extra no podrá ser inferior al valor de la ordinaria (apartado 1) y no podrá superarse el umbral de 80 horas extras (apartado 2).

Por tanto, el criterio de la sentencia de instancia debe ser mantenido, por cuanto que los datos del informe pericial revelan un periodo de exceso, que no solo supera el límite legal, sino que deben ser retribuidas conforme a reglas específicas, de ahí que proceda la diferencia reconocida al trabajador. Criterio extensible a las horas de presencia y de nocturnidad, conforme a la argumentación de la citada sentencia puesto que no puede sostenerse, como pretende la empresa recurrente, que los datos del tacógrafo solo sirvan para las horas de conducción y no para otros como son las horas para otros trabajos, respecto de los que ha venido argumentando que su cuantía (su duración) es inferior, argumentación que no ha tenido reflejo con motivo de su censura fáctica, permaneciendo los hechos probados inalterados.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación del recurso.

SEXTO.-Dispone el artículo 235.1 LRJS que: " 1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación (...)".

En el presente caso, siguiendo criterios de esta Sala sobre grado de complejidad del recurso y del escrito de impugnación, la empresa recurrente abonará 800 euros a la recurrida en concepto de honorarios del Abogado que intervino en defensa de la parte recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente